工期延误与顺延抗辩之认定案例详解.docx
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工期延误与顺延抗辩之认定案例详解
工期延误与顺延抗辩之认定案例详解
工期延误与工期顺延是何种关系,前提即要确定是否存在延误，其次是要判断何原因造成，该原因依据合同约定是合同发包人还是承包人方应该履行的义务而没有履行，如果是发包人原因，则工期予以顺延，这时发包人应该承担窝工损失的赔偿责任;如果是承包人原因造成，则工期不予以顺延，这时承包人极有可能承担逾期竣工的违约责任。
所以判断施工合同的工期是否顺延首要是对照合同约定确定双方义务，即哪些情形的出现是工期予以相应顺延。
笔者从施工实际及司法实践上看，主要有以下几种可能会造成工期的顺延:
1.工程量增加;2、工程设计变更;3、施工条件不具备;4、工程价款支付不及时;5、工程中的不可抗力;6、建设单位的其他原因如甲供材不及时、指定分包衔接等。
这几种情形的出现是否必然造成工期的顺延，笔者认为，答案是否定的，即使上述情形出现，对承包人来说并不必然会造成工期的一定顺延，这时出现的每一种情形需要对应分析与认定，通常在施工合同诉讼案件中，承包人找出上述原因来对抗发包人的诉讼是承包人的常规战术，因此，有必要将上述情形予以足以分析:
1.工程量增加和设计变更导致工期顺延抗辩之认定
示范文本通用条款第13条表述:
因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延;（4）设计变更和工程量增加。
需要承包人充分注意的程序问题，即出现工程量增加时，承包人需要提交“工程联系单”给工程师来确认两点:
一是工程量有增加;二是工期顺延具体时间。
但是在工程实践中，出现工程量增加时，工程师都只确认工程量，而不确定工期顺延的具体时间，往往争议就在于此，即工期顺延时间长短的确定问题。
司法实践认为，工程量的增加会一般会导致工期顺延，发包人和承包人在诉讼中分歧不大，现在的问题是工程量的增加会导致工期顺延具体的时间长短。
认定工期顺延的具体时间，很显然需要定量认定，司法实践解决工期顺延定量有两种:
一种是通过司法鉴定机构仅就增加工程量需要的合理工期来予以认定;另外一种是参照合同工期以及合同造价来简单计算需要顺延的具体时间。
笔者个人认为，两种处理方法对承包人有利，从工程施工实际出发，这两种有重大缺陷，主要缺陷集中在工程量增加的具体部位上，要区分关键线路与非关键线路，即如果工程量的增加在非关键线路，承包人调整相应施工措施不必然造成顺延，例如设计变更造成工期延长，但此变更项有时差可利用，就不必然造成工期顺延。
但目前的司法实践处理方法就是如此，故，笔者建议承包人在施工中出现工程量增加时，尽量提请工程师确定工期顺延的时间。
最高人民法院相关案例节选:
萧山二建与龙祥酒店工期顺延纠纷案（比例顺延）
1994年6月17日，龙祥大酒店公司与萧二建公司签订《中外合资龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》约定，将中外合资龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包给萧二
建公司。
承包范围包括:
1群楼的所有土建及预埋管线预埋件工程，商住楼地面19层，局部22层，地下1层，宾馆地面9层，地下1层，商场3层，地下局部1层以及室外储水池。
承包方式采用总价一次包干方式承包，所有取费标准一次确定，其依据为龙祥大酒店公司提供标单内的工程。
工程造价一次包死，全部造价为2000万元人民币，任何文件均不作调整依据。
因设计变更引起工程量增减，经双方核准后按2000万元（标底报价单）的组价计算办法进行增减工程量的补充调整。
因龙祥大酒店公司要求设计变更引起工程量较大变化，人力不可抗拒的自然灾害，以及龙祥大酒店公司同意顺延的其他情况，工期可相应延长。
1994年7月9日开工，工程总工期为550（日历天）。
如总工期延期，每天按合同总造价2000万元的1（5,0即30000元罚款。
双方还对其他有关事项作了约定。
1995年11月28日，龙祥大酒店公司与萧二建公司安装分公司（无独立法人资格）签订电气安装工程承包合同约定，承包施工整个建筑结构群中除商场已完成部分外的电气照明、动力控制;其中灯具龙祥大酒店公司提供，不包括设备配套控制箱以及弱电安装。
本工程承包方式为包工包料，工程造价为128万元，该工程造价一次包死，任何文件不作调整依据，如施工中龙祥大酒店公司需变更设计，引起的工程量增减，则按实调整，其增减工程量单价需经双方协商后确定价格作为调整依据。
该工程于
1995年11月28日开工，1996年8月25日竣工。
双方还约定，除本合同特别要求外，其余均以萧二建公司与龙祥大酒店公司
1994年6月17日签订的主合同为准。
上述合同签订后，萧二建公司于1994年7月9日开始施工，1995年9月11日将商场交付使用，1996年9月25日将宾馆交付使用，1997年5月29日将全部工程交付使用，比《中外合资龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》约定交付期间逾期494天。
施工期间，龙祥大酒店公司于1995年5月29日出具工程变更联系单，将商场1—3层的管线和通风安装工程交给萧二建水电安装公司施工，工程量按实结算，经双方共同协商，报有关部门审核认可后结算。
经一审庭审质证双方对该项变更认定增加工程量847157元无异议。
一审比照双方签订的电气安装工程承包合同中约定的每天完成工程量为4740元，需要工期179天。
双方签订的建筑安装工程承包合同，全部工程竣工日期1996年1月20日，而双方签订的电气安装工程承包合同约定竣工日期为1996年8月25日，两个合同竣工日期相差工期215天。
施工期间，萧二建公司于1994年9月8日出具施工联系单，双方原定1994年8月19日前调换变压器，但直到同年9月12日才开始调换，影响工期23天。
1994年10月15日，龙祥大酒店公司对三层商场半地下室内部分设备未选型，要求萧二建公司对土
建在半地下室内砖砌体暂缓施工，影响工期15天。
1995年8月26日，龙祥大酒店公司另行发包的隔墙未联系好生产厂家，影响工期7天。
1996年10月28日，龙祥大酒店公司另行发包的轻钢龙骨TK板吊顶改用铝合金T型兴塔板安装龙骨质量不合格，1996年11月29日龙祥大酒店公司才通知马桥轻型建材厂12月1日前来返工，影响工期33天。
1997年5月20日，龙祥大酒店公司出具工程变更联系单，变更主楼四一五层部分使用性质，涉及标单内土建工程停止施工，需要工期9天。
该工程全部交付使用后，双方为工程款结算产生异议。
一审法院根据萧二建公司申请于1999年3月19日委托中国建设银行浙江省分行，对讼争的工程总造价进行鉴定，结论为，工程总造价为人民币21979430元（其中建设工程造价为18684741元，安装工程造价为3294716元）。
一审庭审中，除萧二建公司对工程造价有多扣、漏算361888元外，双方对其他事项无异议。
1998年12月16日，萧二建公司以请求判令龙祥大酒店公司偿付工程欠款8594692元、利息及违约金2975005元以及承担本案诉讼费用为由，向浙江省高级人民法院提起诉讼。
1999年1月29日，龙祥大酒店公司以要求萧二建公司承担工期延期494天的14820000元违约金为由，提出反诉。
本案二审最高人民法院审理认为，双方当事人争议的焦点:
本案工程工期应当如何确定顺延时间,
本院认为:
龙祥大酒店公司与萧二建公司于1994年6月17日签订《中外合资龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》约定工程总工期为550天，应在1996年1月20日前完成全部土建及预埋管线预埋件工程;双方于1995年11月28日签订的《电气安装工程承包合同》约定的竣工日期为1996年8月25日，上述两份合同中约定的工程虽是两个工程，但都属于龙祥大酒店建筑安装项目，都是双方的真实意思表示，并且《电气安装工程承包合同》约定的工程不竣工，《龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》的目的就无法实现，影响到该工程的施工进度，因此一审判决将《电气安装工程承包合同》约定的竣工日期认定为该工程的竣工日期，在计算工期时顺延215天，符合双方当事人的意思表示。
并无不当，应予维持。
龙祥大酒店公司于1995年5月29日出具工程变更联系单所涉及的商场1—3层管线安装工程，经鉴定增加工程量为847157元，这部分工程施工虽先于双方1995年11月28日签订的《电气安装工程承包合同》，但从工程性质看，属于通风和电气管线安装范围，双方约定该部分工程按实结算，但没有单独约定管线安装的日工程量总价;龙祥大酒店公司认为应按《土建及预埋管线预埋件工程承包合同》的总造价除以总工期550天得出的每天363000多元计算，顺延23天;萧二建公司提出应按该份合同中的电气安装部分的日工程量2400多元计算，顺延352天，二者相差甚远。
因此，采用其中任何一种计算方法，都与本案的实际情况不符，而且显失公平。
一审法院根据这部分工程的性质，参照双方随后签订的
《电气安装工程承包合同》中约定的工程量单价4740元计算，折算出相应顺延179天工期，符合工程的实际状况，也不违反民法通则规定的公平原则，可予维持。
龙祥大酒店公司对一审判决认定的其他87天顺延工期没有提起上诉，应予确认。
萧二建公司主张工期延误是龙祥大酒店公司追加和变更工程量以及不按时支付工程款所造成，但其对龙祥大酒店公司按核准的工程量进度支付的工程款项总额不持异议，并且其提出的除一审判决已认定部分外的其他工程变更单等，尚不能证明必然需要顺延相应工期，故请求免除一审判决其因延误13天工期应支付给龙祥大酒店公司39万元违约金，证据不足，理由不充分，本院不予支持。
2、施工条件不具备导致工期顺延抗辩之认定
《合同法》283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
如前所述，示范文本通用条款和专用条款特别约定中确定发包人应当具备的施工条件有八个方面，包括施工道路水电、图纸地质管线等等，这些需要发包人完成的工作即为施工条件，其中任何一个条件的不具备都可能影响到工期的顺延，依据通常的惯例，施工中只要是施工条件不具备，承包人错误地认为，工期一直可以顺延到具备条件为止;但是发包人则不这么认为，尽管施工条件不具备，作为承包人已经进场施工，且施工一直处于持续状态，承包人对工程的施工并没有停工或放缓施工，所以发包人会认为工期不予以顺延。
对于发包人诉讼承包人工期延误中，承包人首要的对抗措施为发包人没有履行应当履行的合同义务（施工条件），即工期应顺延。
但是否顺延,这时证据的作用就凸显出来，笔者认为，对于施工条件不具备的，一般出现在开工阶段，承包人需要引起高度重视，务必通过工程联系单或者会议例会的书面形式说明施工条件不具备，以放缓施工或者工期顺延。
在施工条件不具备情形下，承包人苦于没有书面证据遭遇发包人诉讼的案件屡见不鲜，主要原因:
一是施工条件不具备是否必然导致工期顺延的因果关系;二是施工条件不具备承包人确定已经停工;三是承包人需要证据证明具体停工时间;证据证明达到上述标准才能构成工期顺延的法律事实要求。
下面这则案例即表明承包人没有达到证明标准而导致败诉的案件。
原告建安公司诉被告永基公司建设工程施工合同纠纷案
原告建安公司诉称:
我方与被告签订了《建设工程施工合同》，承建了被告开发的鹏翔大厦B栋工程，但被告在未办理相关施工许可手续，设计图纸不完备，不具备施工条件的情况下，提前收取了我方工程质保金，造成了我方所交质保金的利息损失，由此也致我方于2002年1月17日开工后又停工，至同年6月26日才实际开工，且被告在施工中又未按约定的工程进度拨付工程款，致工期延误，给我方造成了机具设备及员工工资等损失;该工程于2004年8月竣工并交付后，被告一直拖延未办理结算，
也不支付尚欠的工程款，被告的行为已构成违约，给我方造成了利息损失。
请求判令:
1、被告支付尚欠工程款2561028.38元和违约造成的利息及其他损失;2、退还工程质保金35万元及提前骗取质保金和未按时退还质保金的利息损失;3、原告对所建工程享有合同法第286条规定的优先受偿权。
被告永基公司辩称:
双方签订的合同属有效合同，原告进场施工时，我方已办理了齐备的开工手续，而施工许可证应由原告办理，原告诉我方违约的事实不成立;按合同约定，原告应在13个月内施工完毕，但其却拖延了15个月的工期，给我方造成了损失;因原告所报结算面积有误，我方未予认可;尚有工程质保金35万元未退还属实，我方予以认可。
请求公正判决。
审理查明:
2002年1月16日，永基公司（甲方）与建安公司（乙方）签订了《建筑工程承包合同》，合同中主要约定:
由乙方承建甲方开发的鹏翔大厦B栋工程的土建、门窗及外墙装饰、水电安装;工期从2002年1月16日至2003年2月16日。
如遇下列情况之一，经甲方的现场代表签证后，工期作相应的顺延，并通过书面形式确定顺延期限:
?
甲方在开工之日前未交出施工场地，及施工用水、电未通而影响乙方施工。
?
因重大设计变更，造成工程量增加较大。
?
甲方现场代表未及时办理有关签证手续，影响乙方施工。
?
甲方未按合同规定及时拨付工程进度款而影响乙方施工;
现双方当事人争执的主要焦点是:
工期延误的原因。
原告认为，被告未及时办证、未按时拨付工程款等原因导致工期延误。
被告认为是原告施工进度缓慢，拖延了工期;
本院认为，对于工期延误的原因问题，原告虽举示了工程施工许可证、设计图纸会审纪要等证据，但这些证据尚不足以证明，被告未及时办理相关证件、完善施工图纸、延期支付工程款等行为，导致了原告停工及停工的具体时间。
而按合同约定，如因被告未提供施工条件、设计变更、现场代表未及时办理签证、未及时拨付工程进度款影响原告施工的，应通过书面形式确定工期顺延期限。
现原告未能举示工期顺延的书面签证及由此导致的停工情况，为此法院无法确定被告的行为对工期所造成的实际影响，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告的该诉称理由本院不予采纳;原告主张的停工损失，也因无法确定工期延误是被告的原因所致，及原告未能举示停工的具体天数，故无法计算确定的损失额，该请求不予支持。
注:
本案认定的几个关键证据点1、工期顺延需书面确认;2、施工条件不具备是否停工;3、无法证明停工的实际天数。
3、建设单位指定分包衔接导致工期顺延抗辩之认定
笔者认为，所谓指定分包人是指由发包人指定并经承包人认可的，完成总承包工程范围内部分指定工程的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人，但不指其任何受让人（除经发包人同意外）。
指定分包不同于一般的工程分包，一般分包工程工期延误的，总承包人无权要求发包人顺延工期，指定分包却不同。
那么为何说指定分包的衔接不当会导致工期的顺延,这里有必要弄清指定分包的法律性质和本质特征，指定分包有以下几个本质特征:
一是指定分包的工程必须是总包合同中的承包范围中专业工程;二是分包人签订合同必须是与总承包人签订;三是分包人的确定不是总承包人的选定。
笔者认为上述三个要件只要有一点不符合，则不是《司法解释》所规定的指定分包人。
就工程合同管理而言，如果分包工程不在总承包范围内，则总承包人无权分包工程，分包人与总承包人签订的合同则有可能是无效合同;如果分包工程的分包人是与发包人签订合同，则工程分包演变成为发包人直接发包工程，那么，这里的分包人成为了与工程总承包人并列的承包人;指定分包人的界定关键在“指定”，表明在工程分包中对分包人的选定是发包人“说了算”。
很明显，可以看出，指定分包情形下，分包工程施工内容以及工期等是完全受控于发包人，发包人是合同的“权利人”，但往往指定分包工程与整个总包工程的工期息息相关，甚至可以理解为分包工程是总包施工内容的“关键线路”,所以当指定分包工程出现工期延误时，其处理程序应该是总承包人要求发包人顺延工期，发包人要求指定分包人赔偿延误工期违约赔偿责任，本质上指定分包人延误工期与总承包人无关，总承包人理所当然地可以要求发包人顺延工期和赔偿窝工损失。
燕本公司与中工公司施工合同纠纷案
原告中工公司
被告燕本公司
2004年11月3日，中工公司与燕本公司签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定由燕本公司将其厂房、办公楼工程发包给中工公司施工，开工日期按开工报告，工期为200天（包括春节假20天），合同还对工程造价、工程款的支付期限和方式、竣工验收、违约责任等事项作了约定。
嗣后，中工公司即组织人员施工。
在施工过程中，燕本公司指定某工程有限公司分包挖土工程，并于2005年7月12日由中工公司与该工程有限公司签订了《挖土工程合同》（内部分包协议）一份，约定燕本公司将该工程中的挖土工程，由中工公司发包给上海万泥工程有限公司施工，工程期限为自签订协议起至2005年8月30日止、由业主担保方即燕本公司担保支付并盖章认可。
2005年10月5日，中工公司认为，由于燕本公司未按原合同支付工程款，造成挖土工程拖延，使其土建工程无法进行、停工将近3个月，故告知燕本公司尽快解决付款问题及挖土工程问题，并发出了《停工通知单》。
2005年10月14日，燕本公司与中工公司在工程所在地司法所主持下进行结算。
2006年1月9日，审价单位对本案工程作出了审核报告书，结论为:
本工程已完项目审定造价为2，589，137.00元;本挖土部分为建设单位指定分包（分包造价400，160.00元）。
2006年1月11日，相关部门对本案工程进行了初验，并由设计单位和监理部门提出了具体问题，并要求中工公司在一星期内整改完毕。
2006年3月31日，本案工程经过了竣工
验收，结论为合格。
嗣后，中工公司对尚欠工程款288，843.00
元多次向燕本公司催讨，但燕本公司至今未付。
中工公司提起诉讼，要求燕本公司支付未付清的工程款并赔偿停工损失;燕本公司在审理中同意支付工程款，但不同意赔偿停工损失。
审理中，经中工公司申请，法院对中工公司提出的停工损失进行了评估，评估部门出具的审价结论，认定三个月的停工损失为151，623元。
法院经审理后认为，中工公司提出的停工系因燕本公司引起，燕本公司应赔偿其停工损失，故判决支付中工公司的诉讼请求。
一审判决:
燕本公司支付中工公司剩余工程款并赔偿停工损失151，623元。
一审判决后，双方均未上诉。
案件评析:
本案的争议焦点在于中工公司在施工中的停工行为系由哪方当事人引起、谁应对此承担责任。
由于在施工过程中，燕本公司指定某工程有限公司分包挖土工程。
之后，在双方都认可的审价中，审价报告亦认定挖土工程由燕本公司指定分包。
虽然燕本公司认为其并无指定分包的行为，但对于上述证据，其没有其他相反的证据予以推翻，所以对指定分包的事实应予以认定。
由于出现了指定分包的行为，所以因该行为所引起的停工应当由燕本公司负责。
而且在合同履行期间，中工公司在停工之前也发函至燕本公司，告知其土建工程因挖土工程的延迟而停工，另外，燕本公司未按时支付工程进度款，亦致使工程停工。
燕本公司在收到该函后既未予以答复，亦未纠正相关的行为，而造成中工公司停工3个月。
所以，中工公司要求燕本公司赔偿停工损失，有事实依据。
对于其提出的损失，由于计算标准在合同中未予约定，燕本公司亦未认可，所以法院在审理期间委托审价部门进行审价，按照审价结论予以判决。
4、延期支付工程价款导致工期顺延抗辩之认定
实践中，由于发包方未及时支付工程款，承包方在未通知对方的情况下擅自停工的情况时有发生。
当承包人因拖欠工程款提起诉讼时，发包人往往以工期逾期为由提出反诉，而承包人以发包人逾期付款可以顺延工期为由进行反诉抗辩。
这种抗辩理由在司法实践中并不一定会得到法院的支持，原因是法院的自由裁量权缺乏统一的操作规范。
法官有权根据案件实际情况进行自由裁量，可以判决顺延工期，也可以判决不顺延工期。
至于法官应根据什么作为标准进行裁量，法律本身并无硬性条件规定。
为何说是没有硬性规定呢,其原因在于《合同法》283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
注意，这条强调的是承包人“可以”顺延工期，而不是“必须”，问题就在于此;虽然施工合同示范文本通用条款第13条约定，但是承包人为取得工期顺延的基础条件
是需要“工程师确认”才可以顺延;针对这种情况，为维护承包人的合法权益，以便“发包人逾期付款则可以顺延工期”的主张得以实现，承包方有必要在停工前向发包方发出书面催告即办理顺延工期签证，或者告知发包方在一定期限内不支付工程款则停工，损失由发包方承担等书面文件，且该文件应由对方签收。
若对方不当场签收，则可以采用特快或挂号专递送达方式。
由邮政投递送达对方，如果对方拒收，邮政投递在专递文件上要注明“专递拒收”的字样，承包方可以保存此文件作为证据。
可见，在业主未按时支付工程款的情况下，承包方办理顺延工期签证或停工前通知业主，成为“顺延工期”的主张得到法律支持的重要保障。
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