对同居关系的法律调整.docx

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对同居关系的法律调整

对同居关系的法律调整

　　一、同居关系的解除

　　现行法律、法规及司法解释均未规定同居关系如何解除，实践中，均是参照婚姻关系的解除办理。

婚姻关系的解除方式有二：

其一，协议方式，即两边达到离婚协议，并到婚姻记录机关办理离婚记录，婚姻关系即告解除。

其二，诉讼方式，即一方将另一方起诉到人民法院，由人民法院裁决离婚，或调解离婚。

　　同居是两边志愿的选择的一种生活方式。

在两边不肯意继续同居时，两边签定解除同居关系协议，就同居期间的财产、债务，乃至包括情感、子女等事项做出妥帖处置，虽法律未明文规定能够通过协议解除同居关系，因此种协议未违背法律，能够达到解除同居关系的目的，应该受到法律的保护。

　　但同居毕竟是同居者人生的大事，为了做到稳妥，专门是考虑有关子女抚育、财产分割和以后再婚等问题，建议同居两边通过诉讼方式解除同居关系。

　　按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第1条规定，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不受理。

当事人因同居期间财产分割或子女抚育纠纷提起诉讼的，归人民法院管辖。

但该条还有例外规定，即若这种同居关系属于《婚姻法》第3条、条32条、第40条规定的“有配偶者与他人同居”的这种情形的，人民法院应当受理。

换言之类，请求解除同居关系的诉讼中，除此一种情形外，其它概不受理。

但这一司法解释须至4月1日方生效。

在此之前，仍需沿用老例。

　　二、同居期间财产、债务的处置

　　现行法律、法规均未规定同居期间财产、债务应如何处置。

1989年11月21日最高人民法院发布的《关于人民法院审理未办成婚记录而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，对同居期间的财产、债务的处置作了如下具体规定：

　　一、分割财产时照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情形和两边的过错程度，妥帖分割。

　　二、同居期间一路所得的收入和购买的财产，按一般共有财产处置。

　　3、同居期间为一路生产、生活而形成的债权债务，可按一路债权债务处置。

　　4、解除同居关系时，一方在一路生活期间患有严峻疾病未治愈，分割财产时，应予适当照顾，或由另一方给予一次性的经济帮忙。

　　五、同居生活期间一方死亡，另一方要求继承死者遗产，且符合继承法第14条规定的，能够按照帮忙的具体情形处置。

　　2001年修改后的《婚姻法》对夫妻财产制度作出了重大调整，实行夫妻法定财产制与约定财产制相结合的夫妻财产制度，并第一次提出了夫妻个人财产制这种新型财产制度。

　　关于同居期间财产及债务的处置，有上述专门规定的，可适用上述专门规定;没有专门规定的，实践中一般是参照《婚姻法》的规定处置。

参照《婚姻法》的规定，处置同居期间的财产及债务时，应遵守以下规定：

　　六、同居期间，两边关于财产、债务有约定的，从其约定;无约定的，解除同居关系时，应由两边协议。

协议不成时，由人民法院按照财产的具体情形，依照顾子女和女方权益的原则裁决。

　　在分割财产时，要把同居两边一路财产与下列的财产区别开来：

一是与同居两边个人所有的财产区别开来，约定同居期间归各自所有的财产和法定属于同居一方所有的财产，不能参与与分割。

二是与子女的财产区别开来，子女通过继承、受赠所得的财产或其他归子女个人所有的财产，不参与分割。

三是与其他家庭成员的财产，即两边父母、兄弟姐妹等家庭成员个人所有的财产区别开来。

四是与全部家庭成员共有的财产，即属于全部家庭成员一路所有财产区别开来。

　　同居期间所负的债务，是指两边为一路生活或为履行抚育、供养义务和一方或两边医治疾病等需要所负的债务。

同居前一方借款购买的衡宇等财物已转化为两边一路财产的，为购买财物借款所欠债务属一路债务。

个体工商户、农村承包经营户所负的债务，属于两边经营的，以两边一路财产承担责任的，也属于两边一路债务。

　　7、下列财产，能够认定为同居期间的一路财产：

　　同居期间的一路财产是指由两边一路管理、利用、收益、处分，和用于债务清偿的财产。

　　下列财产属于同居两边一路财产：

（1）工资、奖金;

（2）从事生产、经营的收益;（3）知识产权的收益;（4）因继承或赠与所得的财产，婚姻法第18条第3项规定的除外;（5）其他应当归两边一路所有的财产。

两边一路财产必需具有以下两个条件，一是必需为同居期间所得的财产，同居以前一方所得的财产，解除同居关系后一方所得的财产，和一方死亡后另一方所得的财产，都不属于共有财产。

二是必需依法归两边一路所有的财产，同居期间所得的财产并非固然归两边一路所有，法律规定归一方所有的财产，或两边约定归各自所有的财产，不属于一路财产。

　　以下财产属于一方的财产：

（1）一方的同居前财产。

（2）一方因身体受到伤害取得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。

（3）遗言或赠与合同中肯定只归一方的财产。

（4）一方专用的生活用品。

（5）其它应当归一方的财产。

　　三、同居有可能引发的重婚问题

　　1994年2月1日《婚姻记录管理条例》出台以后，咱们国家就再也不承认事实婚姻，而按非法同居处置。

因此，据此解释，因同居便不会发生重婚罪问题。

1994年12月14日，最高人民法院发布了《关于<婚姻记录管理条例>实施后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是不是以重婚罪定罪惩罚的批复》规定：

“新的《婚姻记录管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布实施后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪惩罚。

”照此解释，我国在1994年2月1日以后不承认事实婚姻，但仍因此追究重婚者的重婚罪刑事责任。

　　应该说，最高人民法院1994年12月14日的解释与其1989年11月21日的解释是自相矛盾的，但前一解释至今仍然有效，此种情形下的重婚罪还要被追究刑事责任。

　　依照现行刑事诉讼法律规定，重婚罪属自诉犯法，民不告，官不究。

因重婚涉及法律关系较为复杂，受害人自诉的重婚罪的相对较少。

又因对重婚犯法的取证较为困难，而自诉人的取证手腕又十分有限，在众多重婚犯法中，通过自诉方式追究其刑事责任的相对较少，这充分暴露了我国刑事诉讼法关系自诉犯法追诉制度方面存在有缺点，是已列入修改议程的《刑事诉讼法》在修改良程中不可轻忽的问题。

　　四、关于同居引发的过错补偿问题

　　同居下列可分为以下几种情形：

一、两边均未婚同居。

二、两边均有配偶且两边均明白对方有配偶而同居。

3、两边均有配偶但一方并非明白另一方有配偶而同居。

4、一方有配偶但隐瞒真实情形与另一方同居。

五、一方明知对方有配偶而与之同居。

　　如此复杂的同居类型在实践中引发了形形色色的同居案件。

在这众多同居案件中，涉及的过错不外乎两种：

其一是有配偶同居者对其配偶的过错。

其二是同居两边的过错。

　　关于有配偶的一方与他人同居，其配偶的损害补偿问题，《婚姻法》第46条明确规定，有配偶的与他人同居致使离婚的，无过错方有权请求损害补偿。

　　按照《婚姻法》司法解释

（一）第28条规定，无过错方配偶的损害补偿请求权包括物质损害补偿和精神损害补偿。

依据该解释第2九、30条的规定，此种损害补偿请求必需在起诉离婚时同时提出，不得单独提出。

在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第46条规定提起损害补偿请求的，人民法院不受理。

由人民法院裁决不准离婚的案件，对于当事人的此种请求，也不予支持。

　　若是无过错方不起诉，而是由过错方作原告起诉，无过错方不同意离婚也不反诉损害补偿的，无过错方还能够在人民法院裁决离婚后一年内就此单独提起诉讼。

　　若是无过错方做为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害补偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，当事人在离婚后一年内有权另行起诉。

　　关于同居两边的过错补偿问题，婚姻法及其司法解释均没有规定。

但基于《民法通则》规定的过错补偿原则，有过错的一方，专门是有配偶却隐瞒真实情形骗取与他人同居的，仍应依法承担相应的补偿之责。

　　五、同居期间所生子女的抚育问题

　　1989年11月21日最高人民法院司法解释第9条对此有明确规定：

第一由两边协商，协商不成时，应按照子女的利益和两边的具体情形由人民法院裁决。

哺乳期内的子女，原则上应由母方抚育，如父方条件好，经母方同意，也可由父方抚育。

子女为限制民事行为能力的人，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。

　　对企业融资拆借的法律试探

　　市场经济主体的多元化，使单一的向银行抵押借款解决生产经营资金的渠道，不能适应形势进展的需要了。

因此，企业之间融资拆借不可避免地大量出现。

《中国工商银行关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》明确规定：

“不准企业之间彼此借贷，收取利息。

”有些企业不了解这一法律规定，相固然地以为个人之间允许借贷，企业法人之间自然也允许借贷。

这一错误熟悉致使企业之间大量存在的《借款协议（或合同）》无效。

借款协议无效后，借款两边在《借款协议》中约定的利息、罚息、违约责任也随之无效。

因此，无论《借款协议》中规定的利息多高，都不受法律保护，出借企业都拿不到一分钱利息。

现在，损失最为惨重的是出借企业。

因为做为出借企业借出的资金，有些是自有的，有许多情形往往是通太高息向其他企业或金融机构拆借的。

出借企业希望通过出借行为收取更高的利息，以达到盈利的目的，结果捉鸡不成反蚀米。

很多出借企业眼巴巴地看着借款企业利用借来的资金使事业腾飞发达，而自己不但收不回预期利息，反而血本难归，深深感到忿忿不平。

为了收回本利，不能不低三下四地向现在已趾高气扬的借款企业苦苦请求及早还钱，或是诉诸法律，困于长期不休的争讼之苦中。

实践中，这方面的教训是极为惨重的，值得出借企业认真的吸取。

　　也有一些企业对企业之间不准彼此借贷收取利息的规定是明白的，为了规避法律，采用了《联营合同》的融资拆借形式。

《中华人民共和国民法通则》第三章第四节对企业间的联营做出了明确规定。

（一）法人型联营，即企业之间的联合设立具有法人资格的新的联营企业，开展联营活动。

（二）合股型联营，即企业之间联合设立合股企业，即企业之间依照合同的约定各自独立经营，各自依照合同的约定承担民事责任。

　　在目前实践中，通过联营形式实现融资拆借目的，大多数是第三类联营，即合同型或协作型联营。

这种联营形式尤其在房地产进展中融资拆借采用的较多。

但也有很多如此的《联营合同》，目的只是为了规避法律，实质为假联营真借款。

《最高人民法院关于印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》中规定：

企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加一路经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或按期收回固定利润的，应当确认合同无效。

除本金能够返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息，应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

这种假联营真借贷的法律后果，与企业之间彼此借贷收取利息的法律后果是一样的，投资者应引以为戒。

　　在真联营活动中，发生最多的问题是保底条款。

联营合同中的保底条款，一般是指联营一方虽向联营体投资，并参与一路经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。

保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。

联营企业发生亏损时，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，由两边从头商定合理分派或按联营方的投资比例从头分派。

　　商海茫茫，法网恢恢，千根万线，疏而不漏。

奉劝投资者严格遵守市场经济规则和国家法律，合法开展经营。

唯有如此，合法权益方能受到法律的保护。

不然，就会受到法律的制裁。

　　道路安全违法行为立法听证会陈述意见

　　陈述人：

海南金凯旋律师事务所主任

　　海南省地方立法研究会理事王向和律师

　　海南省律师协会常务理事

　　按照省人大常委会办公厅立法听证公告“听证内容”的规定，我对四项听证内容一一发表意见。

惩罚规定草案规定详尽，内容全面，起草者、审查者付出了大量的劳动和尽力，草案的内容也是大体成熟的，这是值得肯定的，也是值得陈述人学习的，陈述人结合《立法法》、《行政惩罚法》等法律规定，结合我省实际，发表如下几点陈述意见。

　　一、惩罚规定草案第28—34条设定5元—50元罚款标准是不是适当问题。

　　一、关于第28条。

　　对第

（一）、（六）项没必要设定罚款。

　　理由：

《行政惩罚法》第27条第2款、《道路交通安全法》第87条第2款均明确规定行为轻微并及时纠正没有产生危害后果的，不予行政惩罚。

具体到道路交通安全违法行为也是如此，违章情节轻微，未影响道路通行的，不该惩罚，而是指出违法的地方给予口头警告便予放行。

这一原则，不单单是针对28条，是针对所有条款均适用的大体原则。

这一原则告知公民、法人及执法者罚款不是目的，保护道路交通安全才是目的。

　　二、关于第29条。

（1）第

（二）项“不按规定载物”即超出规定的重量、体积载物，这一行为对交通安全影响较大，应放在第30条惩罚。

（2）出现第（四）项情形时一般不是故意的，若是是故意就不会停下来，而是闯过去了。

对非故意又影响不大的行为不该惩罚。

　　（3）第（五）项规定是典型的立法理想化，在目前或较长时刻明显无法做到且又不是十分必要的情形下，不但于事无补，反而为乱罚款提供了合法依据，建议取消。

　　（4）第（六）项对什么是减速、有无伸手、什么是猛拐、什么是突然缺乏量的界定，不易操作，执法人员的主观随意性较大，建议取消。

　　3、关于第31条。

（1）第（三）项“非机动车、畜力车”并用重复，非机动车已包括了畜力车。

（2）第（六）项未记录便上路的行为是较为严峻的行为，建议设定100元罚款，以树立、培育公民的记录意识。

　　4、关于第32条。

　　第

（一）——（三）项不该设定惩罚，理由同第28条

（一）、（六）项。

　　五、关于第33条。

　　第（六）项不完全符合道路现状，有些道路根本就没有人行横道和天桥，故应加限制语“有人行横道和过街设施不走的”。

　　六、关于第34条。

　　第（四）项关于利用安全带应做区分，城市内、乡村公路上，车速不快，实践中因不利用安全带发生的事故和危害不多也不严峻，对这种情形不该设定罚款，建议只对在速度较快不利用安全带确有必然危险性的高速公路上不利用安全带的司机和搭车人设定罚款。

　　二、惩罚规定草案第5—21条设定20元—200元罚款标准是不是适当问题。

　　一、关于第5条。

（1）第（三）、（十三）项是比较危险、严峻因此对道路交通安全危害较大的行为，建议设定200元惩罚。

（2）第（十一）、（十二）项行为显然没有或有较小的危害性，不该设定惩罚，如非设定也以20元最低档惩罚为宜。

　　（3）第（九）项的情形赞同设定惩罚，因此种情形的特殊性，建议设定最低档20元惩罚。

　　二、关于第6条。

（1）第

（一）项应从反面表述，即非法驶入非机动车道的。

（2）第

（二）项容易在司机、交警之间发生争执，主观随意性较大，建议取消。

　　（3）第（九）项的理由与第34条第（四）项相同，不重复。

　　（4）第（十）项不该设定惩罚，未随身携带行车证、驾驶证的，可由执法人员责令回取。

　　3、关于第7条。

（1）第（三）项的性质与第11条第

（二）项相同，即不按信号也不服从指挥。

因涉及火车，其严峻性和危害性比后者还重，应设定比第11条还要重的罚款，建议设定500元。

（2）第（七）项对道路交通安全的危害性也较大，设定100元罚款偏轻，建议设定500元。

同时，对此种情形下的惩罚应对司机和车主都惩罚，因为二者各有自己的过错。

　　4、关于第9条。

（1）停车是不是影响交通是决定是不是惩罚的前提，因此第

（一）项显无设定惩罚的必要。

（2）路边停车的驾驶人是不是离开车辆，不是设定惩罚的按照，按照仍是是不是影响交通。

应加上“影响交通”如此的限制语。

　　（3）第（四）、（七）项重复。

　　五、关于第15条。

　　第（八）项与第14条重复。

第14条规定超速罚款200元，那个超速就是指的“超过限定的最高时速”这一情形。

　　六、关于第18条。

　　第

（二）、（六）项危害不大，非教练车就性能来讲一般好于教练车，不宜罚款200元，建议罚款50元。

　　7、关于第20条。

（1）第

（一）、

（二）项实际是无证驾驶的变种，无证驾驶机动车是一种较为严峻的违章行为，应设定200元罚款。

（2）第（七）、（八）项的惩罚应明确，此种情形实际上有两种人均应被惩罚，一个是司机，一个是车主。

未取得驾照的人不该驾驶，车主也不得将车交于未取得驾照的人开，这是一个问题的两个方面，只惩罚驾驶人不惩罚车主是不全面的，无益于杜绝此类现象的发生。

　　（3）其实不仅（七）、（八）两项涉及对车主的惩罚，若是车主与驾驶车辆的司机不是同一人，实际整个第20条都有一个对车主惩罚的问题，但第20条仅将第（七）、（八）项单列，且未明确对车主的惩罚，明显遗漏了该予行政惩罚的情形。

　　八、关于第21条。

（1）第

（一）项情形按《道路安全法》第92条第一款应惩罚200元--500元罚款，鉴于超员是一种较为危险的违章行为，建议设定罚款400元。

（2）第

（二）项情形按《道路安全法》第92条第一款应处以500—2000元罚款。

鉴于此种情形较为危险，建议设定罚款2000元。

通过立法向社会昭示，严峻超员要被重罚是绝对不允许的。

　　（3）第（三）项情形《道路交通安全法》没有规定，依照《行政惩罚法》第13条第

（二）款，地方性法规能够设定，建议针对违法载货收取运费价值的处以罚款，以立法昭示客货混载的分文不能得。

　　（4）第（四）项情形按《道路交通安全法》第92条第

（二）款之规定，应处以200元—500元罚款。

鉴于此种情形较为危险，建议设定罚款400元。

　　（5）第（五）项情形按《道路交通安全法》第92条第

（二）款之规定，应处以500元—2000元罚款，鉴于此种情形较为危险，建议设定罚款2000元。

　　（6）按照第（三）项理由，建议按收取票款的价值处以罚款。

　　（7）该条应与第27条一致。

该条规定无论是金额仍是惩罚对象均不妥，应针对车主和违法所得处以罚款较有针对性，一刀切400元没有针对性。

　　三、对第三项听证内容即关于伪造、变造、非法安装、非法拼装等行为的惩罚标准的陈述意见。

　　一、关于第22条。

（1）第22条第一、二款规定的情形，依照《道路安全法》应处以200元—2000元的罚款。

实际上伪造、变造及对其的利用行为，危害性是超级大的，不仅危害交通安全，还严峻危害了正常的民事交往秩序，实践中也发生了很多此类诉讼。

因此，鉴于此类行为的严峻社会危害性，《道路交通安全法》设定最高2000元罚款实际是偏低的，但依照《行政惩罚法》地方性法规又无权冲破，所以，建议对第

（一）、

（二）款设定2000元最高额罚款。

（2）第（三）款规定的情形与第

（一）、

（二）款没有关联性，建议设立专条规定。

对第（三）款规定的情形涉及对车主及司机两人的惩罚，应予明确。

鉴于对司机的惩罚《道路交通安全法》第90条已规定了200元最高额罚款，地方性法规无权冲破。

但对车主此种情形下如何惩罚《道路交通安全法》无明文规定，依照《行政惩罚法》地方性法规能够设定惩罚，惩罚的金额建议参照《道路交通安全法》第97条规定，设定1500元。

　　二、关于第26条。

（1）对第26条规定情形的司机罚款不能冲破200元。

（2）还应对车主处以罚款。

拼装车、报废车上路现象较为普遍，对社会危害也较大，鉴于《道路交通安全法》对此种情形设定了最高额2000元罚款，虽此金额偏低，但地方性法规无权冲破。

　　3、关于第25条。

（1）饮酒后驾车对社会的危害是十分严峻的，同意第

（一）、

（二）项规定。

（2）醉酒后驾车，无论其驾驶什么车都是十分严峻的，这种危害不单单是对财产，更主如果针对司机自己和他人的人身，生命的结束或伤害是财产无法衡量的，建议对这两种情形均应设定最高额2000元惩罚。

　　四、关于对第四项听证内容即是不是照顾地域间经济进展水平设定惩罚问题的陈述意见。

　　《道路交通安全法》针对各类违法行为设定了5元—2000元的罚款，那个标准尤其是针对目前经济进展水平是偏低而不是偏高，因此，陈述人不赞同再按照各市县经济进展水平设定不同或较低的罚款金额。

　　陈述完毕。

谢谢主持人。

　　陈述人：

王向和律师

　　二00六年六月八日