中国碳交易中的法律问题.docx

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中国碳交易中的法律问题

中国碳交易中的法律问题

张孟衡/南京大学环境学院污染控制与资源化研究国家重点实验室环保部国际司

姜冬梅/清华大学能源环境经济研究所

裴卿/香港大学社会科学学院

陆根法/南京大学环境学院

摘要清洁发展机制为中国提供了在应对气候变化同时发展自身的宝贵机会，改善当地环境，实现中国的可持续发展，但是CDM在实践过程中也暴露出一些问题。

目前对清洁发展机制的研究主要集中于经济学领域，而在法律上对其探讨的甚少。

本文根据清洁发展机制的内在经济学原理，分析了清洁发展机制中的产权、合同和国际法因素，指出目前清洁发展机制中存在的核证减排量（CERs）的产权属性不明确、合同效力无法保障、国际法的局限性三方面问题，并提出了大体的解决方案。

清洁发展机制中的法律问题关系到中国自身利益，还需要我们更进一步的深入研究。

关键词清洁发展机制产权合同国际法

在应对气候变化的全球共同行动中，碳交易蓬勃发展，中国参与全球碳交易的主要形式是清洁发展机制（CleanDevelopmentMechanism,CDM）。

清洁发展机制（CDM）是《京都议定书》中的三种市场机制之一，其产生是基于经典的排污权交易的思想，将全球的气候变化问题纳入到一个可以交易的框架之下，这是《京都议定书》的一大创新。

这种创新不仅是将环境问题通过经济手段解决，而且也是排污权交易理论的国际化和现实化。

CDM项目作为一项国际贸易，其买卖双方分别是发达国家的实体和发展中国家的项目业主，交易的产品为核证减排量（CertifiedEmissionReductions,CERs），双方签订的合同称为减排量购买协议（EmissionReductionPurchaseAgreement,ERPA）。

不同于一般的国际贸易，CDM项目交易中涉及的法律问题更为复杂，包括购买合同的生效条件和违约责任、CERs产生过程中的责任和权利归属，以及相关国家和国际政策的影响等。

目前，国内有关CDM的研究主要集中在经济和环境方面，随着CDM项目的迅速发展，相关的法律问题逐渐凸显，亟待全面系统的研究。

CDM以产权经济学、环境经济学、国际经济学中相关理论知识作为制度建立的基础，因此，CDM的法律问题主要涉及产权、合同、国际法等因素。

1产权因素

产权理论是用经济学方法研究外部效应问题制度根源的一条重要思路，而环境问题正是经济活动外部不经济性的具体体现，因此，环境问题是产权理论研究的起点和重要的应用领域，而产权理论又为分析导致环境破坏的权利安排过程提供了理论基础[1]。

CDM中，附件一国家与非附件一国家最后进行交易的是核证减排量（CERs），其实质进行交易的是一种权利，是基于环境容量而来的对向大气中排放温室气体的权利，相当于排污权交易。

排污权交易的基本思想最早由Dales在1968年提出，70年代末开始在美国推行，而后推广到全球[2]。

排污权交易是通过将权利实体化并在交易过程中实现环境容量资源的合理配置，最终达到保护环境的目的，这是典型的产权经济学和环境经济学的原理体现。

经济学关注于资源的合理配置，资源合理配置的前提是产权明晰，确认和保障权利是法律关注的重要问题。

1.1CERs的产权属性不明确作为CDM项目交易中的产品，CERs其实并非一项具体的实物，而是需要经过核证的减排量，类似于排放权交易。

然而CERs的买卖却与典型的排放权指标交易不同，CERs交易的买卖双方有着严格的限制（分别是发达国家机构和发展中国家项目业主），并不能进行完全的市场流通；另外，CERs的产生并不是基于政策的指定，而是与具体的项目直接相关，项目的实施与运行对CERs的产生有着决定性影响。

CERs的这些特殊属性使得其权利属性的定义极为复杂，目前国际上还没有赋予其具体的法律性质的定义，因此在CDM项目的开展过程中极有可能导致权利纠纷，因此研究讨论一个各方都能接受的法律意义上的界定显得尤为重要。

1.2原因分析

由于CERs是基于环境容量而来的对向大气中排放温室气体的权利，通过行使该权利可以实现本国经济更多的增长，因此，目前国际上普遍认同CERs是一种财产。

可是将CERs作为一种财产权归属的讨论过于泛泛，需要将CERs的权利属性进一步明晰。

但是，这种权利的进一步明晰在现实中遇到了法律技术层面的障碍，这主要是因为从立法技术上分类，世界可以分为两个基本法系，即英美法系与大陆法系，英美法系中是财产法，而在大陆法系中是物权法。

不同法系的历史传统与技术特点的明显差异，以及从法理到立法技术的差异，都无法在短期内融合。

另外，CERs的产生过程比一般的排污权复杂很多，首先它涉及更多的参与机构，包括政府、企业、审核机构、联合国相关组织和咨询方；其次它的交易并不是像一般的排污权交易在同一类型的企业之间进行，而是严格限定买方和卖方的条件，并且CERs不能完全自由的进行市场流通。

这些都给CERs属性的界定带来很大的困难。

1.3对策建议

中国是参与CDM最重要的一个发展中国家，CERs的权利属性除了涉及到如何将其纳入我国的法律体系，对其进行规范之外，还涉及到倘若一旦发生贸易纠纷，如何进行民事诉讼，如何适用冲突规范等现实问题，另外，CERs价值数额巨大，这就更加需要我们对其性质加以明确。

所以，CERs的权利属性如何定位是十分需要进行深入讨论的。

这种讨论必须结合两大法系的特点将其权利属性进行确认。

在此，提出三种可能的方案：

（1）从现有的法律概念中寻找，通过扩充法律概念的内涵的方式，利用现有的概念达到既能够满足英美法系，又能够满足大陆法系的目的，这种方案有利于维护法律的稳定性。

（2）创造出一个新的权利类型，以满足两大法系的不同特点，并将这个权利类型纳入到现有的法律框架，这种做法更加具有针对性，调整更加有力。

（3）分开讨论，对于CERs从不同的法系的要求进行讨论，不强调共通性，这种做法更加有利于结合不同国情，走本土化的路线。

2合同因素

2.1CDM的合同效力无法保障

合同的效力是指依法成立的合同在当事人之间的法律拘束力[3]。

合同的效力在双方当事人之间建立起来的一个联系，这个联系是强制的，是一种相互牵制的联系。

合同的效力不但具有拘束力性，还具有对抗性[4]。

因此，合同的效力分为对内约束交易当事人和对外防止他人侵犯的两部分，CDM合同也应体现这两方面的效力。

CDM项目的合同主要是减排量购买协议（ERPA），通常在ERPA签订后项目需要很长的一段时间（15个月左右）才能获得CDM的注册从而获得产生CERs的资格，在注册之后又需要项目运行至少3个月甚至1年的周期才能做出核证，核证完成后才能产生相应数量的CERs。

因此在合同签订到CERs交付中间需要一段漫长的时期，而每一次的CERs交付都要经过严格的核证，CDM的合同期往往又都比较长（10年或者21年），在这样一个漫长的合同期内如何预见各个阶段可能影响合同效力的各种问题是制定合同时需要慎重考虑的事项。

一旦在CERs交付出现问题时，买卖双方如何协调解决、相关利益如何保障以及可能涉及的民事诉讼等都会成为重要问题。

就目前CDM的实行情况来看，这些问题业已显现。

2.2原因分析

合同的成立是一个事实的判断过程，而合同的生效是一个价值的判断过程，合同的成立只要双方能够达成合意并且相关主体适合即可，但是价值判断的过程比较复杂。

在CDM中，这种价值判断要涉及外交谈判、环境保护、技术转让、经济发展等多方面，这时合同的生效问题十分复杂，CDM中的合同已经超出了单纯的商业含义，成为了一种保障CDM顺利运行的纽带。

然而目前的CDM法律制度还很不完善，在项目运行过程中可能遇到的问题都没有明确的法律规范来进行约束，这就使得CDM的合同效力缺乏有效的法律保障，双方的利益极有可能遭受损害。

同时，前面提到CDM项目属于远期交易，因此合同的法律效力显得尤为重要。

然而，在CDM发展的现阶段，CERs买方一般是西方国家财务实力强大的组织，他们在国际贸易特别是合同制作方面经验丰富，而卖方是我国的国有或私营企业，在规模上和财力上与之差别很大，并且大多缺乏国际贸易的经验。

因此，目前大多数的ERPA为买方文本，因此合同在约束力和生效条件以及可能涉及的合同纠纷方面都侧重于保护买方利益。

例如，荷兰政府CERs购买计划（CERUPT），就单方面赋予买方优先拒买选择权，从而把CER价格波动的风险全部转嫁给卖方[5]。

作为卖方的中国企业，如何在合同中保护自己的利益，是开展CDM项目急需解决的问题。

2.3对策建议

首先，对于作为卖方的中国企业，必须尽快熟悉国际贸易规则以及CDM相关制度，否则在合同的谈判中始终没有话语权。

另外，我国必须尽快建设和完善CDM相关的法律法规。

除此之外，一个比较可行的解决办法是将CDM涉及的合同采用要件登记生效方式。

一方面由于开发CDM项目的潜力很大，但同时也会有很大的开发风险（如无法成功注册或者注册后无法成功签发CERs），通过登记，第三方可以赋予合同以更强的对内的约束力和对外的对抗力，保障交易的顺利进行；另一方面，通过对合同相关要件的审查，保证合同体现CDM的内在价值预设，只有满足必须的要件才予以登记，这体现了对环境保护、经济发展、国际合作的价值思考。

3国际法因素

国际法主要包括两个层面：

国际经济法和国际公法（狭义上的国际法）。

国际经济法是调整不同国家的自然人、法人及其他经济实体之间，国家和国际组织之间以及它们相互之间的经济关系，是表现为一国范围内的涉及经济立法、国际公约和国际惯例中的法律规范总称[6]。

在前部分的合同法的讨论中，因为合同主体来自不同国家，从该角度看前述的合同法的讨论已经涵盖了国际经济法的问题，所以此处的国际法主要指国际公法，即狭义上的国际法。

3.1CDM涉及的国际法存在局限性

CDM项目所依据的程序规则包括国际和国内政策两方面。

在国际法层面，最主要的依据是《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》中相关的规定，其对CDM的具体实施规则做了比较详细的规定，《京都议定书》正式生效的三年多来，随着国际上CDM项目的大量开展，相关的程序规则也在不断完善中，然而即便如此，目前的国际程序仍然存在有待改进之处。

作为全球性的国际法规，《京都议定书》是各方谈判利益折中的结果，因此必然存在覆盖面、制裁力以及适用性等方面的局限。

而中国作为参与CDM最重要的一个发展中国家，目前已经颁布了《清洁发展机制项目运行管理办法》指导CDM项目的具体开发，然而在实际运行中仍然有许多问题需要解决。

例如在CDM项目的开发中如何将其涉及的国际法问题进一步平稳纳入我国的法律体系，如何争取参与制定相应的国际规则最大程度的保证国家利益，如何根据不断修改的国际政策调整相应的国家政策等，这些在我国的CDM发展过程中都需要深入研究。

3.2原因分析

国际法主要是国家之间的法律，或者说，它是主要调整国家之间关系的、有法律拘束力的原则、规则和制度的总体[7]。

CDM是“气候政治”产物，是以《京都议定书》作为其法律效力来源，这样背景下，CDM当然可以视为一种国际法律机制，同时CDM也就面临着国际法在实施中存在的普遍尴尬。

首先，法律覆盖范围及效力的有限性。

国际法的效力来源于参与国的认可，如果某个国家不认可该法律，那么该法律对该国没有强制性，这使得国家法覆盖的范围存在着局限性。

同时，法律的制裁是法律效力的重要保障，在国际法层面由于缺少一个凌驾于各个国家之上的强力机构，所以法律的制裁不存在，法律实施的保障也就不存在。

这种局限性为某些国家凭借自身实力超越国际法提供了可能。

例如美国，由于拒不参加《京都议定书》，所以《京都议定书》也就对于美国不存在法律效力，而此时出于对主权的尊重我们也不能强制其参加。

其次，国际法是国际政治的延伸，因此在制定过程中具有突出国家利益倾向，这也是为什么现有的某些国际法律体制使CDM的实施效果打折扣的原因。

例如，CDM中的技术转移。

CDM的主要目的有二：

帮助发达国家减排和帮助发展中国家可持续发展。

在现行的CDM框架下，CDM最吸引东道国的方面在于技术或设备的转移。

这是“授之以鱼”和“授之以渔”的区别。

技术的可扩散性是决定CDM东道国长远收益以及全球环境收益的重要因素。

技术扩散速度越快，扩散范围越广，扩散程度越深，全球环境收益越大，东道国的经济收益和其他收益也越大[8]。

但是技术的转移遭遇了现有国际知识产权法的阻力。

知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称[9]。

目前国际知识产权法主要的由发达国家制定的，法律的倾向性也比较鲜明。

还有，国际法的制定是各个国家谈判妥协的结果，所以在形式上国际法为了保证一定的普适性，必然会在某些环节上与具体国家的国情不甚相符，这样在具体实施时必定会遭遇一定的阻力。

3.3对策建议

气候变化既是环境问题，也是发展问题，但归根到底是发展问题。

中国作为一个发展中国家，同时也是一个温室气体排放的大国，气候变化对中国现有发展模式、能源结构、能源技术自主创新、森林资源保护和发展、农业领域适应性、水资源开发和保护领域适应性、沿海地区均提出了极大的挑战[10]。

中国需要在发展中不断解决和克服这些问题，但是中国的发展离不开良好的、和谐的国际环境，CDM给中国提供了一个宝贵的在解决气候变化过程中不断发展自身的机会，因此为CDM建立一个和谐的国际法律环境对于中国以及其他发展中国家都__是必要的。

制订一项要所有的国家都能接受的国际法原则之外，还更应当有一些切实可行的激励措施，这样才能保证国家参与的积极性和法律实施的有效性。

4结论

CDM为中国提供了在应对气候变化同时发展自身的宝贵机会，根据CDM的内在经济学原理，从财产法、合同法和国际法的角度我们得出了现存的3方面问题以及可能的相应对策。

第一，经核证减排量权利属性定位不明确。

这主要是由于两大法系的法律传统上的差异造成。

为此3种可能的应对方案：

通过扩充现有法律概念的内涵，满足两大法系的不同特点；创造出新的权利类型，以满足两大法系的不同特点；根据不同法系设立不同的法律概念。

第二，合同效力问题。

建议应当采取要件登记生效方式。

赋予合同以更强的对内的约束力和对外的对抗力，同时通过对合同相关要件的审查实现CDM的内在价值。

第三，国际法效力的局限性。

制订一项要所有的国家都能接受的国际法原则之外，还更应当有一些切实可行的激励措施，这样才能保证国家参与的积极性和法律实施的有效性。

CDM中的法律问题十分复杂，需要综合考虑涉及的主体和相关环节。

由于CDM还在不断的发展，这增加了研究的难度。

不过对于CDM中的法律问题还是应当针对不同的环节分别进行深入研究，这样才能更加准确的把握CDM中的法律问题。

参考文献

[1]郝俊英,黄桐城.环境资源产权理论综述[J].经济问题,2004,（06）:

5-7.

[2]陈安国.美国排污权交易的实践及启示[J].经济论坛,2002（16）:

43-44.

[3]王利明.合同法研究[M].北京：

中国人民大学出版社,2002.

[4]尹田.法国现代合同法[M].北京：

法律出版社,1995.248-249.

[5]潘攀.清洁发展机制下的减排量交易及其法律问题[J].中国能源.2005.10.

[6]郭寿康,赵秀文.国际经济法[M].北京：

中国人民大学出版社,2003.29.

[7]程晓霞,余民才.国际法（第二版）[M].北京：

中国人民大学出版社,2005.2.

[8]靳云汇,刘学,杨婉华.清洁发展机制与中国环境技术引进[J].数量经济技术经济研究,2001.24-28.

[9]刘春田主编.知识产权法（第二版）[M].北京：

中国人民大学出版社,2002.6.

[10]中国国家发展和改革委员会组织编制.中国应对气候变化国家方案[M].2007.6.