国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案342.docx

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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案342

国家统一法律职业资格考试之司法考试（四）及答案342

简析题

六、案情：

某县公安局警察丁英、李民经过预谋于2004年3月初，找到经常在所辖地区卖淫的妇女吴华，3人合谋，由吴华勾引嫖客，丁英、李民抓嫖客罚款，得款均分。

尔后，丁英、李民于4月中旬为吴华租赁了两间门面房。

此后吴华即往自己住处勾引嫖客，由丁英的侄子丁恩（在逃）向丁英、李民2人报信，丁英、李民2人身着警服在吴华的住处抓嫖客。

至2005年1月26日，丁英、李民以警察身份抓获朱某、李某等24名嫖客，共罚款54300元，丁恩分得4000元，余款3人平分。

案发后，从丁英处追缴7200元，从李民处追缴6487元。

请问：

第1题：

丁英、李民以色情为诱饵索取、敲诈他人钱财，是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪?

_______

参考答案：

敲诈勒索罪与抢劫罪的界限。

在威胁的内容方面，前者的威胁内容广泛，可以是以暴力相威胁，也可以是以揭发隐私、毁坏财物、阻止正当权利的行使，不让对方实现某种正当要求等等相威胁，后者威胁的内容只限于暴力。

从威胁的方式看，前者可以是面对被害人也可以是不面对被害人实施，即以口头或书面方式进行威胁，而后者只能是由犯罪分子当场当面向被害人直接口头实施，少数情况下以行动实施。

从非法取得财物的时间上看，前者可以是当场取得，也可以是限定在若干时日以内取得，后者只能是当场当时取得。

从要求取得的内容方面看，前者主要是财物，也可包括一些财产性利益（如提供劳务等），后者只能是财物，且只能是动产。

据此，丁英、李民的行为构成敲诈勒索罪不构成抢劫罪。

嫖客交出财物确由于受到胁迫，但这种胁迫的内容是非暴力的，是揭发隐私，进行行政拘留等内容，而不是伤害、杀害等暴力威胁，故不构成抢劫罪。

详细解答：

第2题：

丁英、李民安排吴华卖淫，是构成容留卖淫罪还是组织卖淫罪?

_______

参考答案：

根据《刑法》第358条规定：

组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）组织他人卖淫，情节严重的；

（二）强迫不满14周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

协助组织他人卖淫的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

第359条还规定：

引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

引诱不满14周岁的幼女卖淫的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

根据以上规定，丁英、李民安排吴华卖淫，构成容留卖淫罪。

而组织卖淫罪是指组织多人集体卖淫，并有相关的管理制度。

详细解答：

第3题：

对丁英、李民应如何处罚?

_______

参考答案：

牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。

构成牵连犯，必须具备以下条件：

（一）牵连犯必须有两个以上的危害行为，这是构成牵连犯的前提条件。

行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。

如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。

（二）牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。

所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。

也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为、手段行为或结果行为，并互相依存形成一个有机的整体。

（三）牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。

牵连犯具有两个以上的危害行为，是事实上的关系；牵连犯触犯两个以上的罪名，是法律上的关系。

如果行为人的行为只触犯一个罪名，那就不是牵连犯。

在刑法理论上，牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重罪处断的原则。

也就是说，对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处，即在该罪所规定的法定刑范围内酌情决定执行的刑罚。

如果刑法和司法解释明文规定实行并罚的，应当依照法律规定。

题中两人容留卖淫与敲诈勒索构成手段行为与目的行为牵连，其容留卖淫行为是为了敲诈勒索。

而容留卖淫处罚较重，故应对二人处以容留卖淫罪。

详细解答：

第4题：

吴华构成何罪?

_______

参考答案：

《刑法》第25条规定：

共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。

2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

吴华本人并不构成容留卖淫罪。

应构成敲诈勒索罪的共犯。

详细解答：

第5题：

本案是否应采取公开审判的方式?

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参考答案：

《刑事诉讼法》第152条：

人民法院审判第一审案件应当公开进行。

但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。

14周岁以上不满16周岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。

16周岁以上不满18周岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。

对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。

根据以上规定，应采取公开审判方式，因其不具有不公开的法定情节。

详细解答：

68岁的周老太太自老伴去世后，独自住在北京市朝阳区祖传的老屋中。

1993年4月，周老太太分别给3个子女写信，要求他们每人每月给自己100元赡养费。

其中甲、乙分别是周的继子和继女，甲住在北京市海淀区，乙住在北京市丰台区。

丙是周的亲生子，8个月前由河南省信阳县某部队复员，现在北京市昌平县一家制鞋厂工作，其户籍已由河南信阳县迁出，但尚未落户。

甲、乙对周老太太的去信置之不理。

周老太太的信到达丙的工作单位时，丙已被派往天津出差1个半月，也没有答复周老太大的信。

1993年6月，周老太太决定向法院起诉，向3个子女追索赡养费。

请问：

第6题：

周老太太应向哪一个法院起诉?

_____

参考答案：

甲、乙住所地的基层人民法院——北京市海淀区人民法院和丰台区人民法院都有管辖权。

丙的户籍迁出尚未落户，又没有经常居住地，户籍迁出不到1年，因此其原户籍所在地——河南省信阳县基层人民法院也有管辖权。

周老太太住所地——北京市朝阳区人民法院对本案也有管辖权。

周老太太可以向上述有管辖权的任一法院起诉。

但是；为了便利诉讼，方便案件的处理，应以向原告住所地人民法院——北京市朝阳区人民法院起诉为最佳。

详细解答：

第7题：

假设在诉讼过程中，周老太太变更诉讼请求，只向甲、乙追索赡养费，而不再要求丙支付赡养费，受诉法院是否应支持周老太太的这一做法?

_____

参考答案：

周老太太的继子女甲、乙与其亲生子丙的法律地位是平等的，甲、乙、丙均有赡养周老太太的义务。

向甲、乙、丙追索赡养费是周老太太的权利，其放弃对丙的权利并不影响甲、乙应承担的法定义务，甲、乙仍应依法承担自己对周的赡养义务，因此，法院应支持这一请求。

详细解答：

第8题：

诉讼中，周老太太雨后行路不慎，脚腕扭伤，但又无钱看病，此时她该怎么办?

_____

参考答案：

周老太太脚扭伤后无钱就医，如不先予执行，可能会使病情恶化，而当事人之间的权利义务关系显然是明确的。

因此，周老太太可以向人民法院申请先予执行，以解燃眉之急。

详细解答：

第9题：

1993年10月，法院判决甲、乙、丙每人每月向周老太太支付100元赡养费。

到1994年1月，甲、乙、丙均未给付周老太太任何赡养费。

周老太太向人民法院申请强制执行。

请问该案应如何执行?

_____

参考答案：

被告甲、乙、丙都不在受诉法院辖区内，从诉讼经济的角度考虑，应当以委托甲、乙住所地人民法院和丙的经常居住地人民法院代为执行为宜。

因此，北京市朝阳区人民法院应当分别向北京市海淀区人民法院、丰台区人民法院和昌平县人民法院出具委托函和判决书副本，并且在委托函中提出明确的执行要求。

受委托的人民法院应当严格按照生效判决书的规定和委托人民法院的要求执行，无权对生效判决进行实体审查；执行中发现据以执行的生效判决有错误的，受委托人民法院应当及时向委托人民法院反映。

详细解答：

第10题：

周老太太1994年1月24日向法院申请强制执行。

1月26日，该法院分别向甲、乙住所地法院和丙经常居住地法院发出委托执行的委托函和判决书副本。

1月26日晚，周老太太因心脏病突发，被邻居送进医院，经抢救无效，1月28日凌晨去世。

此时法院应如何处理已开始的执行程序?

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参考答案：

本案应当由北京市朝阳区人民法院作出终结执行裁定，送达当事人和受委托人民法院。

终结执行的裁定送达当事人后立即生效。

详细解答：

二、（本题10分）

甲街道办事处经所在地某区人民政府批准设立基金针，开展存贷款业务，吸收了200万元的存款。

1997年7月甲与乙公司签订借款合同，约定基金会向乙发放贷款200万元，用丙中学所属50亩划拨土地使用权作抵押，年利率为15%，借期二年。

丙中学向甲交付土地使用证后，基金会即按约定向乙公司发放了贷款。

借期届满后，乙公司仅向基金针偿还了20万元利息。

甲即聘请律师索债，律师查明以下事实：

乙公司贷款200万元用于与丙联营制售数学仪器，联营类型为合同联营；乙公司营业执照上注明的注册资金为300万元，股东王某占股份90%，但实际出资仅为100万元，股东谭某占股份10%，王某无个人财产，但和其妻共同开办了丁有限公司，王占股份80%，丁公司开发有商品房一栋，尚未出售和抵押。

根据以上情况，回答下列问题：

第11题：

基金会的成立是否合法_______为什么_______

参考答案：

基金会的成立不合法，因为基金会经有关部门登记注册发放许可证后方可成立。

详细解答：

第12题：

甲与乙公司签订的借款合同是否有效_______为什么_______

参考答案：

借款合同无效，因为甲没有合法的发放贷款的主体资格。

详细解答：

第13题：

土地使用权抵押合同是否有效_______理由有哪些_______

参考答案：

土地使用权抵押合同无效，因为根据《担保法》的规定，学校等以公益为目的的事业单位的教育设施，不得用作抵押。

详细解答：

第14题：

甲是否有权要求丙中学承担清偿责任_______为什么_______

参考答案：

甲无权要求丙中学承担清偿责任。

一方面因为抵押合同无效；另方面丙中学与乙公司属于合同型联营，依《民法通则》第53条之规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

所以，本案中丙中学并不对另一联营人乙的债务承担清偿责任。

详细解答：

第15题：

甲能否要求王某对乙公司债务承担责任_______为什么_______

参考答案：

甲不能要求王某对乙公司的债务承担责任，因为王某仅以出资额为限对公司的债务承担责任。

至于王某出资不实，依法应当承担行政、刑事责任。

详细解答：

第16题：

甲能否要求谭某对债务承担责任_______为什么_______

参考答案：

甲不能要求谭某对公司债务承担责任，因为谭某与王某作为公司股东，只以出资额为限承担责任。

详细解答：

第17题：

甲能否在诉讼中要求法院直接查封丁公司的房产_______为什么_______

参考答案：

甲不能在诉讼中要求法院直接查封丁公司的房产，因为乙、丁是两个相互独立的法人，各自独立承担责任，丁公司不是甲、乙之间诉讼的利害关系人。

详细解答：

第18题：

法律是否保护甲的债权_______为什么_______

参考答案：

法律保护甲的债权，因为根据有关法律规定，企业之间非法拆借资金的，应当依法收缴贷款利息，但借款人应当返还贷款人的本金。

详细解答：

2002年7月，张三与县农业银行签订贷款2.3万元的合同。

按照借款合同的约定，张三将自己已运营近一年的一辆东风牌