论公序良俗原则在司法实践中的适用问题副本.docx
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论公序良俗原则在司法实践中的适用问题副本
TAIYUANUNIVERSITYOFSCIENCE&TECHNOLOGY
法学院学年论文
论公序良俗原则在司法实践中的适用问题
姓名宋云峰
学号201219010218
专业法学
年级2012级
指导教师任中秀
二零一五年十一月二十五日
目录
摘要II
AbstractIII
引言1
第1章公序良俗原则的基本理论1
1.1公序良俗原则的释义1
1.2公序良俗原则的理论研究2
第2章公序良俗原则在司法实践中的现状4
2.1公序良俗原则的提出与应用4
2.2公序良俗原则在我国司法实践中的适用6
2.3公序良俗原则在国外司法实践中的适用7
第3章公序良俗原则在我国司法实践中的展望9
3.1对于国内外公序良俗原则适用效果不同的研究9
3.2对于公序良俗原则的发展展望12
参考文献：
14
致谢15
论公序良俗原则在司法实践中的适用问题
摘要
公序良俗原则作为我国立法与司法的重要原则之一，它的作用是在日常生活中规范人的行为，在司法实践中平衡个人与社会的利益，最大限度地实现法律的道德体现。
公序良俗原则在司法实践中的更好适用，能够更加有效地促进社会公平和正义，平衡社会利益关系，促进社会和谐、平稳地发展，实现真正的和谐社会，完成社会主义法治社会的建设。
关键词：
公序良俗，司法实践，社会利益
Ontheprincipleofpublicorderandgoodcustoms
Abstract
Theprincipleofpublicorderandgoodcustomsasoneoftheimportantprinciplesofourlegislationandjudicature,itsroleistoregulatepeople'sbehaviorindailylife,thebalanceofindividualandsocialinterestsinthejudicialpractice,tomaximizetheembodimentoflawethics.Applytheprincipleofpublicorderandgoodcustomsbetter,topromotesocialfairnessandjusticemoreeffectively,abalanceofsocialbenefits.Topromotesocialharmonyandstabledevelopment,therealizationofaharmonioussocietythetrue,thecompletionoftheconstructionofsocialistruleofLawSociety。
Keywords:
PublicorderandgoodcustomsThejudicialpracticeTheinterestsofsociety
引言
公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认。
公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同时也体现了市场经济的客观要求。
我国民法,包括合同法,都要求民事法律行为的内容和目的要符合公共秩序和善良风俗,民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益，否则无效。
本文拟对民法中的公序良俗原则在司法实践中的应用作初步探讨。
第1章公序良俗原则的基本理论
1.1公序良俗原则的释义
公共秩序与善良风俗，简称公序良俗。
所谓公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。
我国民法中并未使用公共秩序的概念,而是使用了“社会公共利益”的概念。
所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益,并且主要是由社会全体成员所享有的利益。
而善良风俗,是指国家社会繁荣存在及其发展所必需的一般道德。
风俗不同程度地影响着我们的思想、行动和言论，要求人们应当按风俗行事,而不应当违反风俗。
只有为大多数人普遍接受的风俗,才能升华为道德。
而作为民法基本原则的善良风俗,其含义不应等同于一般的道德,而是具有法律意义的道德。
一般的违背善良风俗,不应认为是违法；严重违背善良风俗,构成违反民法基本原则的,才具有违法性。
综合而言，善良风俗主要应理解为是社会的一般道德观念或者法律之外的伦理秩序，是维持人类社会共同生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。
综上，公共秩序涵盖国家社会的一般利益,善良风俗涵盖社会的一般道德观念
而公序良俗的具体表现是，一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以按照公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。
根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。
1.2公序良俗原则的理论研究
公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则，在世界各国普遍承认并在司法上得到了广泛的运用，它是个人利益服从于社会公共利益的体现，对构筑和谐社会发挥了重大作用。
在确保国家社会利益、一般道德秩序以及弥补法律的缺陷，协调各种利益冲突，维护社会正义等方面发挥着极其重要的作用，同时也是赋予司法裁量权的根据。
公序良俗原则的功能体现在保障法律体系的稳定、授予法官自由裁量权、实现实质的正义。
（一）保障法律体系的稳定
法律规范体系已经形成就会是一个相对封闭、独立的系统，会有很多的缺陷和漏洞，而立法者为了弥补这些不足，就需要经常性地修改法律，对其内容和结构进行调整，但是我们观察各国尤其是大陆法系代表国家法国和德国，就会发现这两个国家的民法典在颁布后的几百年时间中结构上并没有太大的变化。
这在很大程度上得益于立法者在法律规定中的一般性条款。
徐国栋教授在阐述民法基本原则的特点时指出,“其贯穿于这个法律的始终,是立法政策上的权宜之计,同时也构成了克服既有法律规则的缺陷的作用的一个核心原则。
”[1]这句话明确地揭示了呈现为原则的各种概括条款相较于规则的价值之所在。
就法律行为的有效要件而言，法律上不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举，因此立法者只得诉诸公共秩序和善良风俗这些不确定的法律原则，对法律行为有效的公序良俗要件而言，其判断法律行为无效者,不是具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序）,或法律外的伦理秩序（善良风俗），这就有助于克服法律体系机械性的弊端。
（二）授予法官自由裁量权
法官在司法实践中如果遇到具体条文无法解决、或是依照具体条文解决不具有妥当性的情况，就需要针对该具体的问题，通过寻求一般条款，进行利益衡量，从而做出妥当的判决。
而此时的判决并没有法律的依据，而这只是法官提供判决正当化的工具。
公序良俗就是这样的一般条款，而公序良俗原则本身不确定性、模糊性,更是赋予法官自由裁量权的功效，法官据此可以进行创造性司法活动，以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性等诸多矛盾。
该部分在公序良俗与法官自由裁量部分由具体的阐述。
（三）实现实质的正义
“民法与刑法属于裁决法，均有二方面之特性。
一方面，裁决法在实质内容上，需有实质内容的妥当性或正当性;另一方面，裁决法亦具有实用性及安定性的要求。
在裁决法的实质妥当性方面，法律不外为一种社会生活规范，必须力求与其他道德、伦理等社会生活规范相契合。
民法的实质妥当性表现在公序良俗及诚信原则上。
”[2]公序良俗原则包含不违反法律本身的价值体系和不违反社会最基础的伦理道德两个方面，从实质内容上控制法律行为的效力,使其具有实质妥当性。
这与现代法律追求的实质正义不谋而合。
第2章公序良俗原则在司法实践中的现状
2.1公序良俗原则的提出与应用
公序良俗理论是从罗马法中就开始体现的，最初的罗马法中就包含有善良风俗的体现，同时罗马法中的非常损失原则与利息限制的法令也体现了多种多样的善良风俗。
而后世民法中的标的不法、原因不法、条件不法以及引入公法和道德对于契约进行效力评价的基本概念，都可以在罗马法伤找到其渊源。
乌尔比安《萨宾评注》第42卷：
“总之，我们创造了这样的新规则：
不道德的要式口约，无任何效力”。
帕比尼安在《问题集》第16卷说：
“……损害我们的慈爱、荣誉、羞耻心的行为，就像我概括而论的，违反善良风俗的行为，必须被认为是我们不能实施的。
”《法国民法典》秉承了罗马法的价值体系，并继承了罗马法关于公序良俗的规定：
个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
但真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中得到确定的。
但是在德国民法典中只有善良风俗概念而无公共秩序概念。
公序良俗原则的发展大致经历了以下几个阶段：
1、由具体制度到基本原则
古罗马时期，公序良俗原则尚未作为基本原则出现，而是散见于罗马法的人法、物法及继承法的具体规定中。
在近代及其后的一个时期，公序良俗原则也仅仅是作为对契约自由的限制而见诸于立法，也就是说仅在一定范围内被适用。
如法国民法典第6条之规定：
个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
德国民法典第138条之规定：
违反善良风俗的法律行为，无效。
但是各国关于公序良俗的规定各有不同，德国只有善良风俗概念，而无公共秩序概念；但将暴利行为作为违反善良风俗的一个特例来加以规定。
日本民法将公共秩序和善良风俗合并使用，虽然未特别规定暴利行为，学说和判例将暴力行为作为违反公序良俗行为之一。
但在20世纪60年代以后，公序良俗原则开始被一些国家的民事立法或实践提升为一般条款，以补充传统的民法原则指导的民法规范的不足。
如1947年《日本民法典》修正时便以一般条款的形式确立了尊重公共秩序和善良风俗的条款，该法第1条第1款规定“私权行使应服从公共利益”。
至此公序良俗原则完成了自身的飞跃——由散见的条文到具体制度的原则，由具体制度的原则到指导整个民法的基本原则。
2、由政治公序到经济公序
从罗马法一直到法国民法典规定公序良俗以来，这一原则以保卫社会主要组织即国家和家庭为目的，即政治公序。
政治公序与财产和劳务的交换即市场经济活动无直接关系。
二战后，由于市场经济的发展和国家经济政策的变化，导致公序良俗公俗概念的扩张，即认可了经济公序。
所谓经济公序指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序，目的在于使国家可以介入个人间的契约关系。
它又分为指导的公序与保护的公序，指导的公序是指为了贯彻国家经济政策，从个人间的契约关系中强行排除不符合国家经济政策的东西，保护公序则是指保护劳动者、消费者、承担人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中弱者的公序。
指导的公序是关系全体人民利益的公序，而保护的公序则是对市场经济中弱者个人利益予以特殊保护的公序。
保护的公序是近年来最为活跃的领域。
3、由绝对无效到相对无效
传统理论认为，公序良俗违反的效果为该民事行为绝对无效。
绝对无效对于违反政治公序及违反经济公序中的指导公序均不发生问题。
惟独对于违反经济公序中的保护公序则有可能不利于应受保护一方的利益。
因此，在违反保护公序的情形，法院改采用相对无效，使受保护一方有主张无效的权利；在无效的范围上从全部无效改为部分无效，亦即依应受保护一方的利益，仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效；并允许有主张无效的一方可以溯及地予以追认。
在公序良俗原则违反效果上承认相对无效，就使法院获得更大的机动性，可以更好地协调当事人之间的利害关系，达到保护经济上弱者的目的。
4、公序良俗原则对公民宪法上基本权利的保护
这是公序良俗原则的最新发展。
根据以往的通说，宪法属于公法，只规制公民和国家之间的关系。
宪法上所规定的公民的基本权利，其作用仅在于保障公民权利不被国家所侵害并使国家负担保护公民基本权利的义务。
近代以来，人权思想与人权运动兴起，要求法律上对人的基本权利予以更周密的保护，于是产生了对现行法律体系进行新的解释的需要。
虽然客观上有将宪法的基本权利体系推及整个私法领域的要求，但却不可将基本权利适用于私法，否则将抹杀公私法间的界线，于是宪法的“间接适用论”应运而生，具体方法是通过公序良俗原则的媒介，把侵害宪法上基本权利的行为认定为违反公序良俗，从而引起私法上的后果。
[3]
这种理论使得宪法不仅在公民与国家之间生效，而且同时起到了禁止第三人侵害基本权利的作用，这种方法既能实践宪法上基本权利的价值体系，完善对基本人权的法律保护，又可以在法律体系上保障私法的独立性与自主性，使私法能在其完整体系之内解决问题。
王泽鉴先生认为“第72条规定亦具有实践宪法基本人权的功能。
‘宪法’规定的基本权利不仅是个别、主观的权利，更是一种客观的价值体系，扩散到所有的法律领域，尤其是民法。
基本权利的功能，除保护人民不受公权力侵害外，并在保护人民不受其他第三人的侵害。
”
2.2公序良俗原则在我国司法实践中的适用
我国民事立法没有明确公序良俗的概念，在我国法律条文中，仅《民法通则》第7条、第58条，《合同法》第7条、第52条，《物权法》第7条相关的条文有相应的“社会公德”、“社会公共利益”两个概念。
在实践中，2001年底，四川泸州出现了一起将个人财产遗赠给情妇的案件，法院依照《民法通则》第七条判决该遗嘱无效，该案件被传媒称作是“中国公序良俗第一案”。
此案在社会上和学术界均引起了激烈的争论。
该判决及相关争论反应出理论界、实务界以及社会上对于公序良俗原则的认识存在相当大的分歧和混乱。
闹的纷纷扬扬的四川泸州遗赠案一直在我心中让我有很多的疑惑，它不仅仅是制度的问题，也是民众思想认识的问题，更是法治原则与法治实践的问题。
案情大致如下：
四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。
由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。
1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。
黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。
1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。
在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。
黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：
“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。
我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。
”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。
4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。
张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。
此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：
尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。
这个案例在当时以至于现在都是具有划时代性质的，它将民法中的公序良俗原则应用于司法判例之中，完成了法律原则与司法实践的结合，是一种创新性的实践，也是一种突破，更是一种法治的跨越性转变。
2.3公序良俗原则在国外司法实践中的适用
而与国内相对的是，美国、法国、德国、日本以及我国的台湾地区已经有大量“公序良俗”的判例，形成了系统的理论和丰富的类型，在实践中起到了重要的作用。
早在一百多年前的美国便有一例以公序良俗原则对于审判结果产生重大影响的案件，那就是美国著名的埃尔默“谋杀”案。
该案发生在1882年的美国纽约州，埃尔默的祖父最初立下遗嘱给他一大笔遗产。
而缺钱却又贪心的埃尔默为防止新近再婚的祖父改变主意、改变遗嘱，使自己最后一无所得，就用毒药将其祖父杀害，之后罪行被发现，埃尔默被捕、定罪和判刑监禁。
他的两个姑姑请求判定埃尔默因此丧失其在遗嘱中所获得的继承权。
当时的纽约法律规定了遗嘱的继承条件，遗嘱的修改与作废，但是对于继承人杀害了被继承人的情形下，继承人是否仍然有权利依照遗嘱继续继承财产并没有进行规定。
于是审判的法官对是否赋予埃尔默的继承权展开争论，格雷法官认为，既然现有的法律并没有作出剥夺杀害被继承人的继承人的继承权，立遗嘱者的意愿应当得到尊重，法官也不能在对埃尔默判刑后又另加剥夺继承权的惩罚，所以应赋予埃尔默的继承权。
但厄尔法官认为，纽约遗嘱法的立法者意图决不在于让杀害被继承人的继承人接受遗产，从“任何人不得从其错误行为中获得利益”这条原则出发，应剥夺埃尔默的继承权。
最终，厄尔法官获得四位支持者，格雷法官只获得一位支持者，因此，埃尔默的继承权被剥夺。
对于这个案例，之所以可以在当时法律并不完备的情况下运用了公序良俗原则，其实最为主要的便是美国司法实践中的陪审团制度，之所以陪审团制度可以促进公序良俗原则在司法实践中的应用，其实最为重要的是陪审团制度对于人的主观性可以保留很大一部分，法官与陪审团互相独立，职责划分明确，从而达到法治的情况下体现民主、体现人性。
这便是公序良俗原则良好的生存环境。
第3章公序良俗原则在我国司法实践中的展望
3.1对于国内外公序良俗原则适用效果不同的研究
在中国的司法实践中，公序良俗原则存在有模糊性、不合理性的情况。
公序良俗原则是极具弹性的民法基本原则，因其广泛的涵盖范围而具有弥补成文法局限性的功能。
我国现行立法并没有提及公序良俗这一概念，仅在部分条文中有关于不得损害公共、集体、社会秩序及个人利益的规定，亦即表现为对社会道德的强调与规范。
正因此，导致了法条意思上的重复、表达不够准确、不能有效概括相应含义，而造成公序良俗原则的模糊性。
公序良俗原则作为道德法律化的一种重要方式，旨在维系社会正常运转，保障人们正常生活，其设立的基础在于法律与道德在部分领域具有重合性。
博登海默讲道德区分为“向往的道德”和“义务的道德”，而“义务的道德”的目的，在于“通过减少过分自私的影响范围，减少对他人有害的行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐”。
从社会意义上说，上述目的也是立法所要达到的。
如何将法与道德各自范围区分开并加以划分，却一直没能得到妥善解决。
从理论上说，道德是基于个人内在的自由意志，个人性和内在性是道德的基本特征。
法律原则是各个法律规则正当与否的根据，是价值或理念的法律化或规范化。
尽管法律的正当性根据存在遇到的判断之中，但如果将法律与道德混同，或者将道德置于法律之上，一方面必然导致对法律的不行人，破坏现实法律的权威性，最终破坏法治；另一方面，也将导致道德的形式化和实体化，破坏道德的权威性。
具体说来，如果法官在司法中对公序良俗原则与道德不加区分，必会极大扩张自由裁量权，使法律丧失确定性与可预见性，当事人合法权利必会遭受侵犯。
泸州遗赠案中，黄永彬与张学英的同居关系确是违反了社会公共道德，但黄永彬将自己的遗产遗赠给张学英的行为私法调整的范畴，应当遵从意思自治原则，其拥有处分自己私有财产的自由和权力，法律不应干涉私人空间。
司法实践中，公序良俗原则的不合理性表现为与具体法律规则之间的冲突，以及与其他法律原则的冲突。
而法律原则与法律原则冲突实质上是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突，因此公序良俗原则司法适用的不合理性就主要体现在公序良俗原则与禁止权力滥用、意思自治、诚实信用等原则的冲突。
由于每个法律原则背后所反映的利益和追求的价值不是完全相同，如意思自治原则追求个人自由和自主，禁止权力滥用原则强调公平和正义。
而不同价值之间的优先性并不能通过量化的方式进行大小排序，且不同案件中的价值取向亦不相同，因而法律原则冲突的解决机制成为我国公序良俗原则司法适用的一大难点。
相比较而言，国外则给予了公序良俗原则在司法实践中发挥其作用的无限可能性，其原因在于外国法律制度中的陪审团制度，陪审团制度之于公序良俗原则，好比土壤与鲜花，由于陪审团制度的存在，使得司法不仅仅是完全由法官与法律决定，重大以及具有争议的案件都会有陪审团的参与，而陪审团则代表着民主，代表着主观的认识，陪审团与法官，分共划分明确就会使得案件的进展于法治中体现民主，同时又有人去控制民主的限度，不会致使由于民主过分而失控。
由普通民众组成陪审团来判断法律行为是否违反公序良俗原则，然后法官依据陪审团的判断进行判案。
这一制度的设计的意义如下：
1.陪审团制度使公序良俗的内容符合民众最起码的道德标准
陪审团组成成员的人民性、组成人数的人民性、判断的人民性，在一定程度上也就保障了对公序良俗内容的判定体现了民众最起码的道德标准。
陪审团成员来自各个阶层，而且人数众多，要让所有的成员达成一致或三分之二以上多数的认同并非易事，也只有这种法律行为为民众最起码的道德所难以容忍时才会判定该法律行为违反公序良俗原则。
2.由陪审团来判定公序良俗原则的内容符合专业化分工的理念
我们知道，法官是法律的精英，他们在法律的适用方面的优势是他人不能代替的和比拟的。
然而，就事实判断而言就在一定程度上不那么专业了，尤其是对于像对公序良俗原则内容的认定。
对这样一个深深地来自复杂多变的民众生活的不断沉淀产物——公序良俗判定，对于一个和民众相对脱离和极其保守的法官群体而言，法官可谓门外汉；而对于每天都在体会着甚至运用着公序良俗的普通的民众而言，他们是见证人是公序良俗生成的直接参与者。
可见，由来自民众生活的陪审团来认定公序良俗的内容而由法官负责对公序良俗判定后的法律适用，这样会更能发挥他们各自的优势和专长。
3.陪审团制度可以减轻法官对公序良俗案件的办案压力
公序良俗案件一般易引起社会各方面的关注，尤其是新闻界对此往往不断的炒作，对于这类案子法官在进行判案时往往是承受着各种各样的压力和影响，以致法官在进行案件的审判时畏首畏足。
而由陪审团对公序良俗的内容进行认定时，由于陪审团一旦确定就对外封闭，这样一来陪审团成员就不易受外界的影响，而一旦完成陪审团对公序良俗的内容认定，法官就必须依此适用法律。
这样的程序设计，使外界对法官的压力和影响减少到极小程度，并在一定程度上，也有助于增强司法的独立。
4.由陪审团来认定公序良俗的内容可以增强人们的程序正义观念
对于公序良俗内容的认定由程序上设置的人民陪审团来实现，并且排除了法官对于十分棘手的道德事实的裁剪，将实体的正义交由程序来实现和保证，这在一定程度上避免了法官滥用过大司法裁量权，也彰显了程序正义的重要性。
这样的设置对于我们这样一个长期偏重实体正义而忽视程序正义的国度而言，不能不说可以增强人们的程序正义观念。
5.陪审团制度可以起到良好的法制宣传教育的作用
民众自身作为陪审团成员参与公序良俗案件的整个庭审程序，这一切身审判的历程无疑是对众多的陪审团成员最好的法制
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