被监护人致人损害的侵权责任的法律基础.docx
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被监护人致人损害的侵权责任的法律基础
被监护人致人损害的侵权责任的法律基础
中图分类号：
DF526 文献标识码：
A 文章编号：
1001-4403（2011）06-0012-08
被监护人（以未成年人为主）致人损害是一种常见的侵权现象，现代世界各地的立法或判例无不对之作出明确规范，这当然也包括我们自己的立法，即先前的《民法通则》第133条及现行的《侵权责任法》第32条。
从比较法上看，此种以特殊人群为标识的侵权类型，在规范模式上显现了相当鲜明的“地域特色”。
个性十足的《民法通则》第133条虽然曾饱受诟病，但《侵权责任法》（第32条）还是几乎原封不动地把它延续下来。
立法的因循守旧非但没有锁住学者的思维，反而激起了他们对旧制予以新解的想象力。
简言之，《侵权责任法》颁布近两年来，有学者立足我国民法的特性，对以被监护人承担独立责任、监护人承担补充责任为架构来解释该法第32条第2款的旧观点进行了深刻反思，提出了两种颇具说服力的新看法：
一是认为，该款不是为了确立一种监护人补充责任形态，而是在遵循监护人是唯一责任主体的一般规定下（第1款），授权法官以损害被监护人的财产利益为代价，来实现对受害人的充分救济[1]122；二是主张，该款仅仅调整了监护人与被监护人之间的内部责任分担关系。
[2]108
受这两种观点的激励与启发，本文拟以侵权责任法之权衡行为自由与权益保护的机能为指针[3]7，以我国现行民事甚至是刑法的具体规定为基础，对《侵权责任法》第32条关于被监护人致人损害的侵权责任配置机制作出一种全新的阐释。
基本看法是：
第32条的两款规定既非各自为政的并行关系，又非一般规定与例外规则的关系，而是一种一般规定与补充规定的关系，即第2款是为了弥补第1款在保护被害人权益上的救济缺漏，而向被监护人与监护人强加的一种衡平责任。
下文分三个部分详细阐述此种观点。
一、解释被监护人致人损害之侵权责任的基调
学者们多年来之所以对被监护人致人损害责任理解不一，除了法律规定本身的概括、模糊之外，对立法持有不同评价立场是一个十分重要的原因。
一般认为，“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式。
在规范事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断”[4]55。
法律解释因此必须首先争取发现主导法律规范的价值观或价值判断。
被监护人致人损害的侵权责任作为侵权责任法的组成部分，虽然地域色彩极其显著，但各地的法制还是贯穿着一项总体思想，即尽可能在本地法律文化的框架内寻求行为自由与权益保护之间的平衡。
未成年人的父母或监护人不对所有未成年人造成的损害承担责任，可看做各地关于未成年人致人损害责任的共同法律评价。
父母或监护人以及未成年人自身应各自承担何种程度的损害赔偿责任，则各地法律评价不一。
因此，可以这样说，法律解释工作就像房屋装修，在不可改变承重墙的前提下，居住者可根据居住需要，优化房屋的空间格局，从而使房屋达到最佳居住效果。
在本文看来，在以法律解释重构《侵权责任法》第32条的规定时，该条第1款就是我国被监护人（未成年人）致人损害责任制度的“承重墙”，只有对它的规范地位及可能造成的整体影响作出客观评价或分析，才能对第2款，乃至对第32条之整体，作出相对合理的解释。
“不识庐山真面目，只缘身在此山中。
”既然要作出法律评价，自然不可能将视角仅仅局限于第32条第1款本身，而应依据更上位的法观念对“承重墙”之合理性作出评判，以此作为法律解释的一种基础。
除了以“侵权责任”取代“民事责任”、以“其”代替“他的”、将“适当减轻”删节为“减轻”这些无关大局的修改外，《侵权责任法》第32条第1款完全承袭了《民法通则》第133条第1款的架构，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，监护人承担严格责任（无过错责任）。
对此，学者们今日之观念与十年前甚至二十年前的看法，几乎毫无差异。
①也许是因为看法较为一致，相对于第2款，旧法条与新法条的第1款，在法解释上并未引起太多的深入讨论（立法论上的讨论则相当多）。
在本文看来，我国被监护人致人损害责任的解释玄机其实正隐藏于第1款之中，它是解释第2款时无论如何无法抹去的一道背景，以前面所作比喻来讲，很多时候正是因为“承重墙”之局限或限制，才凸显了房屋整体结构的特性。
只有经由比较与外部观察才能看出第1款的“庐山真面目”——独特之处。
所有欧洲国家的民法都认为，父母对被监护人致人损害所负责任的范围取决于孩子的年龄，父母亲对年龄更小的孩子比对年龄大一些的孩子的责任要严格一些，这是普遍规律。
[5]182东亚的日本、韩国及我国台湾地区的立法同样遵循了此种一致性。
根据这些地方的立法，父母只对无识别能力的未成年人（有无识别能力或以年龄予以形式判断，或依据个案事实予以实质判断）负较为严格的赔偿责任。
而《侵权责任法》第32条的规定则是，不管年龄大小、不论有无识别能力，父母一律为未成年人的致人损害承担侵权责任。
反言之，不管父母是否尽到了监护责任，未成年人皆不对自己的行为负责。
这种规定难免会造成如下两种后果：
第一，事实上具有意思能力或识别能力的未成年人，如接近成年年龄的未成年人，因绝对受保护之法律地位而相对于受害人而拥有绝对的行为自由。
尽管监护人，尤其是父母，对未成年人的家庭惩戒与教育，有可能对未成年人的行为自由形成一种限制，但是，孩子们其实也明白，相比于法律的威严，父母的惩戒无论如何都可能因“心慈手软”而不了了之，或者大事化小。
因此，家庭内部的惩罚不可能对未成年人的行为自由构成真正的限制。
至于，令父母总是为孩子的不当行为“买单”，是否会拨动孩子的恻隐、愧疚之心，从而对未成年人的行为形成一种内在限制，根本难以作出评判。
第二，在致人损害的被监护人概不承担责任的情况下，当监护人以尽到监护责任为由减轻其侵权责任时，受害人的权益就难以得到有效保护。
这种情况在未成年人因缺乏意识能力不负责任而对未成年人负监督义务之人又以尽到义务不负替代责任的规范模式下也会发生，如德国民法典第828、832条的规定。
不过，德国民法典的制定者预见到了这种结果，因而在民法典第829条作出了这样
的规定：
为实现公平之需要，法官可考虑当事人的经济状况（包括保险状况），迫使无过错的致害人赔偿同样无辜的受害人的损失。
[6]899-900我国《侵权责任法》第24条虽然作了“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”这样的规定，但此种亦需“由受害人分担损失”的“公平”条款，与应由未成年人或其监护人分担损害赔偿责任的规定，在规范意旨上存在重大差别。
因此，第32条第1款第2句所设责任减轻规定，必然会造成受害人纵使毫无过错，甚至是在社会共同体内已尽了足够的谨慎、勤勉义务，而仍然会因他人无法预防、无法控制的不当行为而遭受不测损害的后果。
受此影响，尽可能不使被监护人接近自己的权益，可能是理性人唯一可采的“防身术”。
不过，须质问的是，在被监护人人口数量相当庞大的社会情势下②，人们能够采取此种“避世”措施吗？
《侵权责任法》第1条开宗明义地将协调权益保护与行为自由之冲突（“为保护民事主体的合法权益”、“预防并制裁侵权行为”）作为其规范意旨。
然而，通过上述分析则不难看出，这种规范意旨在被监护人致人损害的规范设计上出现了严重“失调”，《侵权责任法》第32条第1款不仅明显忽视了对受害人权益的周全保护，而且过分容忍了事实上具有意识能力的被监护人的行为自由。
尤其是后者，如果再参考德国民法典第828条第2款第2句所作“已满7岁未满10岁的人未成年人故意引起损害的，需为自己行为所加损害负责”的规定，可以明显看出，我们的法律对未成年人行为自由的宽容已到了何等地步！
考虑到一个人的重要生活观念，皆发端、养成于未成年阶段，立法对未成年人致人损害的此种宽容，与其说是在保护他们，不如说在纵容、溺爱他们。
自己责任乃现行民法私人自治原则的当然之义，一概不为自己行为负责的被监护人致人损害责任制度，明显也背离了民法的立足之本。
另外，依据《民法通则》关于民事行为能力制度的规定，也可以对未成年人致人损害规范方式的合理性在现行法体系内作出进一步分析。
根据《民法通则》第12条的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
这意味着，限制民事行为能力人可以凭借自己的理性能力参与交易生活，与他人订立合同（《合同法》第47条第1款），获得收益或积累人生经验。
由于合同行为，大多着眼于未来（对未来事务的一种安排），所以无论是从交易安全之维护还是从未成年人利益保护上考虑，立法准予未成年人独立参与民事活动，实质上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的认识能力与预见能力。
③
依侵权责任法之预防与制裁功能看，在侵权行为法领域，法律评价实际上仅仅立足于致害人对其行为之危害性的认识，即只要识别了自己行为的不当性，即可通过责任之强加而达到预防与制裁的目的。
由生活经验可知，这不是一种在认知能力上要求过高的认识，即使是幼童，稍加教育即可推己及人地培养此种认识能力。
就像法律行为领域内的意识能力那样，人的识别能力也存在由无到有的发展过程。
为了不使未成年人因心智未开而承担过重责任，当今世界各地的立法或判例皆抽象出责任能力或侵权责任能力的抽象概念，作为一种保护未成年人的安全阀。
但不同于法律行为能力，各国或地区关于责任能力的规范，要么采取无行为能力之人一概不具备责任能力，要么采取依据个案对责任能力进行实质判断的做法。
我国法不是没有承认责任能力概念，而是采取了将法律行为能力与侵权责任能力熔于一炉进行构造的做法。
这种做法的优点是，简便易行，但必须承认，其缺陷更为明显，即严重忽视了侵权责任能力与法律行为能力之间的本质差异。
[7]68-69就前面对限制民事行为能力人所作分析而言，这种统一立法的难以避免的一个弊端是，限制行为能力人可以自己实质上具有理性能力而从法律交易中获益，而却完全不承担因自己的行为给他人造成损害的不利。
这种唯使之获益而不使之负侵权责任的做法，明显不是一种合理的制度安排。
总之，以协调权益保护与行为自由的侵权责任法规范机能，未成年人保护在法律行为能力与侵权责任能力两制度中的不协调，以及参酌世界其他国家或地区的立法或判例看，《侵权责任法》第32条第1款在法政策与法体系两方面，皆存在不合理之处。
法律解释非盲人摸象般地认识、诠释立法，而是借整体法观念指导对哪怕是一个条文的一句话也予以体系性思考，以使各个法律规范像蛛网那样构成体系。
法律解释的目的不是单纯对同一制度构造中的某一个条文作出合理说明，而是通过法律解释尽力实现法律制度的整体效益。
就《侵权责任法》第32条的规定而言，协调监护人与受害人之间的关系固然重要，但此种重要性远比不上协调致害人、监护人、受害人之三方之间的关系。
只有充分认识到第32条之整体状况，才可能解决该条之局部问题。
二、第32条第2款新旧解释的综合分析
如前所言，关于被监护人致人损害的侵权责任制度，学者关注的焦点是《侵权责任法》第32条第2款，或者《民法通则》第133条第2款。
大家基本上对这两个条文中的第1款确立的监护人责任不存在太大的分歧。
根据前文关于第1款的总体评价，在阐述自己对第32条的整体理解之前，有必要对上述两条文第2款的解释意见作出分析。
第32条第2款规定：
“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。
不足部分，由监护人赔偿。
”相比于《民法通则》第133条第2款，这一规定在两处修正了旧法。
一是删除了“由监护人适当赔偿”中的“适当”一词；二是删除了第2句规定中的但书，即“但单位担任监护人的除外”。
对于此种修改的意义，颇受重视的一种解释认为：
第一处加重了监护人的责任；第二处意味着，单位承担监护人的，也要承担相应的赔偿责任。
[8]125由此可以说，这两处修改仅仅涉及了监护人及其赔偿责任的范围或程度，并未改变《民法通则》第133条第2款的整体架构。
因此，关于新旧法条第2款的解释意见，完全可以放在一起予以分析、评价。
（一）《民法通则》第133条第2款的解释意见
关于《民法通则》第133条第2款，二十年间大致形成了如下几种解释意见：
第一，这只是关于损害赔偿方面的规定，无涉责任主体。
④第二，这是关于责任主体方面的规定，即有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，被监护人以其财产承担独立责任，监护人负补充赔偿责任。
[9]535持此种观点者，通常把第2款当作与第1款相并行的一种规定。
第三，这只是对监护人责任的一种责任限制措施，“在这种情况下，《民法通则》133条第2款规定有独立财产的被监护人为第一赔偿义务人，而监护人为补充义务人”⑤。
（二）《侵权责任法》第32条第2款的解释意见
关于《侵权责任法》第32条第2款的规定，新近的解释意见是：
第一，该规定确立了被监护人的公平责任，此种责任的主体不是监护人，而是被监护人。
公平责任是一种独立责任，监护人责任是一种补充责任。
[10]57-59第二，该规定不是为了确立被监护人的独立责任，而是旨在解决监护人与被监护人之间的损害赔偿额分担问题。
关于如何分担损害赔偿额，有两种不同意见：
其一认为，第2款授权法官“可以”判决从被监护人的财产中支付赔偿费，但并非“必须”从被监护人的财产中支付赔偿费，因此，“不足部分，由监护人赔偿”所涉及的并非监护人的补充责任，而是对监护人作为基本的责任承担者的身份的确认。
[1]121-122其二认为，第2款调整的是监护人与被监护人之间的责任分担关系（内部关系），被监护人只在此种关系中承担公平责任，成为责任主体；对被害人来说，只有监护人才是他的责任人。
[2]108
（三）对新旧法条解释意见的综合评价
由上述有点粗疏的总结可以看出，在被监护人致人损害的规范方式上，由于新法整体接收了旧法的模式，所以法解释的架构二十余年来未有根本改变，在此方面的法律进步主要表现在解释方法的日益成熟。
概言之，第32条第2款到底是特别规定了被监护人的独立责任，还是仅为监护人责任之损害赔偿方式的具体规定，作为两种较为对立的观点，从20世纪80年代一直延续到今日。
王卫国教授在20世纪90年代初期提出的责任限制观点，即第2款是监护人责任的一种责任限制措施，其实更接近于被监护人负独立责任的观点，因作为第一赔偿义务人，被监护人如若有足够的财产赔偿受害人，监护人责任即不复存在。
可以从法律技术与法政策、法体系两方面分析上述解释意见。
法律技术方面的评价，所关涉的是，解释本身能否自圆其说——解释的周全性及可能存在或遗留的问题。
王利明教授一直认为，“从本人财产中支付赔偿费用”这一规定确立了有财产的被监护人的独立责任，此种责任的存在理由有三：
一是强化了被监护人的自己责任，体现了责任的公平合理性；二是有利于预防侵权行为；三是增加了受害人获得赔偿的可能性。
[10]59仅仅就此来讲，由于很好地兼顾了侵权责任法的权益保护与行为自由的规范机能，这种意见很有说服力。
然而，如若联系到其如下看法，王利明教授的观点也存在值得商榷之处：
其一认为，此种责任是以财产为基础而承担的独立责任，法官在考虑被监护人是否要承担责任时，不必考虑其年龄大小、行为能力状况等，甚至也不考虑损害的严重程度。
其二，这也是一种不以过错为条件的公平责任，它不以实际损害为标准进行赔偿，法官可以根据公平考虑（未成年人的成长和发展）来确定赔偿数额。
[10]59-60试问：
不以过错为基础的责任，能起到预防侵权行为的作用吗？
不管损害严重程度的责任，能做到公平合理吗？
显然，这些问题值得反思。
关于“不足部分，由监护人赔偿”的含义，王利明教授认为，监护人的责任范围以被监护人能否承担责任、承担多大的责任为前提，即如果被监护人具有充足的财产来承担全部责任，则监护人的责任事实上已不存在；如果被监护人的财产有限或者其根本无财产，则监护人需要承担大部分甚至全部责任。
[10]53这种具有严格顺序的责任，在性质上更类似于一种一般担保责任，而非补充责任，因为当被监护人的财产足以承担损害赔偿额时，监护人事实上根本无责任可言。
在将第2款解释为关于责任分担规定的学者中，有人明确指出，第2款的规范目的主要是，当监护人欠缺赔偿能力以致受害人无法得到有效救济时，法官可自由裁定，打破监护人与被监护人财产分离的逻辑，让具有财产的被监护人来承担本来应该由监护人承担的责任。
[1]121这种看法，在如下方面值得质疑：
纯粹以有无财产来判断被监护人是否为责任主体，固然“取消了责任承担的内在的道义基础”，于理不通；但是，被监护人仅仅因为自己拥有了财产，就应当承担本来应该由监护人承担的责任，明显违背了只有责任主体才须承担责任的常识，于法所不容。
把第32条第2款解释为旨在解决监护人与被监护人内部的责任分担问题的观点，同样存在非为责任主体的被监护人为何会成为实际的损害赔偿人的问题。
以责任分担为架构解释第32条的学者，由于坚决否认有财产的被监护人负自己责任，所以权益保护思想——如何更好地救济被害人——几乎成为其唯一的解释根据。
另外，绝对不能忽视的是，在解释《民法通则》第132条或《侵权责任法》第32条的规定，鲜有人提到，当监护人以尽到监护责任而得以减轻责任时，如何公平保护受害人权益。
综上所述，第32条的模糊与僵化为法律解释提出的一道难题，既有的解释不仅自身存在难以自圆其说之处，而且还存在对第32条第1款的规范缺漏视而不见的问题。
显而易见，在解释第32条规定上，学者们仍然需要“百尺竿头、更进一步”。
三、替代责任与公平责任并用的侵权责任配置
无论是从实际案例还是从参酌外国法制看，法律关于被监护人（未成年人）致人损害之侵权责任的规定，主要是为了协调被监护人、监护人的行为自由与受害人权益保护之间的冲突。
在这种利益冲突格局中，作为致害人的被监护人，应否为自己的不当行为负责或者应对自己的不当行为负何种程度的损害赔偿责任，由私人自治的民法理念看，自然是必须关注的首要问题。
而从私权保护的角度看，当被监护人不能独立承担责任或无能力承担全部赔偿责任时，受害人的权益如何能够得到有效救济，当然也是不容忽视的重要问题。
受此影响，监护人应否为被监护人造成的损害承担侵权责任或者
应对被监护人造成的损害承担多大程度的侵权责任，则取决于两个方面的考虑：
被监护人自我承担责任的状况及受害人权益被保护的状况。
因此，在解释被监护人致人损害的侵权责任制度时，应首先考虑被监护人的行为自由与受害人的权益保护之间的利益关系，然而再以受害人救济为导向，进一步思考监护人与受害人之间的利益冲突。
应当说，以前的法解释有些偏重于对受害人与监护人之间利益的协调。
⑥
另外必须注意的是，法律解释不是一种逻辑演绎，而是认识、评价法律的理性行为。
如果不能对法律条文的语言清晰度、体系妥当性作出一个初步认识，法律解释难免不会迷失方向。
除此之外，仔细分析先前解释意见的合理性，并发现其存在的问题，也有助于法解释的成熟与完善。
基于如上认识，下文对《侵权责任法》第32条作出如下解释：
（一）第1款——减责规则导致的救济漏洞
该款确立了监护人的严格责任，即监护人须为被监护人的致人损害承担侵权责任。
这是学界通说，无须赘述。
值得深究之处有如下三点：
第一，综合该款两句话的规定，当其举动造成他人损害时，被监护人完全不对自己的不当行为负责。
根据《侵权责任法》第6、7条关于过错责任、过错推定责任及无过错责任的规定，被监护人不为自己的不当行为承担侵权责任的理由，显然不是因为其在作出致害举动时事实上不具有任何过错，因为不作这样的解释，根本无法解释如下问题：
一个已满14周岁的未成年人，会因故意致人损害而负刑事责任⑦，为何却不能为此类犯罪行为或者不能为比此类犯罪行为损害较轻的举动，承担性质较轻的民事责任。
能够拿来解释被监护人（未成年人）不为自己的不当行为承担侵权责任的唯一理由，只可能是，在立法者看来，被监护人根本无侵权责任能力。
既然连侵权责任能力都不具备，遑论独立承担侵权责任以及具有作为侵权行为构成要素之一的过错了。
如此之下，在我们国家，民事行为能力其实包含着民事责任能力的含义。
⑧这种不顾实际情况完全不使被监护人自负责任的立法，很大程度上构成了以解释重构第32条之规范空间时的“承重墙”。
这种墙既然不能被拆除重置，只能尽可能采取办法消除其不当之处。
因此，第32条第1款第1句的缺陷成为解释该条其他规定时必须注意的重要问题。
这当然首先体现在对第1款第2句的具体解释上。
第二，区分无民事行为能力人、限制民事行为能力人来解释“尽到监护责任”的思路值得肯定。
[10]37/45具言之，在理解“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”时，应区分被监护人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人。
对未成年人而言，按照年龄越大父母亲责任越轻的普遍做法，当无民事行为能力人致人损害时，在判断监护人是否尽到监护责任时，应在监护人负更高程度的监督保护义务的法律评价下，从严认定监护人是否尽到了监护责任；当限制民事行为能力人致人损害时，考虑到被监护人已具备一定的识别能力⑨，且具有一定的独立行为能力，监护人控制、管教被监护人的难度较大，不应使监护人负有较高的监督保护义务，原则上从宽认定监护人是否尽到了监护责任。
第三，关于为避免监护人负结果责任而设立的“减责规则”，不应忽视《侵权责任法》第32条第1款第2句对《民法通则》第133条第1款第2句的修正，即把“可以适当减轻他的民事责任”修改为“可以减轻其侵权责任”。
“适当”一词的删除，对监护人与受害人的利益产生重大影响：
减轻了监护人的替代责任，增大了受害人的救济漏洞。
这不可避免地会造成这样的结果，即监护人减轻责任的可能性增大了，被害人获得救济的机会随之减少了。
如此之下，本来就明显存在的对被害人救济不周的问题，因新规定而显得愈发突出。
总之，在理解第32条第1款的规定时，应注意其在规范模式选择与规范设计上存在的问题，以及学者为此所提出的应对性解释方法，只有这样才能不使第2款之解释陷入盲目之中。
（二）第2款：
救济漏洞的补救办法
不同于以前的两种解释主张，本文认为，第2款是医治第1款之弊病而设立的一项补救性规定。
所谓第1款之弊病，如前所言，指在被监护人一概不为自己的不当行为负责的前提下，当监护人以尽到监护责任而获准减轻责任时，受害人的权益就得不到有效保护。
法律不能视而无睹此种状况。
在承认未成年人不为自己的行为承担责任，而未成年人的监督义务人仅负过错推定责任的民法典中，如德国民法典（第829条）、瑞士债务法（第54条）、意大利民法典（第2047条第2款）、希腊民法典（第918条）、葡萄牙民法典（第918条）、我国台湾地区民法典（第187条第3款）等，均为应对此种情况而制定了特别规则，即衡平责任或公平责任规则。
[3]399-400
作为一项特别规定，第2款只适用于监护人的减轻责任诉求成立而被害人因此得不到周全赔偿的情形。
以此而言，第2款既非以财产为理据确立了被监护人的自己责任，又不是关于被监护人致害责任之损害赔偿方式的特别规定。
它是济第1款之穷的一种补充规定，是基于保护受害人权益的公平需要而向被监护人与监护人强加的一种公平责任。
具言之，当因监护人尽到监护责任而得不到完全赔偿时，受害人才可以请求有财产的被监护人承担损害赔偿责任。
如被监护人的财产仍然不足以赔偿其所受损失，受害人可以再次要求监护人承担赔偿责任，因监护人此时所负损害赔偿责任，属于一种公平责任，或者可称为一种结果责任，所以监护人根本无法以尽到监护人责任为由而请求减轻责任。
这一解释清楚地阐释了《侵权责任法》第32条为何在继承《民法通则》第133条时，将
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