商务谈判及招投标的法律讲座.docx
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商务谈判及招投标的法律讲座
商务谈判及招投标的
法律讲座
合同实务及法律规范
一、合同签订前的商务审查
（1）营业执照
（1）是否年检：
未通过年检的单位不得从事经营活动。
（2）经营范围以及相应的资质证书：
企业应在登记的经营范围内开展经营活动，一些特殊的行业和经营项目还须取得相应的资质证书。
（3）注册资金：
反映了单位的规模，合同的金额应与注册资金相适应。
对营业执照应当验看原件并复印留存。
（2）授权委托书或介绍信
合同签订人的授权委托书或介绍信是合同签订人的资格证明，在审查委托书或介绍信时，应注意授权事项、限额和有效期。
在合同履行中，也要有相应人员的委托书或介绍信。
委托书或介绍信应留存原件。
（3）公司的授权制度
公司通常采用授权证书的形式对经常签订合同的部门或分公司负责人以及相应工作人员进行授权，明确其授权的范围、限额、有效期以及合同成立的条件等。
攀钢公司授权模式：
（集团）公司、有限公司、新钢钒分别对下属部门负责人进行委托授权，在根据各部门要求，对各部门相关工作人员进行转委托授权；各子公司按上述模式对各部门负责人及相关工作人员进行授权。
若有特别事项需单独授权的，根据需要，由各公司进行一事一委托的特别授权。
二、合同内容及确定
（一）当事人基本情况
包括：
名称、住所、营业执照号、开户行、帐号等。
（二）标的
标的是指合同交易的对象。
在买卖合同中，标的物就是买卖物，在工程建设合同中，标的物就是建设的工程，在技术合同中，标的物就是开发或转让的专利或技术秘密。
在合同中，应当对标的物做到准确描述，避免因描述不当而在合同履行中发生争执。
比如买卖合同中，产品的名称、品种、规格以及生产厂家、商标等信息可以在合同中全面体现。
（三）数量、计量单位以及计量方法
数量的描述一定注意单位的确定，在必要时在合同中可对单位进行说明。
注意：
1、国家或主管部门有计量方法规定的，按国家或主管部门的规定执行；国家或主管部门无规定的，由甲乙双方商定。
2、对机电设备，必要时应当在合同明确规定随主机的辅机、附件、配套的产品、易损耗备品、配件和安装修理工具等。
对成套供
应的产品，应当明确成套供应的范围，并提出成套供应清单。
（四）质量
产品的技术标准（包括质量要求），按下列项执行：
（１）按国家标准执行；
（２）按行业标准执行；
（３）由双方商定技术要求执行。
注意：
1、在合同中必须写明执行的标准代号、编号和标准名称。
2、对成套产品，合同中要明确规定附件的质量要求。
3、对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品，除主管部门另有规定外，合同中应具体规定提出质量异议的条件和时间；
4、实行抽样检验质量的产品，合同中应注明采用的抽样标准或抽验方法和比例；
5、在商定技术条件后需要封存样品的，应当由当事人双方共同封存，分别保管，作检验的依据。
（五）价款或报酬
产品的价格，按下列方式确定：
（１）按甲乙双方的商定价格；
（２）按照订立合同时履行地的市场价格；
（３）按照国家定价履行。
（执行国家定价的，在合同规定的交货或提货期内，遇国家调整价格时，按交货时的价格执行。
逾期交货的，遇价格上涨时，按原价执行；遇价格下降时，按新价执行。
逾期提货或逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；遇价格下降时，按原价执行。
由于逾期付款而发生调整价格的差价，由甲乙双方另行结算，不在原托收结算金额中冲抵。
执行浮动价和协商定价的，按合同规定的价格执行。
）
（六）履行期限、地点、方式
1、履行期限不明确的，义务方可随时履行，权力方也可随时要求履行，但要给对方必要的准备时间。
2、履行地点约定不明确的，给付货币的，在接受货币一方履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的物，在履行义务一方履行。
3、履行方式约定不明确，按有利于实现合同目的的方式履行。
（七）验收检验
合同应明确规定：
验收时间、验收手段、验收标准、由谁负责验收和试验、在验收中发生纠纷后，由哪一级主管产品质量监督检查机构执行仲裁等。
1、双方约定了检验期限的，买方应在检验期限内，将发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定的情形通知卖方，同时对货物妥为保管。
在托收承付期内，买方有权拒付不符合合同规定部分的货款。
买方怠于通知的，视为标的物符合约定。
2、双方未约定检验期限的，买受人应当在发现或应当发现标的物不符合约定的合理期限内通知卖方。
未在合理期限内通知或者自标的物收到之日起过两年内未通知卖方的，视为产品合乎规定。
但对标的物有质量保证期间的，适用质量保证期，不适用2年的规定。
3、卖方在接到需方书面异议后，应及时（另有规定或当事人另行商定期限者除外）负责处理，否则，即视为默认买方提出的异议和处理意见。
（甲方提出的书面异议中，应说明合同号、运单号、车或船号、发货和到货日期；说明不符合规定的产品名称、型号、规格、花色、标志、牌号、批号、合格证或质量保证书号、数量、包装、检验方法、检验情况和检验证明；提出不符合规定的产品的处理意见，以及当事人双方商定的必须说明的事项。
）
（八）违约责任
合同双方可以约定承担违约责任的具体情况，以及违约责任的计算方法和具体金额。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
（九）不可抗力
甲乙双方的任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，以减轻可能给对方造成的损失，在取得有关机构证明以后，允许延期履行、部分履行或者不履行合同，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。
（十）其它
（1）可约定纠纷处理方式
（2）可约定管辖地
（3）合同成立、生效条件
（4）可约定所有权的转移条件、风险责任转移条件
（5）有关商业秘密的保护
注意：
1、所有权的转移以产品交付为条件，但当事人也可约定附加转移条件。
2、风险责任转移是以产品交付为条件，但当事人也可约定风险转移的附加条件。
3、对于机电设备和成套设备，合同中还应约定安装、调试条款，人员培训条款，设备维护条款。
三、变更、撤消权
（1）变更撤消权的出现情形：
（1）、因重大误解的
（2）、订立合同时显示公平的
（3）、欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方违背真实意愿的
（2）行使期限及受理机构：
在知道或应当知道撤消事由之日起一年。
但撤消权人在知道事由后明确表示或以自己行为放弃撤消权的除外。
受理机构：
仲裁机构和法院
（3）变更、撤消的法律后果
合同变更或部分撤消的，变更后的合同或未撤消部分的合同继续有效。
合同被撤消后，以该条款自始无效。
四、抗辩权
（1）同时履行抗辩权
互有债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。
一方在对方未履行债务前有权拒绝其履行要求。
一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应请求。
（2）后履行抗辩权
互有债务，有先后履行顺序的。
先履行债务一方未履行的，对方有权拒绝其履行要求。
先履行一方履行不符合约定时，对方有权拒绝其相应请求。
（3）不安抗辩权
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（1）经营状况严重恶化的；
（2）转移资产，抽逃资金，以逃避债务的；
（3）丧失商业信誉的；
（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
行使该权必须证据确切，否则应承担违约责任。
行使该权应及时通知对方，对方提供担保应恢复履行。
中止后，对方既未提供担保，也未恢复履行能力的，可以解除合同。
五、合同解除
1、合同解除情形：
（1）当事人协商一致，可以解除合同。
（2）当事人可以约定一方解除合同的条件。
解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
（3）有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（A）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（B）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（C）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（D）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（E）法律规定的其他情形。
2、解除权的消灭
法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
3、通知
当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
六、合同权利义务的转移
1、债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（1）根据合同性质不得转让；
（2）按照当事人约定不得转让；
（3）依照法律规定不得转让。
债权人转让权利的，应当通知债务人。
未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
2、债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
3、当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
4、当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。
当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
七、合同的审查及纠纷处理
为控制合同签订中的风险，较好的作法是在合同签订前由有关部门对合同进行审查。
在合同履行中发生纠纷或异议，合同执行人员应当及时收集相关证据，并将处理意见上报单位相关管理部门，及时作出应对措施，需避免因时间延误而造成权利的丧失。
招标程序及实务
一、招标范围：
1、招投法规定的强制招标的范围：
按招投标法的规定，在中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
具体范围和规模标准，国务院发展计划部门发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。
在其规定范围内，又不是例外情况的必须通过招标来选择施工单位以及主要设备供应商等。
需注意的是，招投标法对强制招标的范围针对的是工程项目，以及法律或者国务院要求必须进行招标的其他项目。
如机电产品的国际采购也应当进行招标。
但是，单纯的国内物资、设备、服务的采购，购买方就可自愿选择采购方式。
2、攀钢设定的招标范围：
作为一种专业的采购方式，攀钢也制定了《招投标管理标准》，对招标条件也进行了相应的规定：
国务院和省政府审批的国债项目、融资项目和国家重点基建、技改、异地大修项目所涉及的工程和需要的重要物资、设备、服务以及国家规定必须招标采购的进口物资、设备、服务必须进行招标。
这个规定是以招投标法规定的强制招标范围为基础，并结合攀钢的实际情况来确定的。
不在以上范围，但采购金额在限额以上的、市场潜在供方在三家以上，且同时符合下列条件的也必须进行招标。
物资：
（1）集团公司内部不能生产或质量、数量无法保障或成本高必须对外采购的；
（2）不属于战略配置资源和市场紧缺资源。
设备、备件：
（1）集团公司内部不能加工、制作或质量、数量、工期无法保证或成本高必须对外采购的；
（2）性能要求、技术参数、标准及图纸资料齐备、准确。
工程：
（1）集团公司内部不能承担或质量、工期无法保证或成本高必须对外采购的；
（2）各项审批手续以及齐备。
服务：
集团公司内部不能承担或质量无法保证或成本高必须对外采购的；
3、攀钢的招标例外：
1、因生产经营出现紧急状况或抢险救灾以及其他特殊情况等需要紧急采购的物资、设备和必须立即上马的工程等。
2、重大或特别关键的设备多年运行正常，相应的检修、维护多年未出现问题，而招标采购改变供方、检修方、维护方可能带来巨大的或难以承受的风险的。
3、因特殊原因必须立即采购的服务项目。
以上应当招标因特殊原因而不招标的，若属于国家强制招标的，应按规定报政府主管部门批准，属于集团公司集中招标范围内的重大招标项目，由招投标管理委员会批准，集中招标范围内的普通项目，由集团公司主管招标的公司领导批准，分子公司自行管理的招标项目，由该公司按程序自行审批。
二、攀钢招投标具体实施单位
1、招标中心：
集中招标的国内项目
2、国贸公司：
集中招标的国际项目以及分子公司委托的国际招标项目
3、分子公司：
非集中招标的招标项目
三、招标方式
1、公开招标：
以招标公告的方式，邀请不特定的投标人参与投标。
按集团公司《招投标管理标准》要求，招标方式首选公开招标，只有不具备公开招标条件的，才能采用邀请招标方式。
2、邀请招标：
以投标邀请书的方式，邀请特定的投标人参与投标。
满足投标要求的被邀请人须在三家以上。
邀请招标的条件：
（1）项目技术复杂或有特殊要求，只有少数几家潜在投标人可供选择的；
（2）涉及国家安全及国家秘密或抢险救灾，可以招标但不宜公开招标的；
（3）拟公开招标的费用与项目的价值相比不值得的；
（4）法律、法规规定不宜公开招标的。
四、招标程序：
1、资格审查：
（1）、资格预审公告
资格预审公告应当在指定媒体（《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》、《中国采购和招标网》）上发布，主要内容应包含：
A、招标人的名称和地址；
B、招标项目的性质、数量；
C、招标项目实施地点和时间；
D、获取资格预审文件的办法、地点、时间以及收取的费用；
E、对投标人的资质要求以及投标人需提交的证照等；
F、其他需载明的情况。
（2）、资格预审文件
资格预审文件应当包含招标人对潜在投标人的资格要求的条件、评定标准和方法。
资格预审主要审查潜在投标人以下方面：
A、合同签订的能力：
查验营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证照；
B、合同履行能力：
专业、技术资质和能力，资金、设备以及管理能力等；
C、行政处罚以及诉讼或被执行情况等
D、有无严重违约及重大质量事故等情况
E、招标人依据本次项目对投标人的其他要求
（3）、资格审查合格通知书
经资格审查后，应向合格投标人发出资格审查合格通知书，并载明招标文件发售的时间、地点和价格。
对未通过资格预审的应告知其资格预审结果。
2、招标文件及投标文件
招标文件应当包括对招标项目的技术要求、投标报价要求、评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款、投标人须知等内容，至少应当包括以下方面：
（1）投标人须知。
该部分主要反映招标人的招标意图，投标人应当知道和遵守的规则的说明。
（2）招标项目的性质和数量。
（3）技术规格。
技术规格或技术要求是招标文件中最重要的内容之一，因此必须明确和具体。
（4）投标价格的要求及计算方式。
这是评标时衡量投标人的重要因数，招标文件中应当提出对报价的具体要求，并明确价格的具体组成部分。
（5）评标的标准和方法。
（6）交货、竣工及提供服务的时间。
（7）投标人应当提供的有关资格和资信证明的文件。
（8）投标保证金和履约保证金的数额或其他形式的担保，投标保证金一般不超过投标报价的2%，若投标人在投标有效期内撤回投标或中标后拒绝签订合同或提交履约保证金的，招标人有权不予退还。
（9）投标文件的编制要求。
（10）提供投标文件的方式、地点和截止日期；
（11）开标、评标和定标的日程安排；
（12）合同的主要条款；
（13）其他需载明的事项。
招标人对招标文件进行必要的澄清或修改的，应在投标截止日前15日以书面形式通知所有投标人。
作出澄清或修改时已经不足15日的，应当相应延长投标截止日。
投标文件应当对招标文件提出的各项实质性要求进行全面响应，并招标文件要求提供相关文件材料。
对其中的技术指标和商务条款有偏离的，在投标文件中应当分别编制技术和商务偏离表，对有偏离部分进行明确并详细说明。
投标文件文件在投标截止日前可以进行相应的修改、澄清或撤回，并书面通知招标人。
3、开标、评标和定标
（1）开标：
招标人应当邀请所有投标人以及监察部门在招标文件确定的开标时间、地点进行开标。
开标由招标人主持，投标人或投标人推举的代表检查投标文件密封情况后，当众拆封并宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
如投标保函、技术和商务偏离表等。
开标过程应当记录，并存档备查。
（2）评标：
A、评标委员会
招标人在开标前一天内组建评标委员会，评标委员会由业主代表、技术专家、经济专家等五人以上单数组成。
其中专家成员占比在2/3以上，在攀钢招标中心组建的专家库中产生，评标委员会成员名单在确定中标人之前必须保密。
B、评标标准：
质量（性能）价格比、履约能力、风险、售后服务等基本相同条件下的投标价格评价法；
质量（性能）价格比、履约能力、风险、售后服务等综合评价法；
法律、法规明确规定的其他评价法。
C、评审过程及报告：
评标委员会在保密的情况下，按评审标准客观公正的评审每一份投标书，对投标文件中含义不明确、对同类问题前后表述不一致或有明显的文字错误、计算错误的，可以要求投标人作必要的澄清，但其澄清的内容不得超出投标文件的内容或作实质性改变。
评标结束后，应当形成评审报告，并推选出中标候选人。
若评标委员会认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。
D、定标：
集中招标的重大项目，由集团招标委员会主任定标；
集中招标的其他项目，由集团公司项目主管领导定标；
分子公司自行招标的项目，由分子公司依据其内部规定定标。
定标的依据是评标委员会的评标报告及中标候选人推荐表。
定标后，招标人向中标人发出中标通知书，通知中标人签订书面合同并交纳履约保证金或履约担保（若招标文件有要求的）。
中标结果应当及时通知其他未中标人。
业主与中标人签订的合同应当以招标文件和投标文件为准，不得签订违背招标文件实质性的条款。
在合同履行中也应当严格按照最初签订的合同严格履行。
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