法理学笔记绪论第十三章.docx

法理学笔记绪论第十三章.docx

《法理学笔记绪论第十三章.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法理学笔记绪论第十三章.docx（39页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

法理学笔记绪论第十三章

法理学笔记

绪论法学与法理学

第一节法学的研究对象和体系

一、法学的研究对象

法学以法律现象为研究对象。

包括法律本身，

也包括其他相关现象。

这就产生了相关的分支学科，例如法政治学（党的领导）、法经济学、法社会学、法文化学（厌讼）等。

二、法学的性质

1、自然科学的属性

2、社会科学的属性，

3、人文科学的属性，

法学主要作为社会科学，其特点是：

第一，实用性与理论性，

第二，科学性与阶级性，

三、法学的功能

（一）解释功能

1、对法律的解释，由此形成律学、注释法学、法律解释学等。

2、对法律实践活动的解释，形成法社会学等学派。

（二）预测功能

1、对法律制度未来趋势的预测，

2、对某个法律文件可行性的预测，

3、对某个法律行为的法律后果的预测。

（三）评判功能

1、善恶标准

2、客观规律标准

四、法学体系

法学体系是指法学是由各个不同但有联系的分支学科投产的整体。

（一）根据认识论角度，理论法学和应用法学。

（二）根据法律部门的划分，宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。

第二节法理学

一、概念（研究对象）

法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共性问题为研究对象的法学学科。

二、法理学在法学学科中的地位和研究意义

（一）一般理论。

大家共有的为一般。

（二）基础理论。

作为其他学科前提，基本判断、基本观念和思维方式。

（三）方法论

为其他学科提供法学方法论。

例如法理学的法律体系理论关于基层立法的观点，

法理学对法律部门的理论，对宪法与宪法典的观点。

第三节法学研究的方法

一、何谓方法

即达到一定目的的路径和手段。

方法也是看问题的一种角度。

二、法学方法的意义

1.法学学科独立存在的重要条件。

2.推动法学发展的重要动力。

例如唯物论的方法。

三、法学的基本方法

（一）阶级分析的方法

在当前即使不出现这个词汇，但是以人为本、弱势群体等概念隐含这种方法。

（二）价值分析的方法

即用人们所追求的对人有用的目标和理想来引导法学发展的方法。

确立价值理想评判法律现象。

（三）实证分析方法

1.规范实证（语义分析）

2.历史实证（历史的方法）

3.社会实证（社会学的方法）

调查、

统计、

文化民俗分析等。

4.比较分析

5.经济分析

第一章法的本质和特征

第一节法的本质

一、法的本质

（一）第一层次本质，法是国家意志的体现。

1.国家以前的习惯反映人们的共同意志，叫做法并无必要。

2.国家产生以后，阶级之间的对立，使得法代表统治阶级意志，但是却必须披上国家意志面纱，才更有利于执行。

（二）第二层次，法是统治阶级意志的体现。

1.国家意志很容易与公共利益或全民利益混淆，其实不可能如此。

2.法肯定代表统治阶级意志，这是矛盾的主要方面，是法这个事物的本质所在。

3.统治阶级意志不等于个别官员意志。

4.统治阶级意志要考虑其他阶级的需要和感受。

（三）其内容最终由物质生活条件决定。

（谁的？

）

1.一个是生产力，

2.一个是生产关系，

二、全面认识法的本质

（一）意志性与规律性的关系

1.法直接体现人的意志，但意志不是任意。

2、法反映规律，但不等于规律。

因为有的规律没有被认识，有的规律被认识了，但没有被纳入法律。

等等。

“立法者应该把自己看做一个自然科学家。

他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。

”——马克思《论离婚法草案》

（二）利益性和正义性的关系

1.法维护统治阶级利益，是否违背正义。

2.正义包含公平正直、人道，无偏私。

3.法具有利益性，也具有正义性。

是否以及如何协调呢。

4.这个问题其实也是阶级性与正义性的关系问题。

（三）阶级性与社会性的关系

1、法要维护统治阶级利益，

2.法也要维护全社会的基本生活条件，

3.社会是有阶级存在其中的社会，

4、阶级是社会整体中的阶级，

所以，阶级性与社会性从来就有统一的一面，只不过不同的社会里，统一的程度不同而已。

第二节法的特征

一、法的一般特征

（一）调整社会关系的行为规范

1、法具有规范性，即约束引导性，

2.这种规范性具有严密的逻辑结构，

3.法针对人的行为，不针对人的思想。

（二）法以权利义务为调整机制

（三）是由国家制定或认可的

1、即法具有国家性，原始社会的习惯，当今社会的团体规章等不是法律。

2.法的制定产生出制定法，或成文法。

3.法的认可是国家队既有的行为规范予以承认，使之具有法律效力。

一种认可是将习惯规范纳入成为法，一种认可是将习惯规范上升为习惯法。

（四）法以国家强制力为保障力量。

1.其他社会规范也有强制力吗。

2.国家强制力是必须或经常使用的吗。

3.法的约束力最终来源于何处。

（法是理与力的结合）。

二、当代中国法的本质和特征

（一）本质

人民意志的体现

（二）特征

1、人民性。

阶级性与人民性统一起来。

2、社会性。

阶级性与社会性统一起来。

3、科学性。

意志性欲规律性统一起来。

三、法的概念

法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范；它反映了由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系，是通过利益调整而实现社会正义的工具。

第二章法的价值

第一节法的价值概述

一、价值

1.价值是一种表示关系的范畴

2.价值是一个表示意义的范畴

3.价值是一个表征统一性的范畴

二、法的价值的概念

1.法能增进或保护哪些价值

2.法律所包含的价值评价标准

3.法自身所有具有的价值因素

法的价值是指法这个客体对个人、群体或国家的积极意义。

第二节法的基本价值

一、正义

（一）概念：

正义有一张普洛透斯似的脸。

柏拉图：

正义就是做应当做的事情。

乌尔比安：

正义是赋予每个人权利的、稳定而持久的意志。

亚里士多德：

正义来源于国家，因为法是国家共同体的制度，而什么是公正的则有法来决定。

（二）正义的种类

1、根据主体分为：

个人正义和社会正义。

2.从发生和实现领域分：

道德正义、经济正义、政治正义、法律正义。

3.从利益的角度分：

实体正义和形式正义。

（三）正义的法律意义

1正义对法律有评价和推动作用。

即良法与恶法之分的问题。

也是恶法亦法与恶法非法之争的问题。

推动恶法的废止或改进。

2.正义对法律的进化有极大推动作用。

正义观的内涵及其变化制约或推动着社会的发展以及法律的进步。

（四）法的正义价值

1.通过法律实现实质正义，

结合众人的意见确定公平的标准，

保持稳定性，不随人的私意而改变，

2.通过法律实现诉讼正义

司法独立

回避制度

公开审判

诉权平等

及时高效

允许上诉和申诉

律师自由

判决内容合乎情理

二、秩序价值

（一）秩序

1.哲学上，秩序是要素间关系协调的体现。

这种协调是有规律的。

2.自然界中，秩序是自然要素的协调，是自然规律的体现。

3.社会中，秩序是主体关系的协调，并表现出关系的稳定性、发展的连续性、行为的规范性（可预期性）和心理的安全性等。

一切违法犯罪都是对一定秩序的破坏。

（二）几种主要的秩序观

1.等级结构的秩序观

柏拉图：

因才定分、各得其所、和谐一致。

韩非：

臣事君、子事父、妻事夫；三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也。

2.自由平等的秩序观

它是资产阶级革命的思想武器。

卢梭：

人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。

自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。

这种秩序观以个人为本位。

3.社会本位的秩序观

4.历史唯物主义的秩序观

秩序的特殊性取决于生产方式。

秩序的力量来源于生产关系的合理性。

（三）法的秩序价值

1.维护政治秩序

维护权力运行秩序，尤其要防止公权力的异化和自由裁量的滥用。

法律的细化能起到重要作用。

2.维护经济秩序

3.维护社会生活秩序

4.维护国际社会秩序

三、自由价值

（一）自由的含义

A哲学上自由

自由是对必然的认识和利用。

1.认识规律是前提，包括自然规律、肉体存在与精神存在的规律。

2.仅有认识还不够，还必须要切实运用它们。

B政治学与社会学上的自由

1.它针对人与人、组织、机关的关系

2.是指免于他人的压迫或控制，每个人能够自主安排自己行为。

3.个人的自由也需要他人的协助，在真正的共同体中，自由才能充分实现。

C法学上的自由

1.是政治、社会自由的法律表现，即得到了法律的调整。

2.是法律上的权利，其边界是不能从事法律所禁止的事情。

3.法不禁止即自由。

（二）自由的种类

A我国宪法的规定：

政治自由

人身自由

B西方的学说

公民自由：

平等

财政自由

人身自由：

社会自由

经济自由

家庭自由：

地方、种族、民族自由：

国际自由：

政治自由：

选举等

（三）法的自由价值

1.法律规定了自由的范围和种类，

2.法律通过责任制度保证自由，

3.法律通过程序制度救济对自由的侵害

四、效率价值

（一）效率的含义

A资源配置上的效率

1.自然资源的配置要讲求效率

2.人文资源的配置也讲求效率

B收入分配上的效率

1.将大家合作创造的财富如何分配才能进一步调动大家的创造积极性？

2.按劳分配为主，其他分配方式为辅。

C特定资源的配置和利用上的效率

1.以时间资源为例

2.以法律资源为例

法律资源：

由法律界定和配置的，对公民有利益和价值的各种法律因素。

例如权利、义务、权力、法律信息、法律程序等。

（二）效率与公平正义

1.为了追求效率，经常会产生各种不公平吗。

2.当二者冲突时，怎么办。

罗尔斯：

一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，则我们就不能认为它就比效率低但比较公平的社会更理想。

另一种观点认为：

效率优先。

理由是财富有限，应当把财富优先分配给能够利用该财富创造更多财富的人，公平退居第二位。

、

效率与公平统一的可能性

第一，有一种效率观：

资源的分配导致更多人改善，而没有人受损。

以拆迁为例。

第二，效率以公平竞争为前提，即只有平等才更能保证持续的效率。

（三）法的效率价值

1.确认和维护人权，促进经济效率，

2.保障物质利益，促进经济效率，

3.确认最有效的经济运行机制，促进效率，

4.通过程序法实现法本身的效率，

第三节法的价值的实践

一、法的价值在法律文本中的应用

1.为了秩序价值，有民法、刑法和诉法的保障，

2.为了自由价值，宪法、民法等有保障，

3.为了正义价值，所有法律部门都有体现，

4.为了效率价值，宪法、商法、经济法都有体现。

二、法的价值在法律运作中的应用

1.在执法中的应用，

合法性原则与合理性原则，

2.在司法中的应用。

法的原则的应用，

第三章法的渊源和效力

第一节法的渊源

一、法的渊源概述

（一）法的渊源的含义

1、历史渊源，例如说大陆法系的历史渊源是罗马法，罗马法的渊源是《十二铜表法》。

2、政治渊源，统治阶级的意志。

3、思想理论渊源，某种学说和理论。

4、效力渊源（形式渊源），通过何种程序，获得很种表现形式才具有国家强制力。

有的学者叫做法的形式，是不科学的。

法的渊源主要是指法的来源，是法得以形成的资源，进路和动因。

相对于法的渊源这一特制而言，法的形式便是法的渊源发展的结果和表现。

——周旺生

（二）法的渊源的意义

1、区别法与非法的界限，

2、判断法律规范效力高低的根据，

3、作为法的形式之一，反作用于内容，完善法的体系。

（三）法的渊源的历史和现状

1.我国法的渊源经历了习惯法、成文法的发展，成文法的具体种类包括刑、法、律、令、格、式、典、敕、科、等。

还有类似于判例的比等。

2.西方法律渊源经历了习惯法、成文法和判例法的发展。

如今主要起作用的是判例法和成文法，英美法系主要是判例法，大陆法系主要是成文法，虽然都在向对方靠拢，但是差距仍然巨大，不可能彻底融合。

思考：

判例和比到底有什么区别呢？

二、法的渊源的分类

通常分为两大类，成文法与习惯法。

还有正式渊源和非正式渊源（博登海默）

（一）正式渊源

是以正是法律文本的形式体现出来的渊源，

1.宪法

2.法律

3.判例

4.国际法

5.授权立法

（二）非正式渊源

1.习惯法（这个有争议）

2.道德规范与正义观念

3.政策

4.法理

5.宗教规范

瑞士和台湾民法典都规定，有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。

三、当代中国法的渊源

只承认正式渊源，制定法

1.宪法

2.法律，关于法律概念的理解分歧与改进。

3.行政法规

（四）地方性法规

省级、

市级、

（五）自治法规与单行条例

（六）行政规章

部委级

省级

市级

（七）国际条约

（八）其他

四、规范性法律文件的系统化

（一）概念和意义

1.概念

规范性文件：

是指有关国家机关依照法定职权和程序制定和颁布的规范性文件。

规范性文件的系统化:

是指对一国全部现行法律进行整理使之形成系统的活动。

2.意义：

第一，确定哪些是无效的，哪些是有效的。

第二，便于法律的查找和应用，

第三，发现法律体系的冲突，予以解决，

第四，发现法律体系漏洞，予以完善，对立法具有重要参考价值。

等等。

（二）具体方法

1.法的清理

有权机关，在其职权范围内，以一定方式，对一国一定范围内的规范性文件进行审查，确定它们活存、或废、或改变的专门活动。

2.法的汇编

是指在法的清理的基础上，按一定的顺序将各种法或有关法律集中起来，加以系统编排，汇编成册。

3.法的编纂

是指有权的国家机关在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，对它们加以剔除、修改、补充，形成和谐统一、体系完整的法典的过程。

第二节法的效力

一、法的效力的概念

1.概念，广义上包括法律裁决和法律行为的效力。

例如判决、合同。

狭义上是指作为文件或规范的法律本身的效力有无、大小、范围等。

2.法的效力与实效的区别。

法律效力是应然上的效力，法律实效是实际上法律得到实现的程度。

效力和实效都需要国家力量的保证，但最终都决定于生产关系与生产力是否符合。

二、法的效力范围

（一）对象效力

1.属人主义

2.属地主义

3.保护主义

4.折中主义

（二）空间效力

1.全国性法律

2.地区性法律

3.域外效力的情况

（三）时间效力

1.生效时间

公布之日

公布后具体某个时间，

公布后经过一定时期生效。

2.失效时间

明示失效（新法宣布旧法失效，专门发文宣布）

默示失效（法律规定的期限届满，新法公布原法自然失效，法律完成其历史任务）

3.法的溯及力

是指新法颁布后对以前发生的事件和行为是否有效的问题，如果有效，就有溯及力，无效就没有溯及力。

一般情况，法律不溯及既往。

关于是否可以溯及既往，有若干做法：

第一，从旧原则，

第二，从新原则，

第三，从轻原则，

第四，从新兼从轻，

第五，从旧兼从轻，

如果发生了溯及力，一般采取第五个原则。

三、法的效力等级规则

效力等级规则：

是指不同效力等级和位阶的规范性法律文件中选择适用依据时所应遵循的规则。

效力等级：

是指各种法的渊源由于其制定主体、程序、时间等的不同，而形成的效力差别。

（一）效力层次规则

宪法、法律、行政法规、地方法规、地方规章。

1.效力高的优于效力地的得以适用，

2.宪法是否可以适用的问题。

（二）特别法优于一般法

前提是效力层次相同，即属于同一机关制定的，

（三）新法优于旧法

前提同上。

（四）法律文本优于法律解释

（五）被授权机关制定的法律、法规与授权机关自己制定的规则效力问题、

第四章法的要素

第一节法的要素的含义

一、法的要素概述

1、法的要素包括概念、规则、原则。

2.要素的质量高低决定法律的科学化程度

二、法的要素的种类，四种模式

1、命令模式论

命令、义务、制裁（奥斯丁）

2.律令——技术——理想模式论

庞德：

律令、技术、理想。

律令（规则、原则、概念和标准）

3、规则模式论（哈特）

主要规则（第一性规则）：

设定义务

次要规则（第二性规则）：

（确认规则、改变规则、审判规则）。

4.规则——原则——政策模式（德沃金）

第二节法的三要素

国内的四要素说：

法律、规则、原则、技术。

三要素说：

规则、原则、概念。

一、法律概念

（一）法律概念释义

是人们对法的现象、法的实践进行分析、归纳、概括出它们的共同特征而产生权威性范畴。

（二）法的概念的种类

1.根据概念所涉及的因素分为：

主体概念、客体概念、关系概念、事实概念、其他概念。

2.根据确定与否：

确定性概念、不确定性概念。

3.专业概念、日常概念。

二、法律规则

（一）法律规则释义

是指通过法律上的权利、义务的规定赋予某种事实以法律后果和法律意义的准则。

1.规则与规范的关系

2.规则与条文的关系。

第一，一个规则可以包括数个法条，一个法条也可以包括两个以上规则，

第二，二者是内容与形式关系，

第三，二者不是一一对应的。

有的条文对应的是原则。

（二）法律规则的逻辑结构

三要素说：

假定、处理、制裁

二要素说：

行为模式、法律后果。

新三要数说：

假定、行为模式、法律后果。

例如：

“公民有依法参加全民健身活动的权利。

地方各级人民政府应当依法保障公民参加全民健身活动的权利。

”

（三）法律规则的种类

1、授权性规则、义务性规则、复合性规则。

2、强行性规则、任意性规则

3、确定性规则、委托性规则、准用性规则

4、调整性规则、构成性规则

5、确定性规则、裁量性规则

三、法律原则

（一）定义：

是法律制度的基础性原理或准则，是其他法律要素的基础或本源。

（二）种类

1、政策性原则与公理性原则

2、基本原则与具体原则

3、实体性原则与程序性原则

（三）法律原则的功能

1、在法的创制中的功能

（1）建构法律制度的基础，

（2）保证法律制度的有机统一，

（3）对法制改革具有导向作用。

2、在法律实施中的功能

（1）指导法律解释和法律推理，

（2）弥补法律漏洞，

（3）限定法官自由裁量权。

第五章法的体系

第一节法的体系的含义

一、法的体系概述

（一）概念：

法的体系是一国以现行法为基础，按照一定的结构和标准所形成的，作为一个有机整体的法的整体。

1.法律规范

2.法律部门

3.部门群：

公法、私法、社会法。

二、法律体系与相关概念的区别

1、法律体系与法制体系

2.法律体系与法学体系

3.法律体系与法系

第二节法律部门

一、法律部门概述

是指根据一定的标准，依照法律调整的社会关系和方法等所划分的同类法律规范构成的统一体。

二、法律部门划分标准和原则

（一）划分标准

1、法律调整对象是第一位的，

2、法律调整方法是辅助标注，

（二）法律部门的划分原则

1、合目的性原则

2、客观原则

3.平衡原则

4、相对稳定原则

5、发展原则

6、辩证原则

第三节中国的法律体系

一、法律体系的基本结构

（一）私法

包括民法、婚姻法、商法、国际私法等。

特点是民事关系为主，

主体地位平等，

私法自治，

（二）公法

规定国家机关之间、国家与公民之间政治生活关系的法。

包括宪法、行政法、财政法、刑法、诉讼法、国际公法等。

（三）社会法

为了保障社会利益，规定社会一般利益、调整社会合作与监督关系的法律。

包括经济法、劳动法、社会保障法、科教文卫法、环境与资源法。

二、中国法律部门

（一）宪法

（二）行政法

（三）民商法

（四）刑法

（五）诉讼法

（六）经济法

（七）社会保障法

（八）环境资源法

第六章法的分类与法系

第一节法的分类

一、法的分类概述

分类的目的是为了认识不同的法有不同的特性，功能。

可以更好地运用法律、发展法律。

例如奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。

例如公法与私法。

二、法的一般分类

（一）成文法和不成文法

成文法是指由特定国家机关制定和发布的，并以条文形式表现出来的法律。

不成文法是指由国家认可其法律效力，但不具有成文形式的法。

一般指习惯法。

也包括判例法。

有一种观点认为，成文法就是有文字记载的法，因此判例法属于成文法之一种。

制定法属于另外一种，因此制定法与成文法不等同。

（二）实体法与程序法

实体法是以规定和确认实体性权利和义务或职责的法。

程序法是以保证实体权利义务得以实施的法。

实体法文件中一般都有程序法内容，例如合同法中的合同签订履行程序，

程序法文件中也可能有实体法内容，

二者关系：

1.一般说，程序法是为了实体法设立的，但实体法也有独立价值。

2.功能不同，分别是确认和保障，

3.适用原则不同，实体法不溯及既往，程序法未必。

（三）根本法与普通法

1.含义：

根本法是宪法

普通法是其他法律。

2.二者的区别：

（1）内容不同

（2）制定程序不同

（3）效力不同

（4）监督方式不同

（四）一般法和特别法

1、含义：

根据法的适用范围不同分的。

一般法：

是针对一般人、事、一般时间，在全国适用的法。

特别法：

是针对特定人、事、或特定时间与地区的法。

2、举例：

民法与合同法，民法与婚姻法

刑法与惩治军人违反职责条例，行政法与戒严令等。

3、划分意义：

发生冲突时，特别法优于一般法。

（五）国内法与国际法

1.含义：

国内法由主权国家独自创制并在国内适用，

国际法由国家之间的协议制定或认可，在国家间适用。

2.区别：

（1）创制主体

（2）调整对象

（3）强制性质

三、法的特殊分类

（一）公法与私法

1.公法是涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下级关系的法，

2.私法是涉及个人利益，个人权利，自由选择、平权关系的法。

3.如今出现了二者之间的类型——社会法。

（二）普通法与衡平法

1、普通法由王室法院派出的巡回法院审判的判例构成，

2.衡平法由国王委托的大法官凭良心和正义原则审判的判例组成。

（三）联邦法和州法

第二节法系

一、法系概述

1.法系是指依据法的历史传统和某些形式的特点对法作的分类，若干国家法律制度的总称。

2.法系不同与法律体系

3.法系不同与法的历史类型

4.法系的分类：

达维德主张四大法系：

民法法系、普通法系、伊斯兰法系、社会主义法系

穗积陈重认为有五个法系：

中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系和英美法系。

二、西方两大法系

（一）大陆法系

1.发源于古代罗马法，

2.法国民法典是重要蓝本，

3.德国民法典是代表作之一，

（二）英美法系

1、发源于十一世纪的英国习惯法，

2.在美国得到发展，也有了一些变化。

例如美国的法院有违宪审查全，而英国法院并无此权。

三、两大法系的比较

（一）法的渊源

大陆法系以制定法为主要渊源，而英美法系是判例法作主要渊源，

（二）法典编纂

大陆法系一般有法典，英美法系一般无法典，

（三）法律适用技术

主要是演绎推理与归纳推理的区别。

（四）法的分类

公私法与普通法衡平法

（五）诉讼程序

纠问式与抗辩式，

（六）职业教育

法学理论——诊所教育

四、两大法系的融合

1、制定法与判例法的互相借鉴，

2、欧盟法的效力及影响。

第七章法律行为

第一节法律行为的概念

一、法律行为

1.一种观点认为法律行为即合法行为，与非法行为相对，