张文显法理学第四版考研笔记.docx
《张文显法理学第四版考研笔记.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《张文显法理学第四版考研笔记.docx（69页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
张文显法理学第四版考研笔记
法理学
第四章：
法的概念
第二节：
法的本质
本质与现象是一对畴，任何事物都与本质和现象两个方面，本质是事物的部联系，现象是事物的外部表现。
一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述
1、揭示了法与统治阶级的在关系
2、揭示了法与国家的必然联系
3、揭示了法与社会生产方式的因果联系
2、法的本质的两个层次
（一）法的阶级本质
1）法是“意志”的体现
2）法是“统治”阶级意志的体现
3）法是统治“阶级”意志的体现
4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志
（2）法的本质由统治阶级的物质生活条件决定
1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。
例如公有制就体现一种生产关系。
2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。
3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、
传统等因素。
第三节：
法的基本特征
1、法是调整社会关系的行为规
它通过规人们的行为而达到调整社会关系的目的
形式上具有规性，一般性、概括性的特征。
2、法是由国家制定或认可的行为规
法律规是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规
1.国家创立法的方式有两种：
（1）制定：
国家机关通过立法活动制定新法。
认可：
国家机关赋予某些既存的社会规以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规以法律
2.法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和极大权威性
（2）效力。
（1）高度统一性：
首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系部各规不能相互矛盾。
（2）极大权威性：
法的不可违抗性，任何国家都不会容忍行为。
三、法是规定权利和义务的社会规
法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。
4、法是由国家强制力保证实施的社会规
法律是一种特殊的社会规即具有规性、国家意志性、普遍性和程序性的社会规或行为规
1.规性2.国家意志性3.普遍性4.程序性
必须指出，发依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是最后一道防线的意义上来讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规的实施都要借助于国家的系统化暴力，也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量
第4节：
法的作用
1、法的作用的原理
概念：
法对人的行为和社会关系所产生的影响。
1、法的作用是统治阶级【阶级对立社会】或人民的意志影响社会生活的体现
法是统治阶级或者人民按照自己的意志支配人民的行为，控制、变革或者发展社会的工具，目的是建立和维护有利于统治阶级或者人民自己的社会关系、社会秩序和社会进程。
所以，法作用于人民的行为和社会关系实质上是统治阶级或者人民的意志在发挥作用，在影响社会。
2、法的作用是国家权力运行过程的体现
法是国家制定或者认可并有国家强制力保证实施的，所以国家权力是法的载点和支点，法是国家权力这一物质力量的意志形态化和制度化。
法这一概念性的事物之所以能够对人民的行为或者社会关系起到调整和控制的作用，正是由于国家权力的运行，有国家权力作为后盾。
3、法的作用是社会生产方式自身力量的体现。
一方面生产方式对法的容，形式和效力起着决定性作用另一方面，法对生产方式具有能动的反作用。
如果生产方式是先进的，合理的，富有生机的，则法能够有效的发挥对生产方式的保护和促进作用。
相反，法虽然能够对它竖立其上的生产方式起到延缓瓦解的作用，但不能持久下去，最终将随着旧生产方式被新生产方式代替而走向灭亡。
二、法的作用的分类
1、一般作用与具体作用【根据一般与特殊的逻辑关系分类】
[1]法的一般作用，是对法的各种具体作用所做的最抽象的概括，主要是指对法通过确定一定的权利义务并保障其实现，来建立、维护有利于统治阶级的社会关系、社会秩序和社会进程。
法的这种作用在任何社会都是一样的。
[2]法的具体作用，由于每种历史的法所依赖的经济基础不同，它的本质和要达到的最终目的的不同，每种法的具体作用也各不相同。
例如封建制法和资本主义法尽管在一般作用上都是首先维护剥削阶级的利益，但是在具体作用上封建制法确认和维护等级制度，而资本主义法则宣布废除等级特权。
2、整体作用与局部作用【根据法的系统与法的子系统或者要素的作用围】
[1]整体作用，是指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用
[2]局部作用，是指法律体系中某一子系统或构成要素（即个别法律部门或法律规）在社会生活中的作用
3、预期作用与实际作用【根据对法律的期待与实际效果之间的差别】
[1]预期作用，是立法者立法时设想法律应当或可能发挥的作用
[2]实际作用，则是法律在调整社会关系，影响社会生活时实际起到的作用。
4、积极作用与消极作用【根据社会意义】
【1】法的社会作用体现法的本质和目的
【2】以往法学研究深受哲学一般原理的支配，习惯于用历史唯物主义思维代替法学思维，因而未能深入研究法自身的特殊性。
5、直接作用与间接作用【根据社会关系和社会生活的途径】
6、规作用和社会作用
3、法的局限性
（1）法只是许多社会调整方法的一种。
（2）法的作用围不是无限的，也并在任何问题上都是适当的。
（3）法对千姿百态、不断变化的社会生活不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应和滞后性。
（4）在实施法律所需的人力资源，精神条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用
1.良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。
2.良好的法律体系依赖立法者的认识能力。
3.高素质的法律职业群体。
4.良好的法律文化氛围。
观念、权利义务观念等。
5.充足的物质基础。
第5章法的渊源、形式和效力
第1节法的渊源
法的渊源主要有以下几种含义
法的理论渊源：
是指法律原则或者法律制度的理论基础
法的历史渊源：
是指形成法律的历史材料，或指历史上产生某一法律的法律原则或者规则行为的事件
法的文献渊源：
特指有关法律的百科全书，教材和著作
法的本质渊源：
是指法的本质根源
法的效力根源：
专指具有法律效力的表现形式
2、法的渊源的科学涵
1、首先法的渊源必须与法的效力相联系
2、任何具有法律效力的规文件或者非规文件，都必须有一定的法律表现形式
3、法的渊源的重大意义
1.表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善
2.反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用
3.有利于维护法制的统一
4.有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展
4、法的渊源的类别
1、成文法（制定法）
（1）规性法律文件
（2）非规性法律文件（3）国际法
2、不成文法（非制定法）
（1）习惯法
（2）判例法（3）惯例
5、当代中国法的渊源
以宪法为核心、以制定法为主
1、当代中国法的正式渊源
（1）宪法
（2）法律
（3）行政法规
（4）地方性法规
（5）自治法规
（6）经济特区的经济法规
（7）特别行政区的法律、法规
（8）国际条约与协定
2、当代中国法的非正式渊源
（1）习惯
（2）政策（3）判例
第2节法的分类
法的分类：
从一定角度或根据一定标准，将法划分为不同的类别。
法律的一般分类：
是指世界上绝大多数国家公认和适用的一种分类。
（1）依制定法律主体
国法：
国有立法权的主体制定，效力围不超过本国主权围的法律、法规和其他规性文件。
国际法：
参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。
（2）依法的创新方式和表达方式
成文法：
有权机关制定或认可的以规化成文形式出现的规性法律文件。
不成文法：
有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规化成文形式的法，一般指习惯法。
（三）依效力等级、基本容、制定程序
根本法：
在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规性法律文件。
普通法：
宪法以外所有法的统称。
（4）依法的适用围
一般法：
对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间围有效的法。
特别法：
对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间围有效的法。
（5）依法规定的容和价值取向
实体法：
以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要容的法。
程序法：
以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要容的法。
（6）依法所保护的利益
公法：
保护国家或公共利益的法。
私法：
保护私人利益的法。
第3节法的效力
一、法效力的概念
（本节应当掌握的重点有法的效力的层次和围、对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力等。
）.
2、法的效力与法的实效
法的效力与法的实效是两个既有联系又相互区别的概念。
法的实效是指法产生了预期的实际效果。
法的效力则是保证法实施的约束力，其结果有两种可能，即立法目的实现和未实现。
具体的讲，他们的区别在于：
1、法的效力表明了法的两重性：
即表明了法存在的价值和权威，也反映了法的容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。
因此，法的效力体现了法的属性，而法的实效注重的是法的实际效果
2、法的效力尽管也涉及对法的容的保障，但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规区别于其他社会规的重要标志，属于“应然”畴。
而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然”畴。
当然，从某种意义讲，法的效力是法的实效的重要原因
3、法的效力围
法的效力围：
指法对什么人、在什么时间和什么空间有效。
是守法、执法和司法的前提
法的时间效力；法的空间效力1、法的时间效力；2、法的空间效力；3、法的对人的行为效力
【一】法的时间效力
1、法的时间效力：
指法的效力的起始和终止的期限以及对实施前的行为和事件有无溯及力。
2、种类：
（1）生效时间
1.自公布之日起生效；
2.公布后经过一段时间或具备一定条件生效；
3.到达期限生效
4.该法规定试行，待试行后生效
（2）终止生效
1.明示终止
2.默示终止
（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：
是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。
各国法溯及力大体规定：
1.从旧原则，即新法没有溯及力；
2.从新原则；
3，从轻原则；
4.从新兼从轻原则；5.从旧兼从轻原则。
各国包括我国通常采用最后一个。
【二】法的空间效力
1、概念：
法在什么样的空间围或地域围有效。
2、法的空间效力围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或容等因素决定。
通常有3种情况：
（1）全国围——宪法及许多重要法律。
（2）一定区域——①地方性法律、法规②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法③某区域有特殊情况，如特别行政区
（3）域外效力——我国某些法律或某些条款具有域外效力。
（3）法的对人的行为效力
1、概念：
法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。
2、原则：
1）属人原则
2）属地原则
3）保护原则
4）综合原则，以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则
3、中国——综合原则
1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。
2）对外国人、无国籍人，在中国领域享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。
适用问题，按中国法或国际法有关冲突规来处理。
4、法的效力冲突及其解决的原则
法的效力冲突和协调
（1）上位法——下位法“上位法优先于下位法”
（2）此类法——彼类法“特别法优先于一般法“
（3）新法——旧法“新法优先于旧法
第6章法的要素
第1节：
法的要素释义
一、法的要素定义
（1）概念：
法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。
（2）特征：
（1）个别性和局部性
（2）多样性和差别性（3）整体性和不可分割性
（3）判断法律要素质量高低的标准：
1.法律要素含义的明确性与确定性程度
2.法律要素间联系的紧密性及协调性程度
3.法律要素的专门化、技术化程度
2、法的要素分类
（1）西方：
1.命令模式2.规则模式3.规则、政策、原则模式4.律令、技术、理想模式
（二）中国：
法律规说---多要素说
我国：
法律概念、法律规则、法律原则
第2节：
法律概念
1、法律概念释义
（1）概念：
有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律
2）来源：
（1）法律人吸纳
（2）法律人创设
（3）功能：
（1）认识功能
（2）表达功能
（3）提高法律合理化功能
二、法律概念分类
（1）依涉及容
1.涉人概念：
关于人（自然人、团体）的概念
2.涉事概念：
关于法律事件和法律行为的概念
3.涉物概念：
关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念
（2）依功能描述性概念：
对外在事物进行描述的概念规性概念：
对人的行为进行规的概念
（3）依确定程度
1.确定性概念：
外延与涵相对确定的概念
2.不确定性概念：
外延与涵相对不确定的概念
（4）依涵盖面大小
1.一般法律概念：
适用于整个法领域的概念
2.部门法律概念：
仅适用于某一法领域的概念术语。
第3节：
法律规则
1、法律规则释义
（1）概念：
规定法律上权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。
法律规则是构成法律的主要因素
（2）逻辑结构
1、三要素说
假定：
法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。
处理：
法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
制裁：
法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
2、二要素说
A行为模式：
法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
分为：
可以行为、应该行为、不得行为、
B法律后果：
法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
分为合法后果、后果
（3）两大特色：
可重复适用性；普遍适用性
（4）法律规则特点（与法律原则相比）：
（1）微观的指导性：
在规则所覆盖的相对有限的实施围，可指导人们的行为
（2）较强的操作性：
执法人员可直接适用，公民也容易依据规则选择自己的行为方式
（3）较高的确定性：
容相对明确与恒定，效力也较为清楚明确
2、法律规则的分类
（1）依据法律规则的容进行分类
（1）授权性规则：
指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。
作用赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止其法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。
（2）义务性规则：
直接要求人们作为、不作为的规则。
三大特征：
强制性、必要性、不利性
（3）权义复合性规则：
兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。
大多是有关国家机关组织和活动的准则。
（2）依据法律规则的形式特征进行分类
1.规性规则：
规则容明确、肯定和具体，可直接适用的规则。
2.标准性规则：
规则容具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。
（三）依功能
1.调整性规则：
调整已有行为的规则，功能在于控制行为。
2.构成性规则：
组织人们按规则规定的行为去活动的规则。
（4）依强制性程度
1.强行性规则：
行为主体必须作为、不作为的规则。
2.指导性规则：
行为主体可自由决定作为、不作为的规则，只具有指导意义而不具强行性。
第4节：
法律原则
1、法律原则释义
（1）概念：
是法律的基础性真理、原理或者是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
（2）作用：
1.为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的指定具有指导意义，对理解法律规则也有知道意义
2.直接作为审判的依据。
3.法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公正。
2、法律原则与法律规则的区别
1.在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄。
2.在变化的速率上，法律原则有较强稳定性，而规则改变要容易的多。
3.在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。
3、法律原则的分类
（1）依据原则产生的基础：
政策性原则、公理性原则
（2）依覆原则的覆盖面：
基本法律原则、具体法律原则
（3）依法律的不同容：
实体性原则、程序性原则
4、法律原则的适用
（1）适用特点：
1.法律原则的适用存在于法律运作的全过程。
2.法律原则的适用存在分量问题，可以“部分”地适用。
3.在发生个案不公正的时候，法律原则的适用可以排斥规则的适用。
（二）遵循规则：
1.只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。
2.法律规则优先适用【穷尽规则】
3.严格说明理由。
第7章法律体系
第1节：
法律体系的释义
1、法律体系的概念和特点
（1）概念：
一国全部现行法律规按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。
（2）法律体系的特点：
（1）是一国全部现行法律规形成的整体
（2）法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体
（3）理想化要求：
门类齐全、结构严密、在协调
（4）是客观法则和主观属性的有机统一
二、法律体系与相关概念之异同
（1）法律体系VS法制体系：
法律体系是由一国现行的全部法律规按照不同的法律部门组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体，而法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统。
法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等，由这些体系组合而成一个纵向的法律运转体系。
法律体系着重说明的是呈静态的法律本身的体系构成，而法制体系则除静态的法律规之外，更着重说明的是呈动态的法制运转机制。
从相互关系来讲，法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系中。
（2）法律体系VS法学体系：
1.区别：
①法学体系属于思想畴，而法律体系属于规畴。
②法学体系的容和围比法律体系的容和围大得多③法律体系具有属国性，法学体系则具有跨国性
2.联系：
1.法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础
2.法律体系也是法学体系发展的重要动力
3.法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据。
（3）法律体系VS立法体系：
1.区别：
1.立法体系的组成要素是法的渊源，是由规性法律文件的不同分类组合而形成的统一体系；法律体系的组成要素是法律部门，是以法律部门的分类组合而形成的统一整体
2.立法体系是以制定机关的地位及法律规的效力围和效力等级为分类组合标准，法律体系则是依所调整的不同社会关系和所依据的不同调整方法为标准
3.立法体系侧重法的调整的外部形式，法律体系侧重于法的调整的在容。
2.联系：
1.都是现行法律规的不同组合。
2.当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是大体一致的。
（4）法律体系VS法系：
法系是指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型，法系的概念更多的表达的是一种法律传统，是跨越历史和国度的。
而法律体系指的则是一国部的由现行法律规所组合而成的法律部门的统一整体，它只能包括现行法律，而且只能在一主权国家围之构成
第二节：
法律部门及其划分标准
1、法律部门概念和特点
法律部门：
亦称部门法，是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。
特点：
（1）法律部门既是一个法学概念，也是组成法律体系的一种客观的基本要素
（2）每个法律部门又可以划分为若干个子部门
（3）构成法律部门和子部门的基本要素是法律制度及相应的法律规的总和
（4）同一法律制度可能由一个或几个法律部门中的具有相同或相近调整属性的法律规所组成
2、法律部门的划分标准和原则
（1）法律部门的划分标准
1.法律规调整的社会关系
法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则就不称其为法律
2.法律规的调整方法
法律规所调整的社会关系虽是很重要的法律部门的划分标准，但仅以此划分标准还是不够的，因为它们既无法解释一个法律部门【比如刑法法律部门】可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一个社会关系需由不同的法律部门来调整这一法律现象，因此划分法律部门还需将法律规的调整方法作为划分标准。
（2）法律部门的划分原则
（1）整体性原则，将所有的法律规纳入。
（2）均衡性原则，在不同法律部门之间保持规模的均衡。
（3）以现行法为主，兼顾即将制定的法律
第三节：
当代中国的法律体系
A划分方案：
①三分法：
公法、私法、社会法
②八分法：
③十分法：
B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门：
1.宪法及宪法相关法
2.民商法
3.行政法
4.经济法
5.社会法
6.刑法
7.诉讼与非诉讼程序法
第8章：
权利和义务
第二节：
权利和义务概念
一、权利和义务是法学的核心畴
（1）权利和义务是从法律规到法律关系再到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。
（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。
（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。
（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。
2、权利和义务的释义
（1）释义（马克思）
A法律权利：
是规定或隐含在法律规中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。
B法律义务：
是规定或隐含在法律规中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
（2）本质、特征、作用
1.权利和义务是法律规明文规定的，或是隐含在法律规中，或社会承受力为限至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。
2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。
3.权利和义务都有明确的界限
①以社会承受力为限
②互为界限
③行使权利和履行义务受程度上的限定
4.权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。
5.相比于义务，权利具有能动性和可选择性
第3节：
权利和义务的分类
（1）依存在形态
应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务
1.应有权利：
是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。
2.应有义务：
是虽未被法律明文规定，但根据社会关系的本质和法律精神，应当由主体承担和履行的义务
3.习惯权利：
是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。
4.法定权利和义务：
是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的，以规与观念形态存在的权利和义务。
5.现实权利：
是主体实际享有并行使的权利
6.现实义务：
是由主体实际承担和履行的义务，是法定义务的现实化
（2）依体现社会容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值
1.基本权利义务：
是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中
升级会员 