专利法修订草案送审稿.docx

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专利法修订草案送审稿

3D打印视野下的专利间接侵权

——兼评《专利法修订草案》（送审稿）第62、63条

浙江省衢州市江山市人民法院  周志昂

【论文提要】

我国从1993年开始便审理了多起专利间接侵权纠纷，但由于我国并未构建专利间接侵权制度，人民法院在审理中找不到相应的法律法规，司法界普遍将“专利间接侵权”纳入“共同侵权”进行处理。

此次《专利法修改草案》送审稿第62条规定了专利间接侵权制度制度，同时规定了两种行为模式：

“帮助型”、“引诱型”专利间接侵权；第63条规定网络服务提供者的专利间接侵权。

笔者认为此次送审稿引入专利间接侵权使得该制度重新焕发生机，但是并未考虑到3D打印对传统制造业的影响。

3D打印技术的发展，使得个人可以专利侵权，但目前专利法对于此种行为并不认为是专利侵权。

由于专利间接侵权具有“从属性”，此种情况下专利间接侵权的认定也陷入困境。

互联网+的发展，使得数据模型可以在网络中大量传播，此时网络服务提供者、数据模型提供者的间接侵权责任开始出现，但其是否构成间接侵权还应当考察其主观态度，而且标准也并不相同。

同时数据模型本身可能含有专利标记或者其他技术保护措施，行为人破坏该技术措施的行为构成专利侵权。

送审稿中规定间接侵权应当与侵权人承担连带责任，然而在3D打印视野下，专利侵权认定成本较大，专利权人维权成本较高。

所以笔者认为，此次专利法修改应该取消专利侵权的主观目的要件，保护专利权人的合理技术措施，专利间接侵权人可以单独作为被告，可以单独承担侵权责任。

（全文10840字）。

引言

历次《专利法》修改草案均曾提出专利间接侵权概念，但最终均未引入。

司法审判中，从1993年开始便审理了多起专利间接侵权纠纷，但由于我国并未构建专利间接侵权制度，人民法院在审理中找不到相应的法律法规

（1）。

司法界普遍将“专利间接侵权”纳入“共同侵权”进行处理

（2）。

此次《专利法》送审稿（以下简称送审稿）第62条再次提出间接侵权的概念，规定了“帮助型”、“引诱型”两种侵权模式以及间接侵权人“应当与侵权人承担连带责任”。

送审稿第63条将“避风港原则”引入专利权领域，规定了网络服务提供者间接侵权责任，“通知+删除”的模式可以很好的保护网络服务提供者的权益。

但送审稿并没有规定间接侵权的构成，也没有考虑3D打印对专利侵权的影响。

随着3D打印技术的不断发展，传统的制造业面临冲击。

家庭3D打印设备价格的逐步降低，越来越多的人可以购买并使用3D打印设备。

同时互联网+的发展给3D数据模型的传播提供了巨大的便利条件，网络用户可以随时上传3D数据模型供他人下载或通过网络平台销售3D数据模型。

不难预见，越来越多的人可以享受3D打印服务打印产品。

那么在3D打印时代背景下，专利侵权的认定将面临何种困境？

数据模型提供者、网络服务提供者构成专利间接侵权要件是什么？

专利间接侵权的行为模式有哪些？

主观认定标准又是什么？

值得我们进行讨论。

一、3D打印技术专利侵权认定的困境与问题

（一）3D打印技术专利直接侵权认定的困境

根据现行《专利法》的规定，专利侵权应当具备“以生产经营为目的”的主观目的条件。

即在认定专利侵权的时候，必须先认定其具有商业营利性的主观目的要件。

此次送审稿中对此也进行了保留，但笔者认为该主观条件应当予以删除，理由有如下：

在前3D打印时代，专利侵权的主体一般为企业。

因为受到生产工艺技术的限制，个人要进行专利侵权，必须经过制作模具、定模、加工等众多繁琐程序，专利侵权的成本较高、周期长。

所以在前3D时代个人不大可能成为专利侵权主体。

在此基础上，规定专利侵权的主观目的条件并无不妥之处，相反这种规定很好的保护公众的权益。

然而随着3D打印技术的不断发展，越来越多的人可以享受到3D打印服务：

打开淘宝网，输入关键词“3D打印机”、“3D打印服务”，你可以搜索到数十万条记录；北京、上海、杭州等城市陆续出现3D打印工作室。

虽然3D打印并没有普及但它已经进入人们的生活。

3D打印由于制造的特殊性，使得个人侵权成为可能。

如果这种行为普遍存在，那么专利权人的利益将遭受极大的损失。

（二）3D打印技术专利间接侵权认定的困境

送审稿第62条规定的“帮助型”、“引诱型”专利侵权，可以看出我国采用的是“从属说”，即专利间接侵权需以直接侵权为前提。

3D打印用户在获得数据模型后打印专利产品的行为，由于无商业营利性，并不构成直接侵权。

那么依照送审稿关于专利间接侵权规定，此时也无法认定数据模型提供者、网络服务提供者构成专利间接侵权。

（三）3D数据模型与“关键部件”

3D数据模型是否是“关键部件”的问题直接关系到行为人在未获得专利权人授权时，其进行销售的行为是否构成专利间接侵权。

笔者认为数据模型可以作为专利产品的“关键部件”。

首先，法律没有明文规定关键部件必须为实物（3）；其次，“关键部件”是指可以实施他人产品专利或方法专利的专用品。

而数据模型本身含有专利产品的所有技术信息和参数，使用该数据模型就可打印出专利产品；最后“关键部件”也可以翻译成“关键部分”，“部件”一词不免让人产生是具体实体的心理暗示，使得人们第一时间不能接收3D数据模型为关键部件的事实。

而如果将“部件”改成“部分”人们就能够接受数据模型可以成为关键部件。

（四）专利间接侵权的诉讼困境

前文已经分析得出，3D打印时代背景下，专利侵权人已经由企业扩大到个人。

而个人的侵权行为一般都发生在私人领域，专利权人要获得专利侵权的证据，相对来说比较困难。

但是对于数据模型提供者、网络服务提供者而言，相对来说会简单的多。

由于3D打印技术的特点，数据模型的传播可能构成间接侵权。

鉴于此，专利权人可能更愿意起诉网络服务提供者、数据模型提供者的间接侵权责任。

但是送审稿第62、63条规定间接侵权人与直接侵权人承担连带责任。

在诉讼过程中，专利权人在起诉间接侵权人的同时，必须同时起诉直接侵权人。

并分别就间接侵权、直接侵权的事实负有举证责任。

且由于两者是连带责任所以诉讼请求仅以直接侵权为限。

由于3D打印时代背景下，专利直接侵权较难发现，这就给专利间接侵权诉讼造成困境。

二、3D打印专利间接侵权的构成要件

（一）3D打印专利间接侵权的客观行为

间接侵权的客观行为，是指行为人在没有直接侵犯他人的专利权，而通过引诱、教唆他人进行直接侵权行为或者在得知他人准备进行专利侵权，而给予一定的帮助的行为。

专利间接侵权行为的表现形式有“引诱型”和“帮助型”专利侵权（4）。

“引诱型侵权”是指：

积极引诱和教唆他人侵犯专利权；“帮助型侵权”是指：

明知他人准备实施专利侵权行为，而予以帮助的行为。

当然我们也应该注意到，这种“引诱”以及“帮助”的行为必须是对专利产品的“关键部件”，这也是为了防止专利权人权利泛滥。

引诱型与帮助型专利侵权有一定的相似之处。

不同点就是，引诱型专利侵权的发生必须是在直接侵权人产生专利侵权故意之前，行为人必须要有积极引诱的行为，使侵权人产生侵权的故意，而且直接侵权人对于这种故意的认识并不需要完全准确。

1、帮助型间接侵权行为

3D打印时代背景下，帮助型间接侵权是指：

行为人在知道或应当知道直接侵权行为的情况下，向直接侵权人提供了诱导、指使或其他实质性帮助的行为（5）。

间接侵权的对象一般只限于“关键部件”（6），而不包括其他通用部分。

行为人明知他人准备实施专利侵权行为，而为其提供专利产品的3D数据模型或者给予其他帮助的行为构成帮助型侵权。

3D打印背景下，帮助型专利侵权的行为模式一般包括：

1、按照要求提供专利产品的3D数据模型；2、明知他人准备或者正在实施专利侵权，对其进行上传、共享、销售或者许诺销售该专利产品的3D数据模型；3、为专利侵权人破解数据模型中的技术措施；4、明知他人正在实施专利侵权，为其提供3D打印服务等。

行为人主观具有帮助他人实施专利侵权的意愿，客观上提供了3D数据模型或提供打印服务，帮助了侵权人可以快速的制造专利产品，构成帮助型专利侵权。

2、引诱型间接侵权行为

引诱型侵权是指：

引诱人自己不实施专利侵权，而通过积极引诱他人在主观上产生直接侵权的故意并实施侵权行为，行为人的引诱行为构成专利侵权（7）。

在3D打印时代背景下，行为人通过积极引诱他人利用3D数据模型打印专利产品，构成“引诱型”专利侵权。

这种积极引诱的行为并不一定要针对特定的被引诱人，只需要在客观上使他人实施了专利侵权行为即可。

因此我们可以对数据模型提供者实施引诱型间接侵权的行为做出适当的归纳：

1、越权许可他人利用3D打印制造专利产品；2、故意将数据模型中的专利标记进行删除、修改和隐匿后提供他人使用；3、破解专利权人在数据模型上附加的技术保护措施并将该数据模型上传、分享的；4、其他引诱他人打印带有专利标记的3D数据模型从而获得专利产品的。

（二）3D打印技术专利间接侵权的主体

1、数据模型提供者间接侵权责任

学术界普遍观点：

故意销售、许诺销售专利产品的关键部件的行为构成间接侵权。

（8）另外在2014年最高院的司法解释公开征求意见稿中也提到：

如果行为人未经专利许可人许可传播3D数据模型的行为构成专利侵权。

（9）在3D打印背景下，XX，他人在网络中进行传播，或在网络平台进行销售、许诺销售的行为，构成专利间接侵权。

（1）数据模型提供者间接侵权责任的出现

针对数据模型来源不同，侵权认定的结果不同：

1、自行设计数据模型，并上传到网络中，此时由于自行设计的数据模型，上传者对其享有完整的知识产权，不构成侵权；2、如果数据模型是通过3D扫描设备扫描获得，实际上是专利产品三维数据的机械再现，此时若将该数据模型上传到网络空间或者在网络空间进行销售、许诺销售的构成专利侵害，应当承担间接侵权责任。

3、数据模型提供者明知该数据模型是专利产品的“关键部件”，仍然删除、修改、隐匿部分数据后提供他人进行3D打印的行为，构成对专利人的侵害，应当承担间接侵权责任。

（2）数据模型提供者的主观过错的认定标准

数据模型提供者是否构成专利间接侵权应当遵循主客观相统一的原则。

即数据模型提供者不仅要在客观上实行了“帮助”、“引诱”的行为。

主观上也要求3D数据模型提供者知道或者应当知道其提供的3D数据模型属于专利产品的“关键部件”。

由于网络的无边界性，苛求网络用户了解专利产品的数据模型，明显不大现实。

但如果该数据模型中有专利标记，那么情形就不同了。

专利标记在判定网络用户主观态度方面起了极其重要的作用。

专利标记是专利权人在专利有效期内，附加在专利产品和专利包装上标记该产品已经获得专利的一种标志。

（10）同样，专利权人可以在专利产品的数据模型、专利产品其他“关键部件”中标记。

数据模型提供者只需简单查看就可得知该数据模型是否带有专利标记。

如果明知该数据模型带有专利标记或者明知是专利产品仍然进行3D数据扫描，再将该数据模型进行网络传播。

则该数据模型提供者本身具有故意，可以认定其主观存在过错。

同样如果网络用户在获取带有专利标记的数据模型后，自行通过软件对该专利标记进行修改、删除等行为的应当认定其主观上存在过错。

于此同时，我们也认识到，如果专利权人为了专利推广或者疏忽等原因在数据模型中不添加专利标记，网络用户在不查之下进行销售、传播的行为，那么该种行为该如何认定？

笔者认为：

网络用户如果尽了合理注意义务，未发现数据模型可能发生专利侵权。

此时该数据模型的提供者本身主观上不存在任何过错，不应当认定为专利间接侵权。

反过来说，专利权人明知该数据模型是专利产品的“关键部件”却故意放弃或者疏忽在数据模型进行专利标记，其应当承担相应的不利后果，他人在获取该数据模型并进行销售的行为不应当认定为专利侵权。

这主要是为了防止“钓鱼维权”（11），限制专利劝人滥用专利权。

2、网络服务提供者间接侵权责任

（1）网络服务提供者间接侵权责任的出现

互联网+的不断发展，越来越多的用户在网络平台中进行交易，专利产品的数据模型在淘宝网等网络交易平台交易也屡见不鲜。

作为网络服务的提供者，其提供的网络存储、云服务、云计算等网络服务的时候，可能对专利侵权起到一定的帮助作用。

送审稿第63条规定了网络服务提供者在一定条件下要承担专利间接侵权的情形。

但是由于网络服务提供者在提供网络服务的同时，几乎没有可能认识到网络空间内的某个存储数据现在或者将来有专利侵权的可能，所以必须对网络服务提供者间接侵权的构成进行梳理。

（2）网络服务提供者主观过错的认定标准

网络服务提供者是否应该承担间接侵权责任，在主观上要求“知道”或者“应当知道”网络用户侵权行为的存在。

（12）从文义角度上讲，“知道”是指有证据可以证明行为人了解该侵权行为正在发生。

（13）

这就意味这，网络服务提供者负有了解平台中相关事务的义务，网络平台服务提供者可以通过合理的方式履行该义务，就能查明发生的基本侵权事实。

在3D打印时代背景下，网络服务提供者应当负有一定的义务。

但这个义务应当与3D数据模型提供者的注意义务有所区别：

3D数据模型提供者应当负有较高的注意义务，应当对3D数据模型是否带有专利标记进行认真甄别。

相比之下网络服务提供者一般仅具有形式上的了解义务。

如果网络服务提供者在进行网络服务的过程中，对于一些非常明显的专利侵权事实，采取回避的态度。

这种不作为的态度法院可以认定该网络服务提供者对该侵权事实是“明知”的。

具体而言，判定网络服务提供者主观上是否“知道”侵权行为正在发生。

需要满足两个条件：

一、被侵权人已经提供必要证据，证明该侵权行为存在或者侵权行为存在的可能性很大；二、网络服务提供者对该侵权事实是否存在不进行合理调查或者放任该可能性的存在而导致侵权行为的发生。

当然，我们应该想到对于不同的网络服务提供者他们的注意义务是不同的。

这主要是根据其提供的网络服务相关。

如果网络服务提供者提供高级的网络搜索、数据整理等服务的，那么他应当承担更高级的注意义务。

（14）所以对于不同的网络服务提供者而言，“知道”或“应当知道”的判定标准并不完全相同，但至少其必须尽到一定的审查义务。

3、其他专利间接侵权主体

3D数据模型在3D打印中的重要性已经不言而喻，专利权人对数据模型的技术保护也是必然。

前文提到的专利标记本身就是一种保护措施，当然也是最常见的一种模式。

数据模型的技术保护措施多种多样，包括限制打印次数、网络传播及其传播次数、授权打印等内容。

上文提到，数据模型提供者如果在上传、分享的候已经尽了合理的注意义务，主观上不具有故意，所以不构成专利侵权。

但如果该数据模型是因为他人在未授权的情况下，采用技术手段破坏保护措施获得的。

不难想象，破坏技术保护措施使专利权人用于限制数据模型传播、打印次数等效用归于消灭，获得该“破解版”数据模型的行为人即可实现专利侵权。

另外对于有技术保护措施的数据模型而言，该技术保护措施本身就是数据模型的重要组成部分，破坏技术保护措施实际上是侵害该数据模型本身，即为侵害专利权人的“关键部分”，所以笔者认为破坏技术保护措施的行为应当认定为专利间接侵权。

四、对策与完善

（一）取消专利侵权的主观目的要件

3D打印视野下的专利侵权，有别于传统工业的专利侵权手段，网络用户可以将3D打印数据模型在网络平台中进行传播或者销售，行为人下载该数据模型，只需一台3D打印设备就可以打印出自己想要的专利产品。

3D扫描设备的出现给了网络用户几乎可以扫描任何专利产品，进而获得其3D数据模型，行为人“以非生产经营为目的”的3D打印专利产品的行为，在目前专利法体系中不能被认定为专利侵权。

鉴于此，为了应对3D打印技术给专利权人带来的损害，有必要取消专利法中“生产经营为目的”的主观要件。

在前3D打印时代，个人制造专利产品的各种限制以及制造成本等障碍，使得个人专利侵权毕竟是少数。

但随着3D打印服务的出现，越来越多的人可以享受到3D打印服务。

如果人们普遍通过3D打印获得专利产品，那么专利权人的利益根本不可能得到保障。

于此同时，取消“生产经营为目的”的主观要件后，为专利的间接侵权提供了法律依据。

由于3D打印技术的特殊性，将来可能越来越多人开始贩卖3D数据模型，这也符合市场规律，毕竟3D打印服务的成本相对比较高，而进行数据模型的贩卖成本极低，且收益颇高。

对于3D数据模型提供者和网络服务提供者，由于其并未实施专利技术所以并不构成专利直接侵权，但他们极有可能因为此获得巨大的经济利益。

且由于向3D打印用户追究专利侵权责任看似可行，可会急剧增加维权成本。

专利权人更加愿意去追究3D数据模型的传播者和网络服务提供者的侵权责任。

因此，取消“生产经营为目的”的主观要件，将3D打印用户个人打印专利产品的行为认定为专利侵权行为，这对于间接侵权的认定也会起到巨大的作用，专利权人可以向数据模型提供者和网络服务提供者主张间接侵权责任，以维护自身合法专利利益。

（二）保护专利权人合理的技术措施

专利权人针对3D数据模型进行授权加密或者限制传播等措施，其主旨目的是在为了保护其专利的专有性进行的必要措施，从而实现对专利产品的保护。

如：

专利权人可以在数据模型中加入限制打印次数的技术措施（如只允许打印3次）且在一台计算机打印之后其自动生产与计算机和该3D打印机相匹配的密钥。

此类技术措施可以很好的控制3D数据模型的传播，以及限制3D数据模型被重复使用的次数，达到保护专利权人的合法权益。

但是法律只保护专利权人合法的权益。

对于类似超越其权利范围外的技术措施，法律将不予保护。

而对于此类技术保护措施的审查应该由专利行政部门进行管理，即专利权人不能购单独设置此类技术保护措施，必须向专利行政部门进行申报、批准或者备案。

在诉讼中，也必须承担该技术保护措施合理性的举证责任。

（三）间接侵权人应当独立承担责任

前文分析得出，除了数据模型提供者、网络服务提供者会构成专利间接侵权，网络用户在破坏数据模型技术保护措施的时候也会出现专利间接侵权，这就使得间接侵权并非是“从属性”的，网络用户可以独立构成专利间接侵权，使得间接侵权的责任也并非一定要与直接侵权人承担连带责任。

所以笔者认为间接侵权可以独立承担责任。

间接侵权人可以独立承担责任，解决了专利间接侵权诉讼的困境。

依送审稿连带责任的相关规定，如果要起诉间接侵权人必须姜直接侵权人作为共同被告一并起诉，且应当对直接侵权、间接侵权的事实负举证责任。

但是如果间接侵权责任可以单独承担责任，那么情况就不同了。

专利权人可以直接起诉网络服务提供者或者数据模型提供者让其承担相应的侵权责任，在举证责任上也只需要证明间接侵权的事实即可。

所以间接侵权责任应当独立承担责任。