劳动合同法溯及力.docx
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劳动合同法溯及力
劳动合同法,溯及力
篇一：
劳动合同法溯及力的“部分从新原则”
劳动合同法溯及力的“部分从新原则”
《劳动合同法》第14条第2款第1项规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”。
这项规定中“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的“十年”该怎么计算？
是从《劳动合同法》实施之前就开始计算，还是在《劳动合同法》实施之后再开始计算？
即这项规定是否具有溯及力？
对这个问题，《劳动合同法》没有明确作出规定。
笔者认为本项规定按照现行《立法法》应无溯及力，但是《劳动合同法》却造成了一些歧义。
笔者认为这条规定的溯及力问题可以按照“从新原则”处理，赋予其溯及力。
一、《立法法》对《劳动合同法》溯及力的限制
法的溯及力，也称法的溯及既往的效力，指新法对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力。
如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力。
一般说来法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。
对法生效前发生的事件，亦是如此。
这就是法不溯及既往的原则。
但是，法不溯及既往原则并不是绝对的。
立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或者有一定溯及力的规定。
有学者将其称为有利法律溯及原则。
对于我国的法的溯及力问题，《立法法》第84条作出了明确规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。
”可以看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往：
一是新法比旧法更为有利；二是法律明确规定溯及既往。
除非同时具备这两个条件，否则法不能溯及既往。
既然法律规定可以溯及既往必须同时具备新法比旧法更为有利和法律明确规定溯及既往两个条件，缺一不可。
而《劳动合同法》第14条第2款第1项规定并未明确规定其可以溯及既往，那么这条规定不具有溯及力，即“十年”应从劳动合同法生效之后起算。
二、《劳动合同法》的歧义
如前所述，按照我国《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定不具有溯及力。
但是，《劳动合同法》却在表达上使这个问题产生了歧义。
《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
”同时，《劳动合同法》第97条第1款规定，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
”很明显，第97条第1款说明了第14条第2款第3项不具有溯及力。
第14条第2款第3项规定与本文讨论的第14条第2款第1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的“待遇”。
但《劳动合同法》专门用第97条第款说明第14条第2款第3项规定的“连续订立固定期限劳动合同的次数”，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第14条第2款第1项规定的“十年”的起算不予理会。
这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢？
笔者认为，《劳动合同法》如此厚此薄彼，对第14条第2款第1项规定的溯及力问题造成了歧义。
一方面，如果是法律专业人士读这个规定，由于其了解《立法法》，则会按照无溯及力对第14条第2款第1项规定进行适用；另一方面，如果是普通人读这个规定，由于其中多数人并不了解《立法法》，则容易受到《劳动合同法》这种厚此薄彼态度的影响，即认为既然第14条第2款第3项规定不具有溯及力需要专门规定，而《劳动合同法》没规定
第14条第2款第1项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往，“十年”应从劳动合同法施行前计算。
三、对《劳动合同法》的补救
如前所述，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定的溯及力问题产生了歧义，自然会给其适用带来极大的困扰。
为了补救《劳动合同法》该项规定在溯及力规定上的缺陷，笔者认为可以按照“从新原则”处理。
从新原则，就是新法具有完全的溯及力，即《劳动合同法》第14条第2款第1项规定可以溯及既往，“十年”应从劳动合同法实施前开始计算。
原因有二：
一是“从新”有利与保护劳动者的权益。
保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的宗旨之一。
《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是《劳动合同法》
加强保护劳动者权益力度的标志之一。
如果其中第2款第1项规定不能溯及既往，“十年”只能从《劳动合同法》实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到2018年以后。
显然不利于劳动者权益的保护，有违《劳动合同法》的宗旨。
但如果“十年”能从《劳动合同法》实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。
二是“从新”在我国现行立法中有理论基础和实践经验，“从新”具有可操作性。
如前所述，有利法律溯及原则排斥了法不溯及既往的绝对性。
我国《立法法》也明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往。
同时，我国现行立法也有有利法律溯及原则的实例，如《刑法》第12条规定：
“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。
综上所述，按照“从新原则”处理《劳动合同法》第14条第2款第1项规定的溯及力问题，既有利于维护劳动者的权益，也有理论和实践的支持，具有可操作性，可以弥补《劳动合同法》在这个问题上的缺憾。
建议今后实施细则进一步明确此意。
四川大学·荣凤娟
篇二：
劳动合同法解读97：
过渡性条款
劳动合同法解读九十七：
过渡性条款
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
【解读】本条是关于劳动合同法施行的过渡性条款的规定。
本条规定的劳动合同法施行的过渡安排。
从理论上说，就是回答劳动合同法的溯及力的问题。
所谓法律的溯及力，就是一部新的法律施行后，对它生效前发生的行为是否适用。
如果适用，就具有溯及力，如果不适用，就不具有溯及力。
按照法律的溯及力理论，法律一般不具有溯及力。
如果法律需要有溯及力，就应当在法律中明确。
本条规定就是回答劳动合同法哪些规定有溯及力，哪些规定没有溯及力。
从1994年劳动法通过，我国现行的劳动合同制度正式确立到现在已有十多年，目前企业已普遍实行了劳动合同制度。
劳动合同法对现行的劳动合同制度进一步加以完善。
劳动合同法实施以后，现行的劳动合同怎么办，这是劳动合同法必须回答的一个问题。
本条的规定就是要解决劳动合同法生效以后，现行的劳动合同该怎么办？
相关的制度如何衔接。
本条的规定有以下四层含义：
一、本法施行后，正在履行的劳动合同怎么办
劳动合同法将于XX年1月1日施行。
按照法律一般不溯及既往的理论，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，应当有效，应当继续履行。
这样，不致于形成新法施行，劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况，避免劳动关系发生大的波动。
二、本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数如何计算
本法第十四条第二款第三项规定：
“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。
”劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。
本法施行后，就要回答连续订立二次固定期限劳动合同。
是从哪一次计算。
根据本条的规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订固定期限劳动合同时开始计算。
即劳动合同法生效前订立、劳动合同法生效后仍在履行的劳动合同，不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。
如一个劳动者与用人单位订立了一个两年期限的劳动合同，劳动合同法生效时刚履行完一年，还有一年的合同期限。
如果这个合同期限到期，该劳动者还与用人单位订立一个固定限期的劳动合同，这个正在履行的劳动合同，不计算在连续订立的劳动合同次数内。
也就是说连续订立是从新订立的劳动合同开始计算。
三、本法施行前的事实劳动关系如何处理
目前劳动合同制度存在的一个突出问题就是用人单位不愿与劳动者签订书面劳动合同，劳动合同签订率低，发生劳动争议，处理起来没有合同依据，不利于保护劳动者的合法权益。
针对这个问题，本法作了相应的规定。
如本法第十条第二款规定：
“已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
”对超过一个月还不订立书面劳动合同的，第八十一条规定：
“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的应得劳动报酬。
”对于本法施行前已存在的事实劳动关系。
根据本条的规定，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
否则，也应当承担本法第八十一条的法律后果。
四、经济补偿的年限如何计算
经济补偿是劳动合同解除或者终止后，用人单位对在本单位工作的劳动者给予的货币补偿。
它既是用人单位对劳动者在本单位辛勤工作的回报，也是对劳动者重新找工作期间一种生活补助。
根据劳动法第二十八条的规定，用人单位解除劳动合同的，应当依据国家有关规定给予经济补偿。
根据劳动法的这一规定，1994年劳动部制定了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。
具体规定了给予经济补偿的情形和标准。
本法根据实践的情况，结合劳动法制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，在第四十六条规定了应当给予劳动者经济补偿的七种情形，在第四十七条规定了经济补偿的具体标准。
与现行的作法相比，本法扩大了给予经济补偿的范围。
即除了用人单位解除劳动合同要给经济补偿外，对劳动合同终止，也要给经济补偿。
也就是说劳动合同期限届满，劳动合同自然终止，用人单位也要支付经济补偿。
虽然这种作法是为了解决劳动合同短期化的举措，但客观上增加了用人单位用工的成本。
对这部分成本，原来用人单位用工时并没有考虑。
如果支付经济补偿的年限如果从本法实施前开始计算，显然不合理。
因此，本条规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；同时，考虑到劳动部制定了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对
解除劳动合同的经济补偿作了具体规定，目前企业也是按照这个规定来作的。
另外，1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》规定劳动合同期满，用人单位也要支付经济补偿，虽然这个《暂行规定》执行到XX年6月被废止，但劳动合同期满支付经济补偿也要执行到XX年6月。
而且1993年国务院颁布的《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》也规定劳动合同期满，也要给农民合同制工人经济补偿。
目前这个《规定》还有效。
本法需要与现实的作法相衔接，因此本条规定。
本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向其支付经济补偿的，按当时的规定执行。
篇三：
劳动合同法重点条款解读
劳动合同法重点条款解读
一、总则
1、立法宗旨：
保护劳动者的合法权益、构建发展和谐稳定的劳动关系
2、适用范围扩大；
3、订立劳动合同的五大基本原则
4、规章制度：
A、强调程序的民主性；B、工会、职工有权提出修改制度；C、制度要公示；
D、重大事项也要民主决定。
二、劳动合同订立
1、事实劳动关系：
A、用工之日起即建立劳动关系；B、用工后一个月内未建立劳动合同的风险；
2、无固定期限合同:
A、三类人有权签;B、劳动者提出订立不是必要条件；C、应签未签的法律后果；
3、劳动合同必备条款：
A、增加当事人基本情况、工作地点、社会保险条款；B、违约金、劳动合同终止条件不再是必备条款；
4、工资的确定原则：
A、有约定的从其约定；B、约定不明的适用集体合同；C、没有集体合同约定的，同工同酬。
二、劳动合同订立
5、试用期规定：
A、仍然以合同期为确定依据；B、只有试用协议，试用期限即为劳动合同期限；C、工资不低于同岗位最低档工资或约定工资的80%；D、试用期可以解除的情形；E、试用期只能约定一次；F、解除要说明理由；G、违法试用的要赔偿。
6、服务期：
A、专项培训费用，提供专业技术培训；B、违约金不得超过培训费；C、违约金要执行递减原则；
二、劳动合同订立
7、竞业限制：
A、只适用三类人；B、在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；C、违约金双方约定；D、范围、地域双方协商；E、期限2年。
8、合同无效：
A、三种情形；B、无效确认机构；C、无效合同的报酬确定。
9、其他：
劳动合同的文本、抵押或担保、双方知情权。
三、合同履行与变更
1、劳动合同履行的基本原则；
2、拖欠或克扣工资的支付令；
3、劳动者拒绝劳动权的表现情形；
4、不影响劳动合同履行的情形；
5、劳动合同变更的基本原则；
四、劳动合同的解除和终止
1、劳动者的辞职权：
A、提前30日书面通知；取消2个月赔偿金
B、提前三日通知（原为随时告知）解除：
试用期内；
C、可以解除；
（1）、未提供劳动条件和安全条件的；
（2）、不依法参加社会保险；（3）、规章制度违法给劳动者造成损害；（4）未及时足额支付工资的；（5）欺诈、胁迫或乘人之危订
立合同；（6）法律法规规定的其他情形。
D、立即解除（无需通知改为无须事先告知）：
（1）、强迫劳动；
（2）、违章指挥、强令作业危及人身安全。
只有A、B两种情况不需要支付补偿。
四、劳动合同的解除和终止
2、用人单位单方解除权：
（1）劳动者建立双重或多重劳动关系，影响本职工作，或者经教育无效的；
（2）采取欺诈或胁迫手段订立劳动合同的；
3、用人单位限制解除维持；
4、经济性裁员在20人职工总数10%以上，增加情形：
（1）客观变化；
（2）防治污染搬迁；
（3）转产、技术更新、经营方式调整，经变更合同后仍需裁员。
四、劳动合同的解除和终止
5、禁止性解除增加；
6、单位单方解除程序：
通知工会；
7、劳动合同终止情形：
（1）期满；
（2）开始享受养老保险待遇；（3）死亡、宣告死亡或失踪；（4）破产；（5）被吊销、责令关闭、撤销或提前解散；（6）法律、法规规定的其他情形；
8、劳动合同不得终止情形。
四、劳动合同的解除和终止
9、经济补偿金支付情形：
（1）单位违法导致劳动者辞职；
（2）单位的限制性解除或经济性裁员；（3）协商一致由单位提出；（4）用人单位单方终止有固定合同；；（5）破产、被吊销、责令关闭、撤销或提前解散；
10、经济补偿金：
（1）年限；
（2）标准；
11、逐渐健全养老保险转移接续制度；
12、解除手续和备查时间。
五、集体合同
1、单位必须签订集体合同吗？
2、集体合同的签订程序；
3、集体合同的效力高于一切；
4、集体合同的审查程序；
5、集体争议的双方当事人。
六、劳务派遣
对派遣方的限制：
A、承担用人单位的权利与义务；
B、不得自设劳务派遣；
C、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立２年以上的固定期限劳动合同；
D、合同要明确派遣单位、期限、岗位；
E、待岗期间支付最低工资；
F、跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地区的标准执行。
六、劳务派遣
对用工方的限制：
A、连续用工不得分割使用；
B、劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；
C、对派遣人员不得再派遣；
D、同工同酬，没同岗位的按照当地相同或相近岗位确定；
E、支付加班费、提供福利待遇；
F、退还条件受限。
七、非全日制用工
A、以小时计酬，标准不得低于当地规定；
B、工作时间有限制；
C、不得试用；
D、随时可终止，不用补偿；
E、工资结算15天以内。
八、附则
1、事业单位的法律依据；
2、原合同继续履行；
3、合同续订次数以施行后起算；
4、事实劳动关系在施行后1个月订合同；
5、经济补偿金年限以连续工龄为准；
6、施行时间：
XX年1月1日。
《劳动合同法》给对HR带来的十大风险与对策
1、规章制度制定、公示风险；
2、事实劳动关系存续风险；
3、无固定期限合同订立风险；
4、试用期运用不当风险；
5、员工流动便利风险；
6、企业用工成本增加风险；
7、不当裁员风险；
8、劳务派遣运用风险；
9、核心员工跳槽风险；
10、个人承包使用风险。
1、规章制度制定、公示风险
用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度实施中，工会或者职工认为不适当的有权提出，通过协商修改完善。
直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当在单位内公示，或者发给劳动者。
1、对策
利用现行民主程序规定，在新法实施前抓紧完善制度；
积极组建工会、发挥工会的积极作用；
提高证据意识，确保制度的有效送达；
确保制度的合法性，减少制度修改几率。
制度公示方法：
1、员工手册发放法；2、会议宣传法；3、劳动合同约定法；4、考试；5、传阅法；6、职工入职声明法；7、意见征集法。
问题公示法：
1、站公布法；2、电子邮件；3、实施认可法；4、公告栏、宣传栏公布。
2、事实劳动关系存续风险
一个至一年内的，双倍支付工资；
存续超过一年的，视为订立无固定期限劳动合同；
2、风险对策
A、树立合同先行观念；
B、抓紧办理劳动合同订立工作；
C、向劳动者发出订立通知书；
D、运用法律解除事实劳动关系。
3、无固定期限合同订立风险
A、签订范围扩大；
B、签订条件放款；
C、单位举证责任要求提高；
D、违法赔偿责任加强。
3、风险对策
A、正确理解无固定期限劳动合同；
B、新法实施前终止的合同要慎重考虑是否续订问题；
C、对问题员工的处理手段要“硬”；
D、改变合同期限的长短和续签的安排；
E、适当利用合同变更手段；
F、职工不愿订立的要注意保留证据；
G、合理运用《劳动合同法》的次数计算规定。
4、试用期运用不当风险
A、试用期期限要合法；
B、试用期企业不能脱离劳动合同而存在；
C、试用期工资标准有限制；
D、试用期解除理由应充分。
4、风险对策
A、依法确定试用期限；
B、完善约定录用条件；
C、通过中长期合同解决试用期过短问题；
D、革除入职合同期限一年的旧观念；
E、同岗位工资要设立职级。
5、员工流动便利风险
A、提前30日通知是辞职的唯一法律要求；
B、一般性违约金被法律取消；
C、不得收取任何抵押金、抵押物；
5、风险对策
A、合理运用《劳动合同法》的溯及力；
B、理性看待员工辞职问题；
C、着手建立履约奖励制度；
D、对离职手续的办理作出限制。
6、企业用工成本增加风险
A、劳动者“被动”辞职的；
B、用人单位原因导致终止合同的；
C、单位破产、关闭、被吊销或提前解散的。
6、风险对策
A、新法实施前把握好合同终止机会；
B、职工终止的要注意收集证据；
C、合同续订、终止调查问卷应成为人力资源管理的日常工作；
D、防止工资拖欠问题发生；
E、社会保险按时足额缴纳工作要重视。
7、不当“裁员”风险
A、非法解除、终止后果：
A、劳动者要求恢复工作；B、经济补偿金双倍支付赔偿金。
B、违法支付经济补偿金后果：
支付额外补偿金或赔偿金。
C、限制性解除要提前30日通知，否则要赔偿相应工资。
7、风险对策
A、消除武断或主观主义的工作方式；
B、完善《员工奖惩制度》；
C、尽量约定劳动合同解除、终止条件。
D、有效运用协商机制。
8、劳务派遣用工风险
A、同工同酬；
B、风险连带责任。
8、风险对策
A、劳务派遣不应作为用工首选；
B、业务外包比劳务派遣、完成任务合同更具风险低的优势
C、使用派遣必须解决协议签署和“同工同酬”
D、劳务派遣协议的重点条款介绍。
9、核心员工跳槽风险
A、对员工进行额外培训，可以签署服务期协议，约定违约金；
篇四：
有关新《劳动合同法》的三篇文章
有关新《劳动合同法》的三篇文章
一
劳动部副部长解读劳动争议调解仲裁法
据中国政府消息，劳动保障部副部长孙宝树在近日接受媒体采访时表示，将于XX年5月1日起施行的劳动争议调解仲裁法是建立健全劳动争议调处机制、体制的重要法律，对劳动争议处理制度有针对性地作出了六大突破性制度设计。
孙宝树指出，劳动争议处理制度是解决劳动争议的重要法律制度，是劳动争议当事人尤其是劳动者维护自身合法权益的重要法律救济途径。
在当前劳动关系呈现复杂、多样的变化态势，劳动关系双方当事人矛盾纠纷不断增多，劳动争议案件数量持续增长、案情日益复杂。
现行劳动争议处理制度存在处理劳动争议耗时长、力量不足、申请仲裁时效过短等问题，已经不能适应形势发展的需要。
孙宝树表示，针对中国当前劳动争议处理工作面临的紧迫任务和实践中的主要问题，劳动争议调解仲裁法对劳动争议调解、仲裁制度作了进一步完善和规范：
一是规定部分案件实行有条件的一裁终局。
为防止
一些用人单位恶意诉讼以拖延时间、加大劳动者维权成本，劳动争议调解仲裁法在仲裁环节规定部分案件实行有条件的一裁终局，即对因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，以及因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议等案件的裁决，在劳动者在法定期限内不向法院提起诉讼、用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下，仲裁裁决为终局裁
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