关于刑法情节显著轻微规定的思考.docx

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关于刑法情节显著轻微规定的思考

关于刑法情节显著轻微规定的思考

摘要:

在我国的刑法犯罪概念当中规定了“犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。

这一规定从理论上来讲有不少的欠妥之处,在执行过程中也存在着适用和理解所不一致的情况,对于罪刑法定原则的实现不利。

因此,从必须在立法上解决这个规定所存在的问题。

关键词：

情节显著轻微　不追究刑事责任　刑事损害赔偿

一、“情节”的的理解

国刑事立法中广泛地涉及到情节问题。

刑法总则中第十条规定:

“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”第三十二条规定:

“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

”可见情节既关系到划分罪与非罪的界限，也是量刑轻重的重要依据。

在刑法分则中，情节是构成一些罪的要件。

如走私罪、投机倒把罪、敲诈勒索罪、毁坏公私财物罪、扰乱社会秩序罪、流氓罪、虐待罪、遗弃罪等，必须是“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪。

如第一百五十五条贪污罪，从轻刑到极刑，有五个刑罚等次。

分列三个量刑幅度，其分列量刑幅度的标准就是“情节严重”、“情节特别严重”。

就在同一量刑幅度内，如三年至十年，确定各案具体刑期也多在于情节不同。

情节在刑法中的重要性由此可见一斑。

在司法实践中，情节一词已成为极普通、极常用的法律术语，因为每一案件都有情节可言。

但是，我们有些同志能分别地具体说明某点是情节，却不能一般地说明情节是什么，这种认识的局限性有碍于

司法质量的提高。

因此，探讨刑法中的情节向题，有着重要的理论意义和实践意义。

刑法中的情节包括哪些具体内容呢?

情节，顾名思义，就是事物情况组成的因素或发展的环节。

刑法中的情节就是犯罪过程中和犯罪环境里的某些因素或某些节。

笔者认为，可以分为三大类:

（一）犯罪情节

犯罪是一个复杂的社会现象，是多因素互相作用或多环节互相衔接的一个动态过程。

表现为:

一定的人在某种外界事物的刺激下，在某种内心因素的影响下而产生某种罪过，这种罪过导致相应的罪行、这些罪行作用于具体的犯罪对象而产生相应的结果，这些主客观的相互联系就形成一根环环相扣的犯罪链条。

每一因素就是这根链条上的一个环节，也就是一个犯罪情节。

一个案件的犯罪事实正是由一系列的犯罪情节组成的。

犯罪事实主要指的是罪过、罪行和后果。

这些事实分别属于犯罪构成的主观要件方面和客观要件方面，因而犯罪情节就是这两方面的具体的、细致的事实内容。

1.犯罪情节在主观要件方面

犯罪的主观要件是指故意或过失，这是行为人的心理状态。

它的情节如:

是过失还是故意;若是过失，是疏忽大意的过失还是轻信的过失，若是故意，是希望的故意还是放任的故意，若是希望的故意，目的是什么，此外，还应包括其他因素，如在情感上，是蓄谋渐发性的还是激情突发性的;在意志上，是坚决型的还是动摇型的等。

这些心理因素反映着主观恶性大小。

2.犯罪情节在客观要件方面

主要是指行为和结果。

行为是犯意推动的外部活动，结果是行为侵害客体后的反映形态。

其情节如，行为包括的犯罪的手段、方式、次数、规模以及进行阶段的预备、未遂、既遂、中止等。

结果包括对犯罪对象的伤害部位、损害程度、数量大小、价值多少等，这些结果反映了社会客体被侵害清况，也反映了行为的社会危害性。

（二）自然情节

刑法中的情节不仅指犯罪事实方面的情节，而且也指犯罪主体、犯罪对象和犯罪客体以及犯罪的客观原因和环境条件的不同情节。

这些方面的不同情节，我们统称为自然情节，因为这些事实是自然地存在的客观事实，它只是与犯罪事实有联系，而非犯罪事实本身。

1.自然情节在犯罪主休、犯罪对象和犯罪客体方面

在主体方面:

是特殊主体还是一般主体，是成年犯还是未成年犯，在生理方面有无缺陷;在病理方面有无异常以及认识能力如何等。

在侵害的对象方面:

被害人的性别、年龄、生理、病理情况等;被侵害物是国家安全性的、公益性的还是个人性的;是供军用还是供民用。

在客体方面:

就同类客体分，是侵害全局性的国家政权和社会制度，还是局部性的公共安全，或者是公民个人权利;就直接客体分，在人身权利中，是侵害公民的自由权、健康权还是生命权;在民主权利中，是侵害选举权、检举权或是信仰权，在财产权利中，是侵害所有权、管理权还是使用权等。

2.自然情节在客观原因和环境条件方面。

原因:

是生活所迫还是私欲难填，是明知故犯还是被迫所为，是无人管教还是有教不听。

时间:

是在特定历史条件下还是正常情况下，是节日盛会之际还是一般时日，最近的经济犯罪其发生是在人大常委会关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定之前还是之后等。

地点:

是在军机要地还是一般地方，是在中心城镇还是不毛之地，是在内地还是在口岸等。

同等的行为和结果，发生在不同的时间、地点、场合，它所产生的社会危害性不同。

（三）认罪情节

除了犯罪情节和自然情节，刑法中规定的情节还包括认罪情节。

认罪情节是对犯罪事实的认识态度和行为。

认罪情节可分为三种:

1.悔罪情节，这是一种积极的态度和行为，即主动地交待犯罪事实。

交待自己的为自首，交待他人的为检举。

根据自首的不同情况，其情节可分为:

’没有发现犯罪事实的自首;已发现犯罪事实而未发现犯罪人的自首;已发现犯罪人尚未捕获的自首;发现部分犯罪事实而交待全部犯罪事实的自首等。

以上均属自首，但情节轻重有所区别。

2.坦白情节，这是一种田较消极的态度和行为，即比较被动地交待犯罪事实。

其情节可分:

在已被掌握了犯罪事实面前的全部坦白;问一供一，不问不供的部分坦白。

3.抗拒情节，这是一种完全消极的态度和行为，即抗拒交待犯罪事实或抗拒对于犯罪行为的审查和惩罚。

其情节可分:

逃跑、拒捕、阻止同案犯交待、避重就轻、避实就虚、乱供、攀供、反供、栽赃、诬陷、违犯监规等。

刑法中的情节区分为犯罪情节、自然情节和认罪情节三类，有着一定的意义。

因为，在刑事审判中必须一切实遵循罪刑相当原则。

要做到这一点，必须认真考察犯罪的社会危害性，而社会危害性又是由多种因素构成的。

因此，只有全面考察犯罪及其相关的各种事实，细致地考察各方面的情节，才能准确地认定事实，准确地定

罪量刑。

二、关于刑法中的“情节显著轻微”

1979年以前,立法机关对中国刑法曾经起草过33份草稿,提请全国人民代表大会常务委员会审议之前。

除了初稿之外,在所有刑法草稿关于犯罪概念的规定中,均有情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪或者不以犯罪论处的规定。

应当说,在刑法犯罪概念中加进这一规定,是受到前苏联刑法较大影响的。

1926年的苏俄刑法典规定:

“目的在于反对苏维埃制度或者破坏工农政权向共产主义过渡时期所建立的的法律秩序的一切作为或不作为,都认为是危害社会的行为。

对于形式上虽然符合本法分则任何条文所规定的要件,但因为显著轻微,并且缺乏损害结果,而失去危害社会的性质的行为,不认为是犯罪行为。

”从上述规定可以看出,我国刑法的犯罪概念的规定,特别是关于“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”的规定是直接借鉴于苏俄刑法典的。

当然,这种借鉴也是建筑在我国实际情况基础上的。

但该规定也存在一些值得研究的问题,尤其是在1997年我国较为全面修订刑法后,这一规定的问题就显得更加突出。

主要有以下方面:

（一）规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾。

根据刑法通说,刑法犯罪概念中刑事违法性、社会危害性、应受刑罚惩罚性是有着内在联系的。

其前提条件是行为的社会危害性,首先犯罪行为应当是危害社会的行为,但是不一定危害社会的行为都是犯罪行为,只有社会危害性达到刑事法律规定的严重程度，该行为才认定为犯罪行为,这种具有较大社会危害,刑法中所规定成犯罪的行为则应当是受到刑罚所惩罚的行为。

那么,“情节显著轻微危害不大”行为依照法律是不是应当受到刑罚的处罚?

根据刑法第13条的规定,从条文上看显然是属于的。

当然,这里并不只是条文逻辑和文字上的矛盾,更深层次的矛盾是“但书”的规定,在一定的程度上以社会危害性的特征否定了犯罪概念中刑事违法性这一同样重要的特征。

这不仅是因为刑事违法性之中已包含了对社会危害性的考虑,也是执法概念本身的要求所决定的。

执法就是执行法律,依法办事,刑事违法性是执法前提和依据,离开了刑事违法这一前提,刑事执法就无从谈起。

在犯罪概念的实际运用上,立法与执法有着重大的区别。

就制定刑事规范而言,立法者在把握犯罪概念的问题上,只要注意应受惩罚性和社会危害性的特征就行了,至于刑事违法性不是立法者考虑的问题,因为立法将某行为规定为犯罪,该行为就必然具有了刑事违法性。

而执法者在犯罪概念的把握上,则主要应当注意刑事违法性,因为只有刑事违法性才是执法的依据。

“在司法活动中,对于认定犯罪来说,社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准。

”而“但书”的规定恰恰在强调社会危害性的同时削弱了刑事违法性对于司法人员界定犯罪的重要性。

（二）与我国刑法罪刑法定的原则不完全一致

我国刑法规定:

“法律明文规定为犯罪的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处刑。

”这一规定不仅包含了罪刑法定原则中的法无明文规定不为罪的一般概念,而且还包含了法律规定为犯罪的,就要依法定罪处刑,要严格执法。

即“哪些行为属于犯罪行为,应当判什么刑罚,都要由刑法来明文加以规定。

司法机关认定一个人的行为构成犯罪,要严格依照刑法的规定进行,对有罪的人判处刑罚,也要严格依照刑法的规定进行;对于刑法没有明文规定的行为,都不能认为是犯罪并科以刑罚。

”有的学者在论述罪刑法定原则的适用时指出:

“罪刑法定只是把法律用文字表现出来,为此,有必要通过司法运作,在具体案件审判中将法典转化为现实。

而这种执法活动所贯穿的‘有法可依,执法必严,违法必究’的原则,则正是罪刑法定原则对刑事司法活动的必然要求,唯有这样,才能树立刑法的权威,使刑事司法得以强化,通过刑事司法活动,达到保护人民、惩罚犯罪、预防犯罪的目的。

”但是,根据“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,刑法分则已规定为犯罪的行为有可能被司法机关确定为不是犯罪,不予刑事处罚。

罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定,而情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪的规定则使刑法各罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定的状态,从而与罪刑法定之确定性要求相悖。

（三）在执行中有可能对立法权造成侵犯

我同意“是法律认为‘不是犯罪’”这一观点,但是,这种根据第13条“但书”对非罪的认定与司法机关在刑事诉讼中依照刑法的其他规定对犯罪事实作出定性的认定具有很大的不同。

这不仅是因为法律没有对哪些情节属于“情节显著轻微危害不大”作出明确规定。

这种不认为是犯罪的认定,不仅限于人民法院的认定,也包括侦查机关认为情节显著轻微不予立案或者中止侦查,包括人民检察院不起诉。

多个司法机关行使这一权力会使这一规定的执行具有更大的随意性。

尤其要提出的是,在执法中,这种认定是否符合立法本意是一个非常重要的问题。

例如对于盗窃罪,无论1979年刑法还是1997年刑法都把数额作为界定罪与非罪的一个标准,而不是将情节严重作为犯罪的标准。

这是考虑到作为盗窃罪,在构成犯罪这一点上,盗窃数额的多少最直接地体现了社会危害性的程度。

而有关司法解释却规定:

“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点,但情节轻微,并具有下列情节之一的,可不作为犯罪处理:

1.已满十六岁不满十八岁的未成年人作案的;

2.全部退赃、退赔的;

3.主动投案的;

4.被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;

5.其他情节轻微、危害不大的。

”

当然,司法解释的法律效力是无疑的,但从法律研究的角度看,在数额较大的犯罪标准上规定具有这些情节的就可不作为犯罪处理,那么,在实际执行中还能不能为以数额较大作为定罪的标准,司法解释中对“数额较大”界定的具体数额在执法中还能不能得以执行以及目前执法中盗窃罪定罪标准究竟如何掌握,究竟以多大数额作为实际定罪起点都是值得怀疑的。

（四）适用范围的不明确,影响严格执法

根据刑法总则与刑法分则的关系,刑法总则的规定当然应当适用于刑法分则的各罪规定。

但从刑法分则的具体规定分析,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”这一刑法总则的规定,执法中并不能完全适用于全部分则条文,甚至有相当一部分分则条文不能适用,或者说不能在执法中机械地适用于全部分则条文。

这样说是因为根据犯罪性质的严重性和基于立法者在立法时已对一些犯罪行为的社会危害性进行了充分的考虑,对于这些犯罪已不能简单套用或者不宜再适用“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定

三、“犯罪情节轻微”在相对不起诉中理解与适用

（一）“犯罪情节轻微”的适用范围

我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定:

对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。

这是检察机关作出相对不起诉的法律依据和标准。

但是对于“犯罪情节轻微”的适用范围,存在着不同的意见,一种意见认为“,犯罪情节轻微”原则上是将相对不起诉限制为法定刑为三年以下有期徒刑的轻罪案件;另一种意见认为“,犯罪情节轻微”存在于所有种类的犯罪中,重罪中也存在“犯罪情节轻微”,也就是说,不论何种性质的犯罪,都可结合其他情况不予起诉。

笔者同意第二种意见。

因为犯罪情节包括定罪情节和量刑情节,犯罪情节是否轻微,应该结合定罪情节和量刑情节综合评定,量刑情节对犯罪轻重起着调节器的作用。

犯罪情节轻重不能仅以犯罪性质作出认定,应综合各种情节进行最终认定。

性质较重的犯罪如果存在各种从宽情节,其犯罪情节可能被评定为较轻;性质较轻的具备定罪情节的行为,如果存在各种从宽情节,可能不按犯罪处理。

特别是对于共同犯罪,每个犯罪人所起作用不同,他们的行为对犯罪后果的因果联系程度也不一样,也将直接导致每个人的犯罪情节轻重的不同。

同时,刑法第三十七条规定:

对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

该条款处于刑法总则位置,根据总则与分则的关系,其对刑法分则条款具有指导作用,应适用于分则中的所有犯罪中。

刑法第十三条规定:

一切危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

这一规定最有力地证明了一切犯罪均须以非“情节显著轻微危害不大”为必要条件,说明“情节显著轻微“具有无一例外的普遍适用性。

既然”情节显著轻微“具有普遍的适用性,那么“犯罪情节轻微”想当然地也应该具有普遍的适用性。

因此,无论是重罪还是轻罪,完全可能存在“犯罪情节轻微”的情形。

（二）“犯罪情节轻微”的认定标准

何为“犯罪情节轻微”,由于缺乏相对统一的适用标准,相对不起诉的适用在各地及不同的个案中,差异较大,对于同样的犯罪事实、犯罪情节,有的地方作相对不起诉处理,有的地方则提起了公诉,并被法院判处拘役或者有期徒刑或者适用缓刑。

为此,如何来界定“犯罪情节轻微”的标准,就成为适用相对不起诉的首要任务。

一般的讲,行为人的犯罪行为是否属于“犯罪情节轻微”,应从以下方面综合认定:

1.考虑案件的具体情况

量刑的基础在于考虑行为人的人身危险性和行为的危害后果。

犯罪的各种情节直接反映了行为人的人身危险性和危害后果。

根据犯罪情节存在的不同场合和时间,行为人的犯罪行为是否轻微,应综合考虑行为人的罪前、罪中及罪后的各种情况进行认定。

罪前情况直接影响了行为人的人身危险性,主要包括犯罪人的一贯表现、有无前科、是否惯犯或者偶犯。

罪中情况既能反映行为人的人身危险性状况,而且也影响行为的社会危害性程度,主要包括犯罪动机、犯罪的手段、行为侵害的对象,行为造成的损害后果,是否防卫过当或者避险过当。

罪后情况主要是指犯罪人对已经实施完毕的犯罪所持的态度,主要反映行为人的人身危险性,有时也会影响行为的社会危害性。

包括自首、坦白、退赃等例如,犯罪后行为人的退赃行为,不仅表明行为人的人身危险性有所减弱,而且也表明犯罪行为的社会危害程度有所减轻。

一起案件,只有综合考虑案件本身的各种情况才能够直接决定犯罪情节是否轻微。

2.考虑刑法及相关司法解释的条文

我国的刑法条文及司法解释中,包含有大量的从轻、减轻及免除处罚的条款,对于行为人的行为含有相关法定从宽情节时,我们可以结合具体案情考虑对行为人是否作出相对不起诉。

例如,刑法第二十四条第二款规定:

对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。

即使是故意杀人这样的重罪,只要是没有造成损害的中止犯,也可以作出相对不起诉。

3.考虑处罚的必要性

刑罚的目的在于预防犯罪,如果我们不启动刑罚就已经对行为人起到了威慑、教育,那么就没有必要启动审判程序,因为对行为人作出的不起诉决定就已经起到了预防犯罪的作用。

因此,在综合考虑行为人犯罪的各种情节基础上,还要从预防犯罪的目的上考虑作出相对不起诉是否能够对行为人起到应有的教育作用,能够避免行为人不再进行类似犯罪。

我们只有在对案件本身的各种情况,所适用的相关法律以及处罚的必要性进行充分考虑,综合评价的基础上,才能得出行为人的行为是否属于“犯罪情节轻微”。

当然,对于一些重罪,如果行为人不存在法律规定的各种从轻、减轻或者免除处罚的情节,但是从一般的社会观念考虑,认为行为人确实情节不重,不需要判处刑罚时,我们可以直接适用刑法第三十七条之规定,认定行为人“犯罪情节轻微”,作出相对不起诉处理。

例如,2007年的一天,张某借口带其朋友李某十四岁的女儿到书店买书,将其骗到外地同居并致其怀孕。

李某发现张某行踪后对其进行控制,然后强行将张某带到某宾馆让张某家人赔偿女儿五万元青春损失费,否则不予放人。

张妻报案后公安机关将李某抓获。

本案中李某的行为构成了绑架罪,但综观本案,张某过错在先,李某的行为没有造成严重后果,应属于“犯罪情节轻微”,完全可以对其作出相对不起诉处理。

当然对这类犯罪特别是起点刑较高的重罪认定“犯罪情节轻微”必须慎重并在确有必要时才能考虑。

毕竟重罪中的“犯罪情节轻微”带有一定的例外性。

（三）“犯罪情节轻微”与“情节显著轻微”的区别问题

我国刑法第十三条规定情节显著轻微,危害不大的不认为是犯罪。

这里涉及到不起诉情形中的犯罪情节轻微与刑法第十三条规定中的情节显著轻微的区分标准如何把握的问题。

从理论上讲,两者的区分的关键在于社会危害程度,情节显著轻微意味着行为人形式上符合了犯罪的构成要件,但实质上还没有达到刑事犯罪所要求的严重危害性,因此行为人的行为因为缺少犯罪的实质要件而不成立犯罪“。

犯罪情节轻微”意味着行为人的行为基本上达到了犯罪的程度,但不用刑法手段打击,也能够起到预防犯罪的效果,因此可以对其作出相对不起诉处理。

两者是一个罪与非罪的界限,至于其具体的区分标准,我们却要具体案件具体分析,要结合案件具体情况进行综合判断。

特别是我们在认定是否属于情节显著轻微时要考虑人民群众接受程度即社会效果。

例如,甲准备去抢劫,听说其朋友乙有一把短刀,便向乙说明了准备抢劫的情况,并向乙提出借短刀一用。

乙在明知甲准备抢劫情况下,出于面子将刀借给甲,供甲抢劫时使用。

结果,甲晚上携带短刀在街上寻找作案目标时,被公安机关抓获,甲供述了准备抢劫的事实和刀的来源。

对于案例中的乙,由于其是出于朋友面子才将刀借给甲用于抢劫,说明乙主观恶性小,人身危险性不大。

甲在抢劫预备阶段被抓获,我国刑法规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

乙对于甲的抢劫犯罪,仅仅是提供了一定帮助,并且这种帮助客观上没有造成任何实际上的危害后果。

因此综合考虑本案,乙的行为没有达到刑事犯罪所要求的严重危害性,应属于情节显著轻微,危害不大,不应作为犯罪处理。

参考文献

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