试论宪法中阶级表述的废除.docx
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试论宪法中阶级表述的废除
试论宪法中阶级表述的废除
一、 引言
宪法是一个国家的根本大法。
列宁曾经说过：
“宪法是一张写着人民权利的纸”①孙中山先生有言：
“宪法者，政府之构成法，人民之保证书也。
”宪法的内容从1787年世界上第一部宪法颁布至今已有很大的变化，但是，公民的基本权利和义务始终是宪法中不变的核心内容，而且，其地位日益提高并为各国所赞同。
而自由是公民不可或缺的基本权利，当代绝大多数国家的宪法，都有保障公民自由的规定。
二、自由的概念及其宪法保障
自由是一个极为抽象的名词，其概念仁智各见，未有定论。
但是各种对自由所下的定义都包括如下内容：
自由是依凭自己的意志所做的行为，不受非法干涉，排除外来的强制。
②自由权是人民要求国家机关（或他人），非依法律不得侵犯其自由的权利。
另一方面，为了社会的大多数人的公共利益或国家社会的利益，个人的自由应当受到一定程度的限制。
英国有“宪政之母”的美誉，其保障自由权的历史，从现有的法律文献来看，可以溯源到1215年的《大宪章》（又称“自由大宪章”），1628年的《权利请愿书》及1689年的《权利法案》。
在17世纪以前，君主享有无上的权力，人民基本上没有自由可言，对君主应尽服从的义务，处于被支配的地位。
上述法律文件的目的都在于限制王权，宣告人类的天赋权利。
到了17-18世纪，以洛克，孟德斯鸠，卢梭为代表的自然法学派，提倡天赋人权，主张人生而自由，生而平等，反对奴役，猛烈抨击束缚人类自由的封建制度，旨在推翻不自由不平等的旧制度。
自法国1791年宪法明确规定保障人民的自由权利以后，各国宪法相继把自由作为公民的一种基本权利而明确规定下来。
20世纪下半叶，法律有明星的社会化倾向，提倡社会公共利益，限制个人漫无边际的自由成为世界主流，社会法学派的“权衡利益说”应运而生。
此说之人认为，个人的自由，固应受到宪法及法律的保障，但是社会的公共利益和他人享有的自由，也应受到法律的保障。
如果这两种利益发生冲突，宪法及法律就应当着重于保障比较重大的利益而舍弃较小的利益。
正如孟子所说：
“鱼我所欲也，熊掌欲我所欲也，二者不可得兼，舍鱼而取熊掌者也”。
现代各国宪法对于公民自由权利的规定，无形中都采纳了“权衡利益说”。
在宪法中，公民自由权利固然受到保障，然而与国家社会的公共利益相发生冲突时，宪法则“舍鱼而取熊掌”，着重于保障国家社会的公共利益而限制公民的自由权利。
三、宪法应当保障的几种重要自由
自由的种类很多，其范围随着时代的变迁而演变。
其中自由是否受到宪法的保障，也随着时代或国家状况的不同而不同。
在各国宪法中所规定的重要自由主要有如下几种：
（一） 人身自由。
人身自由，也称作人身不可侵犯权，即公民有按照自己意志来决定自己行动的自由，公民的身体自由不受政府或他人的非法侵犯。
人身自由是各种自由中的基本自由，公民如果丧失了这项自由，则其他自由，如居住自由，言论自由，集会自由等则失去了依托的根据而随之丧失。
因此，各国宪法对人身自由的保障规定最为周详。
据有的学者统计，各国宪法中规定了保障人身自由的占88%.③我国现行宪法也有关于爆炸感人身自由的明确规定。
宪法第37条规定：
“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行不受逮捕”。
另外，在刑法刑事诉讼法中也有保障公民人身自由不受非法侵犯的条款。
总之，公民的人身自由非由法定机关经法定程序依法律规定，不受侵犯，禁止非法审问，处罚，拘禁。
现实中存在的问题主要是有关国家机关不依法办事，不遵守法定程序，非法羁押，刑讯逼供等现象屡禁不止。
笔者认为，改变此种现象，主要应从两方面入手：
一是建立健全相应的制度，如冤案错案追究制度，赔偿制度等，明确公民人身自由的范围内容，明确国家工作人员的职责；二是加强监督制约，使侵犯人身自由的国家机关及其工作人员承担其法律责任。
（二）居住迁徙自由。
所谓居住自由，即公民的居住场所，不受非法侵犯。
这是保障个人的日常生活，起居劳作所必须的自由。
迁徙自由。
即公民有迁徙自由不仅是在国内公民可以任意旅行，并移居国内任何地方。
而且还包括有国际迁徙的自由，公民可以自由迁徙国外，也可以自由迁徙国内。
④据统计，各国宪法规定保障迁徙自由的占79%⑤。
我国现行宪法规定了“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”，从对住宅的保护来看，相当于保障居住自由。
关于迁徙自由，我国1954年宪法中曾有规定，但在随后的包括现行宪法在内的三部宪法中均无迁徙自由的规定。
在当时的社会条件下，不规定迁徙自由是可行的，然而时至今日，我国的社会经济生活已经发生了很大的变化，商业交易、经贸往来急剧增大，人员流动迁徙已成为社会经济发展的必要条件，公民在事实上已经享有了较大程度的迁徙自由。
不幸的是迁徙自由依然没有在宪法中取得“名正言顺”的地位，再加上产生于计划经济条件下的人事制度、户籍制度的限制，阻碍了人才的合理流动，使得迁徙自由不能充分实现。
因此我们建议在承认迁徙自由的宪法地位的同时，对于已经阻碍经济发展的人事制度、户籍制度进行大刀阔斧的改革。
但是，公民的居住迁徙自由不得妨害社会公共秩序，否则宪法和法律应予以限制。
一般而言，限制须在如下几种情况下方可进行：
第一，在战争、戒严或者国家发生了大的社会 动荡时，在战争区域、军事管理区域、戒严地域，为了保卫国家安全和公民个人的生命财产安全，应当限制禁止公民迁入居住。
对于因战时或戒严需要，可以征用、检查公民的住宅。
第二，为了公共卫生的利益或避免流行瘟疫、自然灾害，可以限制公民出入特定地区。
第三，对于假释、取保候审、监外执行等情形的犯罪嫌疑人或者罪犯，应当限制其居住迁徙的自由。
（三）言论出版自由。
言论出版自由是指公民通过口头、书面或其他方法表达其意志、思想、观点，而不受非法侵犯的自由。
言论出版是人们表达观点、交流思想、传播知识的最重要的途径，言论自由是“获得真理的道路”。
“真理是客观存在的，人人都可以追求。
至于各人自认的真理，则是任何人既无权压制也无权强制他人服从的。
” ⑥可以说，没有言论自由就没有追求真理的自由，就没有人类文化的交流和文明的进步。
所以大多数国家的宪法都有保障公民言论出版自由的规定。
各国宪法规定了保障言论自由的占83%，⑦我国宪法也规定了公民的言论出版自由。
如果公民的意见、言论和出版有害于国家社会的发展和文化交流或有悖于社会道德、伦理时，则宪法或法律对此种言论、出版应予以限制，这也是各国的通例。
美国联邦最高法院限制公民言论出版自由的原则主要有二：
一为“明显而当前的危险”原则，即言论有发生实质且明显的危害或者存在现实的危险时，可以加以限制。
二为“恶劣倾向”的原则。
即言论如有恶劣的倾向，而不必到了“明显而当前”的危险程度即可以处罚。
我国在刑法中对于危害国家安全和社会公益的言论和出版行为，针对不同情况做出了具体规定。
这对于打击借言论出版自由而进行违法犯罪的行为，从而更好地保障公民的言论出版自由，起到了极大的作用。
（四） 教信仰自由
宗教信仰自由包含两重意义：
一是信仰自由，即公民有信仰任何宗教和不信仰任何宗教的自由；二是礼拜自由，即信教者有参加宗教仪式及宣传教义的自由。
英国远在1689年的《权利法案》中就承认了信教自由。
各国宪法规定了保障宗教信仰自由的占80%，我国宪法第36条亦有规定。
宗教信仰自由是个人内心信仰的问题，一个人信仰与不信仰某宗教属于个人事务，事实上法律不能加以限制。
但是，参加宗教仪式及宣传教义，如有违反善良风俗或公共秩序，则应受法律的限制。
近些年来，封建迷信思想有所抬头，有的不法之徒假借宗教之名或利用宗教来骗取钱财，非法牟利。
更有甚者，自封为“大师”、“神医”，组织各种非法的“宗教”组织来达到其不可告人的目的。
同时，保护合法的宗教信仰和宗教仪式，抵制、反对邪教组织，是当前保障公民宗教信仰自由的新特点。
（五） 宪法所保障的其他自由
如通信秘密、集会结社、游行示威的自由、婚姻自由等。
有些自由，虽未在宪法中明确规定，但如果不妨害社会公共秩序、善良风俗和国家利益都应受到宪法的保障。
公民的其他自由及权利，范围极其广泛，宪法不可能也没有必要一一穷举，而应在部门法中规定，在社会生活中逐渐形成和实现。
四、 自由的保障及限制
宪法关于保障公民自由权利的方式可分为两种：
其一为间接保障方式，或称法律保障，即政府非依法律不得限制公民的自由权利；其二为直接保障方式，或称宪法保障，即公民的各种自由，都有宪法明确规定，政府不得侵犯。
更重要的是立法机关不得通过危险的法律，或通过超出宪法所授权的法律，以限制人民的自由，此类法律即可称之为“恶法”。
此种保障，在于保障人民的自由权利不受政府违宪或违法行为的侵犯，也不受立法机关的违宪立法的侵犯，所以采取直接保障方式的国家，往往设有解释宪法的机构，以解释限制人民自由权利的法律或命令是否抵触宪法。
美国是采取直接保障方式国家的代表。
美国宪法修正案第一条明确规定了国会不得制定下列事项的法律：
1、确立宗教或禁止信教之自由；2、剥夺人民言论或出版之自由；3、剥夺人民和平集会及向政府陈述救济的请愿的权利。
由此可见，美国的立法机关及行政机关均不得侵犯宪法所保障的人民的自由权利。
对于限制人民自由权利的法令，由联邦最高法院及下级联邦法院解释其是否违反、抵触宪法。
在我国，解释宪法的国家机关是全国人民代表大会常务委员会，可是从1982年宪法制定通过至今，全国人大常委会的解释宪法的功能只停留在纸面上而鲜有解释之事例。
至于有立法机关直接保障人民自由权利的法律条文及相关制度则没有提及，这是宪法的缺陷，更是现行政治体制的缺陷。
如何克服这个缺陷，是一个必须解决而无法回避的重大课题。
五、 结语
上述应当为宪法所规定的各种自由，都应受到宪法的保障。
受宪法保障的公民的自由不是漫无边际的，不得妨害国家利益和社会秩序。
因时代的不同，国家处于平时或战时状态的不同，人民所享受的自由权利的范围亦随之而异。
自由不得滥用，它只有在法律的保障和限制之下才能真正实现。
随着社会本位的日渐凸显，法律日趋社会化，宪法或法律更着重于保护国家社会的公共利益。
另一方面，限制人民自由的法律条款，应当谨慎、明确、便于操作、拒绝任意。
适当限制自由的本旨在于保障公共利益和社会秩序，是在鱼和熊掌不能兼得的情况下，不得已而做出的“舍鱼而取熊掌”的选择。
绝不能使限制个人自由的法律成为扩张政府权力的手段，否则此种法律即使在形式上完全“合法”，最终也是不合法的-因为它是“恶法”。
从根本上而言，限制的目的是为了保障公民享有更大程度上的自由。
所以，限制和保障是辩证统一的，保障之中包含着限制，限制则是为了更好地保障自由的。
我国宪法对于公民自由的保障，其优越性是显而易见的，然而其不足之处也是客观存在的。
更好地保障人民的自由，不仅仅是宪法本身的任务，它牵涉到政治经济等多方面、深层次的内容。
在人类社会步入二十一世纪的今天，胸怀祖国，放眼世界，寻找不足，缩小差距，更能使人深刻领会“不自由，毋宁死”的沉重代价和不朽价值。
公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落到实处。
否则，
宪法就只是徒有其表，不具有任何意义和价值。
-G.F.黑格尔
一、 引言
在中国宪政发展史上，2002年12月也许将被理解为一个重要的转折点。
这个月初召开的纪念现行宪法实施20周年大会，使加强合宪性监督和宪法解释以及审查、纠正违宪现象等新思维、新表述正式取得了主流话语权。
到月末，中共中央政治局首次开会以集体学习宪法为主题，显示“维护宪法尊严”的提法并非一时的心血来潮、应景之辞，而是新时代的施政纲领，是高层权力实施作茧自缚式法治化、合理化的肇始，是被提上政治议事日程的重大课题之一。
以此为背景，法学界以及社会各方面都对尽早建立合宪性审查的制度以及宪政体系产生了特别殷切的期待[1].
到2003年4月下旬，恰巧有两个涉及宪法规范的典型实例为试行合宪性审查提供了非常适当的契机。
一是有关部门隐瞒非典型肺炎（SARS）的疫情从而使民众生存权在客观上受到严重威胁和侵害的事件，包含着知情权、采访和报道的自由、行政问责制、特别权力对人权的影响等一系列宪法性问题。
二是被公安人员无理限制人身自由的青年设计师孙志刚在收容遣送设施里惨遭殴打致死的案件，包含着人格尊严、人身自由、迁徙自由、行政措施与人权保障、公正程序原则、地方政府规章的罚则制定权、特别权力对人权的影响、处理平等与合理差异之间关系的标准等一系列宪法性问题。
这两个典型实例都鬼使神差地把中国式生存权的观念与现代市民社会自由权的观念、把立宪正义（constitutional justice）的超验之维与舆论公正的共感世界结合成为一个有机的整体[2]，为中国克服文化传统的障碍而发展宪政的价值基础提供了可遇不可求的关键性支点。
相比较而言，孙志刚案中涉及的各种制度（警察、身份证、城市治理、社会救助、对流窜性犯罪的刑侦）的改革虽然更复杂艰巨，操作起来更需要时日和统筹兼顾的仔细安排，但由于责任的所在、问题的根源都比较容易确定，在公开报道后又激起了极大的民愤、不得不认真对待，何况城乡分治格局早就难以为继，恢复关于移居权的宪法条款也已经水到渠成，所以结果是这个事件自然而然地成了制度变迁的主要突破口[3].在非典型肺炎的疫情趋缓之后的5月14日，毕业于北京大学的法学博士俞江、腾彪、许志永以孙志刚案为原由，根据现行立法法第90条第2款的规定，采取公民上书的方式，向全国人大常委会法制工作委员会提出了审查1982年颁布的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否符合宪法的建议。
个人按照程序规定正面挑战某一法规究竟是合宪还是违宪的判断，对中国属于石破天惊的创举，立即在社会舆论界激起了强烈反响，吸引国内外大众传媒给予持续性关注[4].三位公民的上书行动不仅富于勇气，而且充分展现了制度知识和实践理性-当事者以各自的名义提出合宪性审查的建议，可以排除群众运动所难免的情绪化影响、促进围绕制度建构的良性互动，并通过个别性诉愿的方式增强宪法保障程序的司法色彩；而把审查的对象从地方问题转换到全国行政法规，既能避免曲解事件的语境背景，又能减少中间环节从而提高宪法判断的层次和影响力，还有机会为重新调整立法权与行政权之间的关系开辟新的空间。
正因为三位公民的建议有理有节、合情合法，所以立法机构的有关方面在6月初曾一度表现出颇积极的姿态[5].但是，不知基于什么考虑全国人大常委会以及专门委员会迟迟没有做出正式的反应。
在这种状况下，国务院法制局自行启动了修改规定的作业，并在6月16日举行了新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》的专家听证会。
两天后，国务院常务会议决定废除1982年《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》并原则通过了新的救助管理办法草案[6].这时的客观局势及其意境正像胡适先生很喜欢的一首古诗所描绘的那样：
“万山不许一溪奔，拦得溪声日夜喧；到得前头山脚尽，堂堂溪水出前村”（杨万里《桂源铺》）。
政府这样顺应民心公论的果断举措理所当然地赢得了社会的喝彩。
然而在法律界以及上书的三位公民中，似乎或多或少还存在着遗憾。
因为这样的主动修改虽说也是一种宪法保障举措，其中的残缺和非正式性也的确情有可原，但无论如何，它实际上却回避了对违宪问题进行审查和判断的正式程序，使借助孙志刚案提供的契机在立法法第90条规定的基础上进一步确立合宪性审查的制度或先例的良好愿望最终落空了。
可以说，借助政治的有利形势促成宪法委员会或宪法法院的尽早建立还是一项未竟的关键性改革工程，有待法律人继续通力合作。
本文的目的首先是要从权力的网络性结构内部的“拓扑”（topology；相互连接组合的形态）以及现行制度的原则、逻辑的角度来分析导致功亏一簧的事态的前因后果，侧重点是在互动关系中发挥普遍化作用的机制，现实政治中斗争和妥协的具体现象以及个人行为及其深层动机所导致的偶然变卦均不收进视野之内。
另外，本文还探讨在目前的条件下怎样才能真正建立起合宪性监督和宪法保障的机制的问题，包括合宪性审查中的一些具体的规范以及操作程序的设计。
二、 合宪性审查在中国的条件和经验
为了落实宪法第5条第2款关于宪法最高效力的规定以及第62条第
（2）项、第67条第
（1）项关于宪法实施的监督的规定，2000年制定的立法法第90条、91条为全国人大常委会审查和判断行政法规和地方性法规的合宪性提供了具体的程序[7].根据这两个条文，国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会均有权向全国人大常委会提出对法规条例进行合宪性、合法性审查的要求，作为常委会事务机构的法制工作委员会必须把上述要求转交有关的专门委员会进行审查。
除此之外的国家机关、社会团体、企事业单位乃至公民个人均有权提出相应审查的建议，由法制工作委员会负责研究处理，如果认为必要也有可能送交有关的专门委员会审议。
专门委员会在确认审议对象有与宪法和法律相抵触之处的场合，向法规制定机关提出书面审查意见，并要求该机关在两个月内做出是否修改法规的答复；如果制定机关不予修改但却不能说服有关专门委员会，那么由委员长会议决定是否最终付诸常委会会议审议决定。
严格说来，立法法所规定的行政法规和地方性法规审查程序与违宪审查制度的原型还有很大的距离。
最基本的不同表现为三点。
首先需要指出的是，尽管承认公民个人享有提出审查建议的权利，使得对行政法规和地方性法规的合宪性审查有那么一点司法化的意思，但依旧属于法规制定机关自我审查的范畴，根本不容许任何一级法院在合宪性判断方面置喙，即使最高法院也只是享有审查要求权而已，是否接受要求取决于全国人大常委会的判断以及法规制定机关的态度。
至于对法律本身是否违宪的审查则完全是国家立法机关的内部业务，最高法院连提出审查要求的权利也不具备；实际上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合宪法的问题已经被排除在立法法规定的合宪性审查的范围之外。
其次要注意到，全国人大专门委员会审查的结果如果认为对象法规有与宪法抵触的内容，并不径直做出法规违宪的判断，而仅向该法规的制定机关提出书面意见敦促其自行修改；如果得到修改，则法规违宪的问题就得以化解。
换言之，对法规是否违宪、如何归责等问题作出明确判断的可能性被最大限度地回避了。
因此，别说分权制衡，即使所谓最高权力机关的合宪性监督机制也很容易被公然消融到官场上盛行的那种互通声气、彼此关照的乡愿之中。
更重要的是第三点，只有在制定机关拒不修改的情况下才可能出现人大常委会正式出面审查并做出法规是否违宪的判断或决定的情形，可以说，真正意义上的“违宪审查”在中国是从这里才开始的。
但在现有的权力结构没有改变的条件下，其发生的概率恐怕是微乎其微。
即使碰到国务院出现“犟相公”、地方诸侯敢于违抗中央这样罕见的事例，那实际上也属于极端例外的场合不同权力机关之间根据力量对比关系的变化而展开“斗法”，结果往往只是以效力等级更高的法律来取代行政法规而已，对法律体系整合性的推理论证并不具有决定性意义。
这也意味着中国的合宪性审查及其判断在本质上始终遵从立法的逻辑，并不以宪法解释为基础。
尽管如此，我们还是不能低估立法法规定合宪性审查程序的划时代性意义。
特别是有了第90条第2款所提供的操作性杠杆之后，企事业单位、社会团体以及个人就有可能通过反复行使建议权的方式来逐步撬开在推行宪政和引进合宪性审查制度方面的拦路石。
除此之外，2001年8月13日起施行的关于受教育基本权利的法源性的司法解释（法释[2001]25号）[8]也提供了另一条操作性杠杆，使得法院可以把宪法条文作为审判规范而援引，可以在一定范围内受理人权诉讼[9]，进而在审理具体案件（特别是行政诉讼）的过程中对法律法规的适用行为以及权力者的活动进行合宪性审查。
实际上，在“宪法司法化”的呼声影响下，已经出现了一些真正意义上的人权诉讼，甚至有向宪法诉讼发展的趋势。
例如，被称为“中国平等权诉讼第一案”的蒋韬诉中国人民银行成都分行招聘限制身高行政诉讼已经得到受理，并在2002年4月25日开庭审理[10]；对于处理历史遗留的私有房屋产权的政府抽象行为的异议活动，是随时有可能转化成宪法诉讼的[11].
从中国已经存在的涉及合宪性监督的法律现象、诉讼活动以及舆论要求中可以发现，在宪法保障机制方面，除抵抗权、紧急事态法制以及宪法修改及其特别程序之外，在公民个人行为层面有两种启动合宪性审查程序的基本模式也正隐约成形。
一种是公序式合宪性审查的请愿或呼吁，例如前面提到的三博士上书，此外还包括五位学者向全国人大常委会提出启动调查程序的建议[12]，主要是根据现行制度向立法机构诉求，以保障宪法秩序的实效性和法制的统一性为目的。
另一种是私权式（private rights model）[13]合宪性审查的提诉，例如平等权诉讼、围绕受教育权的一系列案件[14]，主要是以保障人权、公民的基本权利以及私人之间权利相互调整方面的具体的公道和公平为目的；迄今为止，从基层法院到最高法院的四级司法机构，均出现了处理这类“准宪法诉讼”的先例。
此外还有按照民事审判程序进行的集团诉讼，也蕴藏着按照人权命题改变或创造法律规范以及政策的潜能[15].这意味着中国已经拥有在不同权力机关、不同级别启动合宪性审查程序的完整的尝试性经验，公民中间已经出现了维护人权和基本权利的自觉意识和强烈要求，建立司法性宪政委员会或宪法法院的条件不仅已经具备、而且是完全成熟了（甚至可以说开始出现烂熟的迹象）。
那么究竟是什么因素在妨碍因势利导的制度化作业呢？
除了统治理性和决心方面的问题外，还有些客观的困难也应该纳入视野之中进行考察。
首先需要指出一个深刻的两难境况，即现代合宪性审查制度设计的基本理念能否实现，关键在于公民有没有提起宪法诉讼的资格；但个人如果有权自由启动相关程序就有可能出现案件数量的激增而引起宪政委员会或宪法法院爆满，甚至出现滥诉的现象。
仅从围绕受教育权出现了大量诉讼、按照对生效判决的审判监督程序提出再审的案件一直居高不下、信访的涨潮始终在持续等信手拈来的实例就可以看出，对违宪问题的追究的确是很有可能导致制度不胜负荷的。
但是，这样的困难并非无从克服。
除了通过政治体制和法律系统的改革减少弊端和不满之外，也可以通过具体的制度安排（例如明确规定宪法诉讼受理的严格要件、暂时利用国家信访局作为个人申请合宪性审查的过滤装置等）来缓和事实对规范的冲击力。
在某种意义上也可以说，正因为社会中存在不满情绪的高压，才需要尽快通过对违宪现象进行审查和纠正的程序来逐步释放其能量，特别是通过回应民意的结构调整把爆炸力转化成制度创新的推动力。
还有一个问题是权力机关之间的相互关系如何保持协调。
鉴于中国传统政治的基本原理是在权限区分并不十分清楚的前提之下严格追究过错责任，对违宪现象的审查容易出现以下窘境：
（1）要不要对违宪的行为以及法规也严格追究过错责任？
如果回答是否定的，那么中国权力结构的组织原理就需要彻底改变，不然在其他方面的过错责任制就难以为继-人们会质问，既然连违宪这样的根源性罪过都能纵容，凭什么制裁普通的违法行为；如果回答是肯定的，那么就要确定由谁负责，首先需要明确权限所在。
（2）合宪性审查以分权制衡为基础，主要按照不同于“斗争哲学”的对抗逻辑-例如审判领域的当事人对抗主义，政治领域的竞争性主张的对抗轴-进行法治秩序的建构，但中国传统政治由于具有权限不清的特征、非常强调权力之间的协调，因而很容易流于立法法所规定的那种非正式性审查和修改，甚至经常达成内部合谋，以官官相护的权力关系网来束缚人权保障机制的运作。
这也就证实了我们所期待的“三权协调”决不能建立在牺牲人权的基础上，更不应该成为阻挠建立合宪性审查制度的理由。
另外，现行体制上的缺陷以及宪法文本的内在矛盾，也使有关方面在相当程度上对合宪性审查的结果以及连锁反应抱有深
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