无效行政行为相关理论研究.docx

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无效行政行为相关理论研究

无效行政行为相关理论研究

摘要具有明显、重大瑕疵的行政行为是无效行政行为，无效行政行为不具有公定力，公民对无效行政行为拥有抵抗权，对无效行政行为的司法救济不受时效限制。

无效行政行为制度有利于实现法律对公民权利和行政权的平等保护，可以有效地约束行政权的行使。

[关键字]无效行政行为抵抗权司法救济平等保护

行政行为是指行政主体在依法行使行政职权的过程中实施的能够产生法律效果的行为。

从大的方面可以把行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为，本文所要探讨的是具体行政行为，是行政主体针对具体的人、具体的事所作出的行政行为。

下文若无明确的说明，所提行政行为均指具体行政行为。

一、无效行政行为的概念

本文所探讨的无效行政行为，是指根本不具有法律效力的形式行政行为，换言之，其具有行政行为的表面形式，但不具有行政行为的有效要件。

理论界通说认为：

具有明显、重大瑕疵的行政行为是无效行政行为，“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。

”在我国无效行政行为还是一个学理上的概念，关于无效行政行为的研究还不够成熟。

要搞清无效行政行为概念的内涵，还需要将其与违法行政行为、行政行为的废止、假行政行为作一番比较。

（一）无效行政行为与违法行政行为

无效行政行为不等于违法行政行为，无效是相对于有效而言的，违法是相对于合法而言的，二者属于不同的价值判断。

违法的行政行为不一定是无效行政行为，合法的行政行为也可能无效。

无效行政行为自始无效、确定无效、当然无效。

不会因为事后的程序上或其它的救济而变得有效，而违法行政行为可因撤销而失去法律效力，但是在撤销之前有效，行政相对人要受其约束。

同时，无效行政行为与违法行政行为最大的区别在救济上：

对无效行政行为，相对人拥有直接的抵抗权，对无效行政行为所设定的权利义务可不予尊重和配合。

关于这一点，笔者将在下文作更详细的论述。

而对于违法行政行为，只可由有权机关来进行审查认定，在做出违法确认之前，行政行为有效，行政相对人须予以尊重。

其次，对无效行政行为的救济不受期限的限制，相对人在任何时候均可对其提起确认无效之诉，而对违法行政行为，相对人提起的撤销之诉有期限限制，超过法定的期限则丧失救济。

（二）无效行政行为与行政行为的废止

行政行为的废止是指行政行为赖以存在的客观环境和基础发生变化，行政行为不再具有存在的合理理由而被废黜的情况。

行政行为废止以后，不再具有法律效力。

其与无效行政行为的区别在于：

无效行政行为自始无效，因无效行政行为导致的状态必须加以恢复，给相对人造成的损失要赔偿，若是无效的受益性行政行为，相对人无过错的，则依信赖保护原则加以确认，否则，撤销其受益，恢复到行为前的状态。

行政行为的废止不具有溯及力，相对人在废止之前所取得的利益受法律保护，废止前的所确立的权利义务关系具有稳定性。

（三）无效行政行为与假行政行为

无效行政行为与假行政行为也有重大的区别。

假行政行为又称之为行政行为的不存在，是指“不具有行政行为成立要件，但具有一些行政行为表面形式的非行政行为”。

按照叶必丰教授在《假行政行为》中的观点，假行政行为可以分为四种形态：

不具备行政权能的行为、没有运用行政权的行为，不存在行政法律效果的行为、不存在表示行为的主观意志。

叶必丰教授根据行政行为成立的四个构成要件，详细地分析了假行政行为的四种形态，笔者对此表示赞同。

对假行政行为，由于其根本不是行政行为，所以不能对其提起行政诉讼，而只能通过其它的诉讼加以救济。

对无效行政行为，虽然其具有明显、重大瑕疵，但其本质还是行政行为，公民可以通过行政诉讼来确认其无效。

二、无效行政行为的理论依据

叶必丰教授认为，行政行为具有先定力、公定力、确定力、约束力、执行力和存续力。

行政行为具有公定力已经得到学术界的一致认可，公定力是指行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经国家机关依法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。

行政行为的公定力支持着行政行为的推定有效性，是无效行政行为理论产生的一大障碍，要想证明无效行政行为理论的合理性则必须跨越行政行为公定力这一屏障。

根据现在学术界的研究成果，公定力被分为“完全公定力”和“有限公定力”两种学说，“完全公定力”说继承传统的公定力观点，认为行政行为一经做出即推定其合法有效，不经有权机关撤销，具有对世效力。

叶必丰教授持此观点。

“有限公定力说”打破“完全公定力说”的束缚，指出某些行政行为由于其明显、重大的瑕疵，将不受公定力的保护，如无效行政行为。

弗雷纳说：

“无效行政行为因为它的外观而无效，任何人可以无视其存在”，日本学者美浓部达吉认为：

“无效行政行为是行政行为公定力的例外”，杉村敏正业说：

“设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时如果照样坚持其公定力之理论，恐有过分偏重行政权利益之讥。

”因此，“有限公定力说”一方面并不否认行政行为的公定力，另一方面为无效行政行为的产生和发展提供理论源泉。

无效行政行为理论并非法学家凭空捏造的产物，恰恰相反，司法实践的呼求使得法学家们突破了传统的理论。

在司法实践中存在大量无效行政行为，如针对农民和企业的乱收费、乱摊派问题，农民可以拒绝交纳，企业可以不予理睬。

但是在理论上没有正确的界定，在法律操作上也无相关的程序，最后只能是大而化之，草率了事。

所以现实的呼唤以及理论上的突破，为无效行政行为的产生准备了条件。

其实关于无效行政行为，大陆法系早就有相关的研究，已经建立了比较完善的理论体系，并在行政法典中予以确认。

例如《联邦德国行政程序法》第43条第2、3项规定：

“违法行政行为未被撤销、废止、以其他方式终止或通过期限届满或其他方式消灭之前，持续有效”，但“无效行政行为自始不产生效力”。

《葡萄牙行政程序法》第134条规定：

“无效行政行为不产生任何法律效果，不需取决于宣告无效”，“任何利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关或法院可随时宣告行政行为无效”。

我国《澳门行政程序法》第115条规定：

“不论是否宣告无效，无效行政行为均不产生任何法律效果”，“任何利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关或法院可随时宣告行政行为无效”。

我国台湾地区“行政程序法”第110条第3款规定：

“行政处分未经撤销、废止、或未因其他事由儿失效者，其效力继续存在。

无效之行政处分自始不生效力”。

由此可见无效行政行为理论早已确立，并是一项较为成熟的法律制度。

三、无效行政行为的判断

具有明显、重大瑕疵的行政行为是无效行政行为。

“明显重大说”是学术界判断无效行政行为的通行标准，该标准具有一定的合理性。

明显表明瑕疵的突出性；重大表明瑕疵的严重性。

“明显重大瑕疵的判断既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识”也就是说，一个正常、善良的公民凭借自己的理性观察就可以判断无效行政行为的存在。

对无效行政行为的判断权并非如某些学者所言由国家垄断，公民也应该享有判断权。

这是无效行政行为的题中之义，如果公民无此权利，那么，引入无效行政行为就毫无意义，公民对无效行政行为的抵抗权也不存在，无效行政行为理论将不具有存在价值。

虽然“明显重大说”得到普遍的承认，但由于其太抽象，公民很难具体运用。

为了更好地判断无效行政行为，某些学者提出将无效分为绝对无效和相对无效，笔者赞成这种观点。

绝对无效是指在法律法规中明确规定的无效行政行为，对绝对无效行政行为应该采用列举式规定，既便于公民直接运用，又便于司法机关审查时引用。

列举式规定应该明确无误，不能含糊不清，否则，又将陷入争议之中，形同虚设。

我国目前只有零星几条关于行政行为无效的规定：

例如《中华人民共和国土地管理法》第78条：

“无权批准征地、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超过批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效”；《国家公务员管理条例》第80条第12项规定：

“对不按编制、限额、所需职位要求及规定资格条件进行公务员的录用、晋升、调入和转入的，宣布无效。

”《中华人民共和国行政处罚法》第49条规定：

“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

”这些法条都可视为对无效行政行为的具体规定。

在德国行政程序法中，第44条第2项具体列举了6种具体无效行政行为，具有一定的合理性，可以在以后的立法中借鉴参考。

相对无效是指按照“明显重大说”认定为无效的行政行为，相对无效行政行为比绝对无效行政行为更难判，尤其是对于重大而非明显瑕疵的行政行为，公民的判断很可能不被行政主体接受，一旦两者发生冲突，行政主体采取强制执行措施，公民将受到更大的损失。

因此，公民应该首先判断行政行为是否为绝对无效，然后再看其是否为相对无效，相对无效最好交由司法机关来判断，寻求司法救济。

但还有一个问题，就是程序明显违法而实体并不违法的行政行为应如何对待？

根据德国联邦行政程序法第46条规定，即使程序违法，“如果事实上不可能做出其他决定”，那么，行政行为依然有效。

而对于程序违法，第45条规定了补救和治愈的方式。

因此，在列举中应该注意对非严重违反程序的行为不应以无效论之。

若公民以程序明显违法而判断其为无效行政行为并予以抵抗，怎么办？

笔者认为，公民不应为此承担责任。

因为作为普通公民，相对于实质正义，程序正义更容易识别，不能对其苛以重责。

因此对无效行政行为的判断十分重要，是公民行使抵抗权的前提，错误的判断、错误的抵抗将给公民带来不利的后果。

四、公民对无效行政行为的抵抗权

公民的抵抗权是指行政相对人为保护自身合法权益而对行政主体作出的无效行政行为的不服从和直接抵制。

无效行政行为对公民来说等于没有行政行为的存在，公民对无效行政行为赋予他人的权利可不予尊重，对无效行政行为施加的义务可以拒绝履行。

（一）抵抗权的界定

公民的抵抗权是指公民对无效行政行为的抵抗权，是一种行政抵抗权，而不是对司法判决的抵抗权。

抵抗权的行使范围应该受到严格的限制，不可太广，否则就会出现抵抗权的滥用，造成社会的动荡。

抵抗权不同于正当防卫，正当防卫是指：

“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，并对不法侵害人造成必要损害的行为”。

正当防卫即可为自己利益为之，也可为他人利益为之，但抵抗权仅限于与无效行政行为有利害关系的人享有，第三人不得为他人利益而行使抵抗权。

抵抗权不得为他人利益行使，这是抵抗权与正当防卫的主要区别。

并且抵抗权是一种消极性权利，只有当无效行政行为侵犯公民合法权益时才产生抵抗权，抵抗权的行使应该以非暴力的、不配合的方式，而不应该采取主动进攻的方式。

在现代法治社会中，严禁以暴力方式维权，而且相对于强大的公权力，公民个人的抵抗权也是很微弱的，一旦发生暴力冲突，公民将会遭受更大的伤害。

（二）抵抗权的理论根据

公民对无效行政行为拥有抵抗权，对于法安性是一个很大的挑战。

所谓法安性，是指法律所保护的权利义务关系的稳定性。

若赞成公民对无效行政行为的抵抗权，则必然会使某些行政行为所确立的权利义务关系暂时陷入动荡。

但是若不加以抵制，对无效行政行为的执行则极大地破坏了法律的正当性。

那么，这就涉及到法安性与正当性谁是第一位的问题。

法安性要求稳定压倒一切，即使是无效行政行为，相对人也应首先予以尊重，正当性则强调行政行为必须合法、合理，对无效行政行为，公民可不予理睬。

笔者认为，正当性应该是第一位的，法律之所以能够带来安定的、良好的社会秩序，就在于法律的公正。

同时，无效行政行为所确定的权利义务关系不应受到法律的保护，所以，正当性是安定性的基础，没有正当性，则不可能达到真正的安定性，即使表面上安定，也必然潜伏着巨大的危机。

只有行政行为具有正当性，才能得到人民的尊重与配合。

其次，行政权力具有膨胀性、扩张性、侵略性。

行政权力侵犯公民权利的事件在历史和现实中屡见不鲜。

基于这一教训，为了有效地约束行政权的行使，有必要确认公民的抵抗权。

此外，公民的抵抗权是一种宪法权利，其理论基础有社会契约论、人民主权说、天赋人权论。

按照这些理论的观点，政府的权力是公民让渡的，是为了更好的为公民服务，政府应该是人民意志的执行机关，合法的行政行为之所以具有公定力，是因为该行政行为代表了公意，符合公共利益，在公共利益与个人利益发生冲突时，公共利益具有优先性。

而无效行政行为不合符公意，是一种个人私欲假借公意的行为，不具有公定力，在与个人合法利益发生冲突时，根本不具有优越性，因此公民对之拥有抵抗权。

在1776年弗吉利亚的《人权宣言》和美国《独立宣言》中都有关于公民抵抗权的记载。

因此，从无效行政行为理论中，我们可以推出公民对无效行政行为的抵抗权，其不仅是公民的宪法性权利，更是公民以权利制约权力的实践。

（三）慎用抵抗权

公民行使抵抗权具有风险：

其一，相对于强大的公权力，公民的抵抗权显得渺小，无法与之抗衡;其二，在赋予公民抵抗权的同时，也将相应的责任转移给了公民：

若公民错误地行使了抵抗权，可能会承担妨碍公务的刑事责任。

对此，可以参考郑家长诉野三关镇人民政府案。

所以公民行使抵抗权一定要慎重，否则将导致对自己不利的后果。

此外，关于公民行使抵抗权是否需要负举证责任的问题，按照行政法的一般规则，公民不应负此责任。

但可以要求公民说明理由，因为无效行政行为并非只有专家才能判断，普通公民即可。

有人会担心公民将滥用抵抗权，但是，承担妨碍公务的刑事责任这一后果将使公民不得不反复思考，甑琢。

所以，正确的判断是行使抵抗权的基础，也是避免风险的前提。

五、无效行政行为的司法救济

不可否认，公民对无效行政行为的抵抗权可以有效地避免无效行政行为给公民造成的不可弥补的损失。

但由于公民直接行使抵抗权有很大的风险，所以，需要建立相应的司法救济程序化解风险。

一、建立确认无效制度。

我国目前的行政法体系中，已经存在确认行政行为无效制度。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条明确规定法院可以作出确认无效判决。

但是相关的体系还未完善，并且在操作上缺乏可行性。

对此，在未来修改行政复议法和行政程序法中应该建立相应的确认无效程序，以保证其可操作性。

同时，对于确认无效之诉，不受诉讼时效的限制，公民可随时提请行政机关、司法机关宣告行政行为无效。

在当前情况下，我国的确认无效之诉才刚刚起步，那么，公民选择诉讼请求的风险不应由公民来承担，若公民提起撤销之诉，但行政行为无效，法院不能驳回公民的起诉，而应依法确认其无效。

因为对于无效行政行为，司法机关可以依职权主动宣告其无效。

二、改革现行强制执行的司法审查程序。

实践中许多的行政决定需要通过法院来强制执行，对于此类行政行为，在法院审查之中，应当准许公民参与，发表意见。

法院也应该听取公民的意见，并在此基础上做出是否准予强制执行的决定。

这对于无效行政行为是再一次过滤，由于无效行政行为无法执行，公民的合法权益就可得到保障。

三、建立“抵制必须答复”和“诉争停止执行”制度。

对于无效行政行为，公民可直接抵抗之，行政主体对于公民的抵抗必须作出书面答复，说明理由，尤其是一些应急性的行政行为。

这不是重复的、多余的行为，而是在执行程序中的义务，是行政主体的再思考，是对相对人权利的再一次救济机会。

“诉争停止执行”是指在执行中一旦公民提出复议或诉讼，具体行政行为应停止执行。

而在我国现行的行政法中，明确规定复议、诉讼不停止具体行政行为的执行。

这虽然强调了行政的效率性，却不利于保护相对人的利益。

从理论上讲，相对人提起复议或诉讼，则行政行为陷入争议状态，是否合法有效，有待确认。

若不停止执行，则是对行政权的过度保护，对相对人利益的漠视。

这与现代行政法治的要求是格格不入的。

六、结语

我国目前还没有完善的无效行政行为理论，这对行政法学的研究和现实问题的解决都是一大遗憾，因此引入无效行政行为理论，对于完善行政法学理论体系是一大贡献。

大陆法系中许多国家都确立了无效行政行为制度，有效地解决了现实中存在的无效行政行为问题。

我国的法律模式、司法理念与大陆法系接近，并且在近代我国大量移植其他大陆法系国家的制度和理念，取得了成功，这证明引入无效行政行为的可行性。

建立无效行政行为制度，为公民提供新的行政救济手段。

尤其是公民对无效行政行为的抵抗权，无疑是对无效行政行为的杀手锏，这对于以权利来制约权力，严格约束行政权的行使具有重大的意义。

特别是在我国，传统的官本位思想，公权力欺压公民权利的不良传统，使公民面对公权力威胁时无能为力。

行政权力受到法律的过分保护，始终以管理者的身份出现，高高在上。

这种体制极易滋生腐败和官僚主义，使行政权的行使严重偏离人民意志。

无效行政行为理论为公民提供抵抗权，这样行政主体作出的明显、重大瑕疵的行政行为将受到公民的抵制，这对于行政主体加强自身的监督管理，改善行政作风，从管理者走向服务者，以平等的身份对待公民具有积极意义，有利于建设符合现代行政理念的服务性政府。

当然，无效行政行为理论的最大意义在于保护相对人的合法权益，以避免无效行政行为给公民造成的无法弥补的损失。

并且，公民对无效行政行为可以直接判断并抵抗之，而不必把所有的无效行政行为都纳入司法机关的审查之中，一定程度上可以节约本来就很稀少的司法资源，减轻法院的负担。

参考资料：

著作：

叶必丰著：

《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002

张步洪编著：

《中国行政法学前沿问题报告》，中国检察出版社，2003

姜明安主编：

《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2005

[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译，《行政法学总论》，法律出版社，2000

论文：

张建飞：

《论无效行政行为》，载《浙江社会科学》1998年第4期

刘会军：

《论行政相对人的抵抗权利》,载《西南政法大学学报》2004年9月

金伟峰：

《相对人抵抗权与中国的行政法治实践》，载《浙江大学学报》2004年第2期

朱雁：

《论建立我国无效行政行为制度》，载《行政法学研究》2004年第1期

居桐：

《我国法律应否承认相对人“抵抗权权”》，载《法制论丛》2004年第5期

叶必丰：

《现代行政行为理念》，载《法律科学—西北政法学院学报》1999年第6期

王锡锌：

《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第10期

常虹：

《行政行为无效理论探讨》，载《陕西省行政管理学院》2003年第3期