外商投资企业法律制度.docx

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外商投资企业法律制度

外商投资企业法律制度

●外商投资企业和外商投资企业法的概念

●中外合资经营企业法的概念、特征和主要内容

●中外合作经营企业法的概念、特征和主要内容

●外资企业法的概念、特征和主要内容

外商投资企业法律制度

•第一节外商投资企业法概述

•第二节中外合资经营企业法

•第三节中外合作经营企业法

•第四节外资企业法

第一节外商投资企业法概述

•一、外商投资企业的概念及法律特征

二、外商投资企业的种类和法律地位

三、外商投资企业立法

一个中国个体户和一个日本企业经平等协商，拟建立一家合资企业。

双方在合同中约定，企业名称为某某服装公司，组织形式为有限责任公司。

公司投资总额为400万美元，中方出资160万美元，其中50%为工业产权出资，日方已经出资20万美元，三个月后将再出资20万元，其中50%为土地使用权出资。

公司设股东会为最高权力机构，董事会为执行机构。

董事会由9名董事组成，中方派出7名，日方派出2名。

由中方担任董事长，外方担任副董事长和总经理，并由总经理担任法人代表。

中日双方按照合同约定分配利润和承担风险，前三年利润全部归外方所有，作为外方的投资回收，企业解散时全部财产归中方所有。

双方在必要时可以增加或者减少注册资本，增减注册资本决议经董事会讨论通过即生效。

本合同如发生争议，用仲裁的方法解决，适用中国的或者日本的法律。

•问：

本合同有哪些违法之处？

为什么？

一、外商投资企业的概念及法律特征

•外商投资企业是指利用国外（境外）资金在国内（境内）建立的企业。

•我国的外商投资企业，是指依照中国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者单独投资的企业。

它具有以下法律特征：

•1这类企业的资本部分或全部属于外国投资者。

•2这类企业是依照中国法律，经中国政府批准，在我国境内设立的企业，即具有我国国籍的中国企业。

二、外商投资企业的种类和法律地位

•我国的外商投资企业包括中外合资经营企业（以下简称合营企业）、中外合作经营企业（以下简称合作企业）、外资企业三种主要类型，对于这三种企业，人们往往称其为“三资”企业。

此外，根据《公司法》及有关行政法规的规定，还可以设立外商投资的股份有限公司。

这类公司主要由《公司法》等法律、法规调整，本章不作叙述。

•在中国境内设立的外商投资企业，均属中国企业，都是中国的法律主体；凡符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。

三、外商投资企业立法

•外商投资企业法，是指调整在国家调整经济运行过程中发生的关于外商投资企业的经济关系的法律规范的总称。

•为了依法加强对外商投资企业的管理和监督，我国外商投资企业法明确规定，外商投资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益；国家有关机关依法对外商投资企业实行管理和监督。

第二节中外合资经营企业法

•一、中外合资经营企业的概念和特征

•二、中外合资经营企业的设立

•三、中外合资经营企业的资本

•四、中外合资经营企业的组织机构和经营管理

•五、中外合资经营企业的合营期限、解散与清算

一、中外合资经营企业的概念和特征

•中外合资经营企业（以下简称合营企业），是指中国投资者与外国投资者依照中国法律，经中国政府批准，按照平等互利的原则，在中国境内共同投资设立的共同投资、共同经营、共负盈亏的企业法人组织。

•合营企业的特征是：

•1合营企业必须由中国投资者与外国投资者共同投资创办。

•2合营企业的组织形式为有限责任公司，是中国法人。

•3合营企业为股权式合资企业。

二、中外合资经营企业的设立

•

（一）设立条件

•

（二）设立程序

（一）设立条件

•根据我国法律规定，在中国境内设立的合营企业，应该能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。

•允许设立合营企业的主要行业是：

（1）能源开发、建筑材料工业、化学工业、冶金工业；

（2）机械制造工业、仪器仪表工业、海上石油开采设备的制造业；（3）电子工业、计算机工业、通讯设备的制造业；（4）轻工业、纺织工业、食品工业、医药和医疗器械工业、包装工业；（5）农业、牧业、养殖业；（6）旅游和服务业。

•国家鼓励、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家指导关于外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。

（二）设立程序

•合营企业的设立，必须依照法定程序进行。

一般说来，要经过以下几个阶段：

•1向审批机构报送有关文件。

•2审批。

•3登记注册。

三、中外合资经营企业的资本

•

（一）合营企业的资本、注册资本与投资总额

•

（二）合营各方的出资比例

•（三）合营各方的出资方式

•（四）合营各方的出资期限

（一）合营企业的资本、注册资本与投资总额

•合营企业的投资资本包括注册资本和借入资本，这两种资本之和构成合营企业的投资总额。

•合营企业的注册资本在合营期内不得减少，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。

合营企业的注册资本可以转让，转让时须经合营他方同意，并经审批机构批准。

合营他方对转让方的出资额享有优先购买权。

合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。

（二）合营各方的出资比例

•在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25％，对出资比例的上限未作规定。

合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。

（三）合营各方的出资方式

•合营各方可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、专有技术、土地使用权等作价出资。

•作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合一定条件。

•作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合一定条件。

•外国合营者以工业产权或专有技术出资的，应提交该工业产权或专有技术的有关资料。

（三）合营各方的出资方式

•用实物或工业产权、专有技术和土地使用权出资的，必须符合我国法律对这些出资的有关规定，由合营各方按照公平合理的原则，聘请各方同意有权进行资产评估的机构对其评估作价，核实财产。

•合营各方应当以自己所有的现金和自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权和专有技术等作价出资，且不得侵犯任何第三方的知识产权。

（四）合营各方的出资期限

•合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。

合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。

•合营各方缴付第一期出资后，超过合营合同规定的其他任何一期出资期限3个月，仍未出资或者出资不足时，工商行政管理机关应会同原审批机关发出通知，要求合营各方在1个月内缴清出资。

否则，原审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。

四、中外合资经营企业的组织机构和经营管理

•

（一）合营企业的组织机构

•

（二）合营企业的经营管理

（一）合营企业的组织机构

•合营企业只设董事会，不设股东会。

•董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集并主持。

•下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：

合营企业章程的修改；合营企业的中止、解散；合营企业注册资本的增加、转让；合营企业与其他经济组织的合并。

关于其他事项，可根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。

•合营企业设立经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。

•总经理执行董事会决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。

（二）合营企业的经营管理

•

（1）合营企业的生产经营。

•

（2）合营企业的财务与会计。

五、中外合资经营企业的合营期限、解散与清算

•

（一）合营企业的合营期限

•

（二）合营企业的解散

•（三）合营企业的清算

（一）合营企业的合营期限

•合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。

有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。

（二）合营企业的解散

•合营企业有下列情况之一的，可以解散：

•

（1）合营期限届满；

•

（2）企业发生严重亏损，无力继续经营；

•（3）合营一方不履行合资企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；

•（4）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；

•（5）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；

•（6）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

（二）合营企业的解散

•其中

（2）、（3）、（4）、（5）、（6）项情况发生，应由董事会提出解散申请书，报审批机构批准。

•在（3）项情况下，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。

（三）合营企业的清算

•合营企业宣告解散时，董事会应提出清算的程序、原则和清算委员会人选，报企业主管部门审核并监督清算。

•清算委员会的成员一般应在合营企业的董事中选任。

•清算委员会的任务是对合营企业的财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据，制定清算方案，提请董事会会议通过后执行。

清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉和应诉。

•合营企业以其全部资产对其债务承担责任。

合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。

（三）合营企业的清算

•合营企业解散时，其资产净额或剩余财产超过注册资本的增值部分视同利润，应依法缴纳所得税。

外国合营者分得的资产净额或剩余财产超过其出资额的部分，在汇往国外时，应依法缴纳所得税。

•合营企业的清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报告原审批机构，并向原登记管理机构办理注销登记手续，缴销营业执照。

•合营企业解散后，各项账册及文件应由原中国合营者保存。

案例一

•1996年3月，某会计师事务所受一家中外合资经营企业（下称合营企业）的委托，对该企业1995年度的财务状况进行了审计。

该会计师事务所进行审计时，了解到以下情况：

•

（1）合营企业系由香港的甲公司与内地的乙公司共同出资于1994年9月30日正式注册成立的公司。

合营双方签订的合同约定：

①合营企业注册资本总额为200万美元，，其中，甲公司出资110万美元，占注册资本的55％；乙公司出资90万美元，占注册资本的45％。

②甲公司以收购乙公司所属一家全资子公司（下称丙企业）的资产折合60万美元，另以机器设备折合30万美元和货币资金20万美元出资；乙公司以建筑物和土地使用权折合80万美元和货币资金10万美元出资。

③合营各方认缴的出资分两期进行，即自合营企业成立之日起3个月内，合营各方必须将除货币资金之外的其他出资投入合营企业；其余的货币资金则应于1995年9月30日之前缴付完毕。

④合营各方按出资比例进行收益分配。

•⑤合营企业的董事会由5名董事组成，其中：

甲公司委派3名，乙公司委派2名。

合营企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。

甲公司与乙公司在签订合营合同的同时，还签订了一份收购协议，该协议规定：

甲公司收购乙公司所属丙企业的资产，并将该资产作为其出资投入合营企业；收购价款总额为60万美元，甲公司自合营企业正式注册成立之日起3个月内，向乙公司支付36万美元，其余24万美元在1年内付清。

该协议规定的付款方式已经过有关审批机关的批准。

•

（2）合营企业成立之后，合营各方按照合营合同的规定，履行了第一期出资义务。

在履行第二期出资义务时，甲公司则由乙公司作担保向银行贷款20万美元缴付了出资；乙公司则由其母公司作担保向银行贷款10万美元缴付了出资。

甲公司依照与乙公司签订的收购协议于1997年12月28日向乙公司支付36万美元，其余收购价款尚未支付。

•（3）在合营企业经营期间，按照合营企业合同规定的组织机构进行管理，甲公司在合营企业中行使决策权。

•要求：

根据以上资料，分别回答下列问题：

•

（1）合营各方两期缴付出资的行为是否符合有关规定?

为什么?

•

（2）甲公司与乙公司签订的收购协议规定的支付收购价款的方式是否符合规定?

为什么?

•（3）甲公司现时可否在合营企业中行使决策权?

为什么?

案例二

•某中外合资经营合同规定，合资企业注册资本为800万美元，中方投资650万美元，其中场地使用权作价200万美元，机器设备作价250万美元，现金200万美元；外方投资150万美元，其中现金为100万美元，机器设备50万美元（是以合营企业名义向某国租赁来的）；企业投资总额为2500万美元；注册资本预订在5年之内全部缴齐；企业若今后需要更多资金，通过向社会发行股票的方式来筹措；合营企业的经营期限暂订10年，在期满前2年，外方可以提前回收投资；企业的内部管理机构为联合管理委员会，主任由中方担任；根据企业的发展需要，可设立分公司，分公司为外资企业性质，对外独立承担责任。

•问：

以上存在什么问题？

请说明理由。

案例三

•我国天长电器股份有限责任公司与日本某电器公司达成建立中外合资经营企业的协议。

协议主要内容如下：

企业的组织形式为股份有限责任公司，双方投资总额为400万美元，其中注册资本为200万美元；中方以厂房、土地使用权、机械设备出资，出资额为180万美元；外方出资额180万美元，以专利和货币出资40万美元；其中注册资本为40万美元，并以合资企业的名义从中国银行贷款100万美元，余则向社会发行股票；双方分期缴付出资。

该企业于1994年3月18日获准签发营业执照。

后双方发生争议，双方约定使用美国法律解决争议。

于是双方诉诸法院。

•请问：

（1）该企业的组织形式是否合法？

•

（2）该企业的注册资本是否合法？

应作如何处理？

•（3）在注册资本中，外方的出资额是否合法？

应作如何处理？

•（4）合资企业中外方投资额中的100万美元贷款是否合法？

应作如何处理？

•（5）在合资企业中，合营各方在出资期限上应遵守什么要求？

•（6）该合资企业在设立中能否发行股票向社会公众募集资金？

•（7）双方就适用法律所作的约定是否有效，法院应使用哪国法律？

为什么？

小试牛刀

•美国一家著名机械制造公司与中国M省N市一家机械制造厂拟在X省Y市设立一家中美合资经营企业。

合营双方在中外合资经营企业合同中约定，合营企业的组织形式为股份有限公司，外方在合营企业注册资本中所占比例为24％，全部注册资本为180万美元，企业的投资总额为400万美元。

合营双方按注册资本比例分享利润，分担风险。

合营企业以股东大会为企业的最高权力机构，企业的法定代表人为合营企业总经理。

鉴于该合营企业系长期项目，双方约定暂不规定企业的合营期限。

•请问：

该合营企业合同应作何修改？

小试牛刀

•本案中，中美合资经营企业合同在以下五个方面与中国现行的有关法律法规不符，应加以修改：

•

（1）合营企业合同规定企业的组织形式为股份有限公司，应改为有限责任公司。

•

（2）合营企业合同约定外方投资比例占注册资本的24％，应改为外方投资比例占注册资本的25％以上。

•（3）合营企业合同约定注册资本为180万美元不符合法律规定，应不低于210万美元。

•（4）合营企业合同规定企业的股东大会为企业的权力机构，应改为以企业的董事会为权力机构。

•（5）合营企业合同规定企业的总经理是企业的法定代表人不符合法律的有关规定，应改为以企业董事长为法定代表人。

第三节中外合作经营企业法

•一、中外合作经营企业的概念和特征

•二、中外合作经营企业的设立

•三、中外合作经营企业的注册资本与投资、合作条件

•四、中外合作经营企业的组织形式和经营管理

•五、中外合作经营企业的期限、解散与清算

•中国某企业与美国一公司协商决定在上海设立一家外商投资企业。

合同中规定，中方出资60万元，美方出资40万元；双方合作期为10年；从第三年起，美方按80%的比例分享利润，直到收回投资后，再按中方60%、美方40%的比例分享利润；合同期满后，全部固定资产归中方所有。

问：

这家外商投资企业是什么性质的？

该企业可采用什么经营管理方式？

一、中外合作经营企业的概念和特征

•中外合作经营企业（以下简称合作企业），是指中国的合作者和外国的合作者，按照中国的法律，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或产品、分担风险和亏损的企业。

•合作企业具有不同于合营企业的法律特征：

•1合作企业属于契约式合营企业。

•2合作企业的法人可选择性。

•3外方回收投资的优先性。

•4经营管理方式的多样性。

二、中外合作经营企业的设立

•

（一）设立条件

•合作企业的设立必须符合国家的发展政策和产业政策，遵守国家关于指导外商投资方向的规定。

国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业。

•申请设立合作企业有下列情形之一的，不予批准：

•

（1）损害国家主权或社会公共利益的；

•

（2）危害国家安全的；

•（3）对环境造成污染损害的；

•（4）有违反法律、行政法规或国家产业政策的其他情形的。

二、中外合作经营企业的设立

•

（二）设立程序

•1申请

•2审批

•3登记

三、中外合作经营企业的注册资本与投资、合作条件

•

（一）注册资本

•

（二）投资、合作条件

•（三）权利转让

（一）注册资本

•合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。

•不具有法人资格的合作企业应向工商行政管理机关登记合作各方的投资或提供的合作条件。

（二）投资、合作条件

•合作各方向合作企业的投资或提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权和其他财产权利。

•在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。

•合作各方应按合作企业合同约定的期限向合作企业投资或者提供合作条件。

未按约定期限缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向守约的他方承担违约责任。

（三）权利转让

•合作各方之间相互转让或者合作一方向他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中的全部或部分权利的，须经他方书面同意，并报审批机关批准。

审批机关应在收到有关转让文件之日起30天内决定是否批准。

对于义务的转让，亦按此规定执行。

四、中外合作经营企业的组织形式和经营管理

（一）合作企业的组织形式

（二）经营管理机构

（三）合作企业的经营管理

（一）合作企业的组织形式

•中外合作者可以申请设立具有法人资格的合作企业，也可以申请设立不具有法人资格的合作企业。

合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。

除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或提供的合作条件为限对合作企业承担责任。

合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。

不具有法人资格的合作企业及合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。

（二）经营管理机构

•依法取得中国法人资格的合作企业实行董事会制度，不具备法人资格的合作企业实行联合管理制，设立联合管理委员会。

•董事会或联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。

•董事会会议或联合管理委员会会议每年至少召开1次，会议应当有2/3以上成员出席方能举行，有1/3以上成员提议也可以召开，会议由董事长或主任召集并主持。

（二）经营管理机构

•依法取得中国法人资格的合作企业实行董事会制度，不具备法人资格的合作企业实行联合管理制，设立联合管理委员会。

•董事会或联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。

•董事会会议或联合管理委员会会议每年至少召开1次，会议应当有2/3以上成员出席方能举行，有1/3以上成员提议也可以召开，会议由董事长或主任召集并主持。

（二）经营管理机构

•合作企业设总经理一人，可由中国公民或外国公民担任。

总经理由董事会或联合管理委员会聘任，负责合作企业的日常经营管理工作。

•合作企业成立后，可由合作各方共同管理，可以委托一方或几方管理，还可以委托合作各方以外的他人经营管理，但必须经董事会或联合管理委员会一致同意，并应当与被委托人签订委托经营管理合同，报审批机关批准，同时向工商行政管理机关办理变更登记。

（三）合作企业的经营管理

•1生产经营管理

•2收益分配与投资回收

五、中外合作经营企业的期限、解散与清算

•

（一）期限

•合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中订明。

•合作企业期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、义务等事项所达成的协议。

审查批准机关应当自接到申请之日起30天内，决定批准或者不批准。

•经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后的第一天起计算。

五、中外合作经营企业的期限、解散与清算

•合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长；但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以依照上述规定向审查批准机关申请延长合作期限。

•

（二）解散与清算

•当下列情形之一出现时，合作企业解散：

•

（1）合作期限届满；

•

（2）合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；

五、中外合作经营企业的期限、解散与清算

•（3）中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；

•（4）合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；

•（5）合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

案例一

•法国一间世界著名的化妆品公司于1994年12月准备和北京一家著名日化厂办一合作企业。

合作条件是：

法方提供原材料、技术和资金，合作期限5年；期满全部固定资产归中方所有，法方从利润分成中先行回收资本，以4：

6的比例分配利润和承担风险；中方提供劳力、厂房、设备。

企业成立后设立了联合管理机构，后来法方决定改由双方合作者以外的另一家化妆品公司负责企业的经营管理，在召开的联合管理机构会议上，绝大多数票支持此项决定，法方决定实施该方案。

在第一年中，法方先行回收投资60万元。

此时该企业因涉嫌走私导致合同不能履行，被债权人申请破产。

法方认为自己先行回收投资，拒绝承担责任。

•［问题］

（1）中外合作企业双方的权利和义务如何确定？

•

（2）法方应否承担债务？

（3）在合作企业的经营管理过程中有什么不妥之处？

案例二

•1995年通达公司与美国某公司合资在某市兴建一大酒店。

双方在原先草签的协议基础上签订了正式的合同。

合同的主要内容有：

总投资额5000万美元，其中注册资本为1500万美元，中方拟占80％，美方占20％。

分期交纳后，第一期中方缴纳240万美元，美方缴纳40万美元，该出资额在营业执照签发之日起4个月内缴清。

双方可在企业成立后以合资企业的名义贷款200万美元作为各自的出资，比例同上。

合资各方利润及亏损分摊的比例．出资比例，采用美元为记账本位币。

对于合资企业合同的解释适用美国法律。

随后，双方就合资企业的章程达成协议，主要内容如下：

董事长由美方委派，副董事长可由美也可由中方委派，董事会成员为7人，有关注册资本的增加或减少需经三分之二以上董事同意才可通过。

1995年8月，中方合资者到审批机构报送文件，申