有限合伙制PE基金所得税问题分析.docx

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有限合伙制PE基金所得税问题分析

引言

　　私募股权基金（以下简称“基金”）一般采取合伙制或公司制法律形式。

有限合伙因其灵活组织架构和税收便利等优势为基金通常所采用。

我国所得税法规政策已经确立合伙企业不征收企业所得税基本制度，因此，有限合伙制股权基金所得税问题，主要是指基金投资人（即基金普通合伙人和有限合伙人）、基金管理人、基金管理团队等市场主体如何计算和缴纳企业所得税。

　　以下从合伙企业所得税法规政策现有基本规定及演变过程出发，分析基金相关市场主体取得收入主要类型、性质及相应税负，并以此说明在基金设立和运作过程中税收优化做法。

外商投资合伙企业及外国合伙人（个人或法人）所得税问题，在此暂不涉及。

　　一、合伙企业所得税基本规定

　　有关合伙企业所得税，国家层面主要法规政策及演变过程如下：

（一）16号文

　　《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题通知（国发[2000]16号）》（以下简称“16号文”），其主要规定为：

从2000年1月1日起停止对合伙企业征收企业所得税，其投资者生产经营所得，比照个体工商户生产、经营所得征收个人所得税。

　　16号文在国家法规层面上首次确立了合伙企业不征收企业所得税原则。

（二）91号文

　　《财政部、国家税务总局关于印发<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税规定>通知（财税[2000]91号）》（以下简称“91号文”），其主要规定包括：

（1）合伙企业每一纳税年度收入总额减除成本、费用以及损失后余额，作为投资者个人生产经营所得，比照《个人所得税法》“个体工商户生产经营所得”应税项目，适用5-35%五级超额累进税率，计算征收个人所得税。

（2）投资者费用扣除标准，由各省、自治区、直辖市地方税务局参照个人所得税法“工资、薪金所得”项目费用扣除标准确定。

投资者工资不得在税前扣除。

（3）投资者兴办两个或两个以上企业（包括参及兴办），年度终了时，应汇总从所有企业取得应纳税所得额，据此确定适用税率并计算缴纳应纳税款。

（4）投资者兴办两个或两个以上企业，企业年度经营亏损不能跨企业弥补。

　　91号文规定合伙企业可以在税前扣除成本、费用及损失以及具体比例或金额限制，从而明确投资者应纳税所得额计算方法。

91号文还规定了投资者兴办多个合伙企业情况下，应纳税所得额应当汇总计算，但经营亏损却不能跨企业弥补。

通常认为这一规定不利于鼓励投资者投资多个基金，因而也不利于专门投资于基金基金（FundofFund）发展。

　　（三）84号文

　　《国家税务总局关于《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税规定》执行口径通知（国税函（2001）84号）》（以下简称“84号文”），其主要规定为：

合伙企业对外投资分回利息或者股息、红利，不并入企业收入，而应单独作为投资者个人取得利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。

　　84号文首次就自然人合伙人就合伙企业“利息、股息、红利”等对外投资收益分配所得可以保留其原有法律属性计算缴纳个人所得税，同时部分地确定了合伙企业“先分后税”原则，因而在一定程度上体现了合伙企业所得税“透明体”特点，成为各地方政府出台鼓励基金发展税收政策中竞相援引条文。

但是，84号文对合伙企业除“利息、股息、红利”等对外投资收益以外其他收入在分配时是否同样保留其原有法律属性没有明确，这也成为各地方政府相关政策无法回避或刻意模糊之处。

　　（四）65号文

　　就合伙企业税前扣除问题，《财政部、国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题通知（财税[2008]65号）》（以下简称“65号文”）进一步规定：

（1）合伙企业向其从业人员实际支付合理工资、薪金支出，允许在税前据实扣除;

（2）合伙企业拨缴工会经费、发生职工福利费、职工教育经费支出分别在工资薪金总额2%、14%、2.5%标准内据实扣除;（3）合伙企业每一纳税年度发生广告费和业务宣传费用不超过当年销售（营业）收入15%部分，可据实扣除超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除;（4）合伙企业每一纳税年度发生及其生产经营业务直接相关业务招待费支出，按照发生额60%扣除，但最高不得超过当年销售（营业）收入5‰。

　　65号文就合伙企业层面发生成本和费用税前扣除标准在91号文基础上进行了进一步细化和限制。

　　（五）159号文

　　《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题通知（财税[2008]159号）》（以下简称“159号文”）第二条进一步规定：

合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。

合伙企业合伙人是自然人，缴纳个人所得税;合伙人是法人和其他组织，缴纳企业所得税。

　　159号文首次针对法人和其他组织作为合伙企业合伙人情形下所得税问题做出原则性规定，并正式确定“先分后税”原则。

但是，159号文就合伙企业从被投资企业取得不同类型所得在向合伙人分配时其性质是否保持不变这一问题仍未给出明确答案。

因此，在合伙人是法人和其他组织情况下，是否必须就合伙企业从被投资企业取得股息、红利等权益性投资收入进行分配时所得缴纳企业所得税，似乎并不明确。

非但如此，159号文笼统规定“合伙人是法人和其他组织，缴纳企业所得税”，似乎意味着法人和其他组织从合伙企业取得所有收入（包括股息、红利等权益性投资收益）均应缴纳企业所得税，这在理论和实务上都造成了一定混淆[1]。

　　（六）62号文

　　《财政部、国家税务总局关于调整个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准通知（财税[2011]62号）》（以下简称“62号文”）明确：

合伙企业自然人投资者生产经营所得依法计征个人所得税时，投资者本人费用扣除标准统一确定为42000元/年（3500元/月）;投资者工资不得在税前扣除。

62号文只是在91号文基础上，根据2011年个人所得税法修改，相应地调整自然人投资者费用扣除标准。

　　在地方法规和政策层面，各地方政府为鼓励私募股权投资发展，纷纷出台促进股权投资基金发展政策，其中都含有合伙企业所得税处理相关规定。

纵观各地出台合伙企业所得税规定，大多只是重复上述国家层面已有规定，但也有细微突破。

以下分别以天津市、上海市和北京市有关政策规定为例进行分析：

（一）天津市

　　天津市《促进股权投资基金业发展办法》规定：

以有限合伙形式设立合伙制股权投资基金中，自然人有限合伙人，依据国家有关规定，按照"利息、股息、红利所得"或"财产转让所得"项目征收个人所得税，税率适用20%;自然人普通合伙人，既执行合伙业务又为基金出资人，取得所得能划分清楚时，对其中投资收益或股权转让收益部分，税率适用20%。

　　天津政策在84号文基础上有一定突破：

即除利息、股息和红利等权益性投资收益外，合伙人因合伙企业转让其持有被投资企业股权取得收益亦可以按照“财产转让所得”税目征收个人所得税，税率适用20%。

（二）上海市

　　上海市2008年发布《关于本市股权投资企业工商登记等事项通知》规定，以有限合伙形式设立股权投资企业和股权投资管理企业经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。

其中，执行有限合伙企业合伙事务自然人普通合伙人，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例规定，按“个体工商户生产经营所得”应税项目，适用5%-35%五级超额累进税率，计算征收个人所得税。

不执行有限合伙企业合伙事务自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得股权投资收益[2]，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例规定，按“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。

　　上海市该政策应该说完全是在前述国家政策范围内做出，不但没有任何突破，而且还有主动限缩嫌疑。

例如，就普通合伙人所得部分，上海政策并没有像天津政策一样对于其收入性质进一步区分，而是一概按照“个体工商户生产经营所得”适用5-35%税率征收个人所得税。

按照84号文理解，普通合伙人收入中属于股权投资收益部分，应该可以按“利息、股息、红利所得”税目适用20%税率计算缴纳个人所得税。

对于合伙人因合伙企业转让其持有被投资企业股权取得收益是否可以像天津政策一样按照“财产转让所得”税目适用20%税率计算缴纳个人所得税，上海市该政策并未予以明确。

　　上海市有关部可能意识到上述问题，因而在其2011年5月3日发布政策修订版《关于本市股权投资企业工商登记等事项通知（修订）》有关合伙制股权投资企业和股权投资管理企业所得税问题一节中，仅仅保留“以合伙企业形式设立股权投资企业和股权投资管理企业生产经营所得及其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人作为纳税人，按照“先分后税”原则，分别缴纳所得税”规定，其余已全部删除。

　　（三）北京市

　　北京市《关于促进股权投资基金业发展意见》规定：

合伙制股权基金和合伙制管理企业不作为所得税纳税主体，采取“先分后税”方式，由合伙人分别缴纳个人所得税或企业所得税;合伙制股权基金中个人合伙人取得收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”税目征收个人所得税，税率为20%。

　　北京上述政策虽然从表述上及天津略有不同，但从实质上则基本完全一致，即合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）取得股权投资收益及股权转让收益部分，均可以按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”税目适用20%税率计算征收个人所得税。

二、基金投资人

　　有限合伙制基金本身并非所得税课税主体，因而有关其所得税问题主要考虑其投资人（即基金普通合伙人和有限合伙人）从基金取得收入时税务处理。

合伙人取得收入类型不同，则直接及其应当适用税目和税率相关。

　　从基金收入类型来看，主要包括以下几类：

（一）从被投资企业取得股息、红利等权益性投资收益

　　投资人为公司，公司应就该部分收入缴纳企业所得税。

但也有观点认为，根据合伙企业“透明体”特点和税法原理，其收入在分配给合伙人时法律性质应当维持不变，因而公司取得该部分收入属于《企业所得税法》第二十六条第一款第

（二）项所述“符合条件居民企业之间股息、红利等权益性投资收益”，应当依据该条规定免征企业所得税。

　　投资人为个人，依据84号文这部分收入应当适用“利息、股息、红利”税目按照20%税率计算缴纳个人所得税。

　　投资人为合伙企业，由该合伙企业自然人合伙人按照5-35%税率缴纳个人所得税（比照个体工商户生产经营所得）或公司合伙人依法缴纳企业所得税。

但也有观点认为，根据合伙企业所得税“透明体”特点，该合伙企业自然人合伙人应当适用“利息、股息、红利”税目按照20%税率计算缴纳个人所得税，而公司合伙人则依法可以免税。

（二）转让被投资企业股权取得收益

　　投资人为公司，应就这部分收入按照自身所得税率缴纳企业所得税。

　　投资人为个人，按照国家层面规定，应当按照“个体工商户生产经营所得”税目适用5-35%超额累进税率计算缴纳个人所得税，但按照天津和北京等地方政策，则可以按照“财产转让所得”税目适用20%税率计算缴纳个人所得税。

　　投资人为合伙企业，由该合伙企业自然人合伙人按照5-35%税率缴纳个人所得税（比照个体工商户生产经营所得）或公司合伙人依法缴纳企业所得税。

但也有观点认为，该合伙企业自然人合伙人可以适用“财产转让所得”税目按照20%税率计算缴纳个人所得税。

　　三、基金管理人

　　基金管理人一般采取公司制或合伙制法律形式。

基于节税考虑，基金管理人亦通常设立为有限合伙形式[3]。

　　基金管理人收入类型主要是基金管理费（通常为基金募资总额1-2%）和收益分成（即carriedinterest，通常为基金增值部分20%）。

但基金管理人无论是公司形式还是有限合伙形式，均须就其取得管理费缴纳营业税。

　　对于收益分成法律性质是属于“服务收入”还是“投资收益”存在不同理解和做法。

为避免收益分成在基金管理人账目上及管理费一视同仁被课以营业税，基金管理人在账目处理上必须十分清晰。

更为保守做法是，设立两家管理企业，其中一家担任基金普通合伙人，另一家担任基金管理人，由管理人收取管理费，由普通合伙人收取收益分成。

　　基金管理人为公司，应就其从基金取得所有收入（包括管理费和收益分成）课征25%企业所得税。

依据前述理由，也有观点认为，此时基金管理人所得中属于基金从被投资企业取得“股息、红利”等权益性投资收益应免征企业所得税。

　　基金管理人为合伙企业，基金管理人不适用企业所得税，由其合伙人依法缴纳个人所得税或企业所得税。

详情请参见本文第四部分讨论。

　　四、基金管理团队

　　从基金现状和趋势来看，为了打造基金管理品牌及实现风险隔离等目，基金管理团队一般不会直接担任基金管理人（或普通合伙人），而是先设立公司或者有限合伙制企业，由该企业担任基金管理人及/或普通合伙人。

而且，在基金管理人层面，为避免团队成员变动带来影响，基金管理团队通常在上面还架设一层或多层主体。

　　目前基金法律实务中，基金管理团队一般先成立有限公司，由有限公司作为普通合伙人及团队成员作为有限合伙人设立有限合伙企业，并由该有限合伙企业担任基金普通合伙人及管理人;或者按照前述同样股权架构设立两家有限合伙企业，其中一家担任基金普通合伙人，另一家担任基金管理人。

　　在上述法律架构下，基金管理团队收入主要类型及相关税收待遇如下：

（一）以有限合伙人身份从基金管理人取得分配收入

　　就该部分收入，其最初性质就属于管理费收入，在基金管理人分配给其合伙人时，公司形式普通合伙人应当依法缴纳企业所得税，管理团队成员以有限合伙人身份取得收入，应当适用“个体工商户生产经营所得”税目以及5-35%五级超额累进税率缴纳个人所得税。

（二）以有限合伙人身份从基金普通合伙人取得分配收入

　　就该部分收入，其最初性质应属于投资收益（包括股权投资收益和股权转让收益），但目前法规政策就间接（即中间透过一层或多层合伙形式实体）从合伙制基金取得收入是否仍然可以遵照其最初属性确定个人所得税处理方法并无明确规定。

　　因此，在目前国家及地方法规政策下，该部分收入可能需全部适用“个体工商户生产经营所得”税目以及5-35%五级超额累进税率计算缴纳个人所得税。

如上所述，也有观点认为，应该根据该部分收入最初属性，分别适用“利息、股息、红利所得”（例如就股权投资收益部分）或“财产转让所得”（例如就股权转让收益部分）税目按照20%税率计算缴纳个人所得税。

　　上述不同税务处理方法，也是基金管理团队考虑是否选择前述法律架构设立基金管理人或基金普通合伙人主要考虑因素。

特别是考虑到各地方政府有关基金税收政策中不同立场，管理团队在发起和设立基金时应尽力就上述问题及地方税务部门进行厘清，从而确定税收最优化法律架构。

　　五、结语

　　有限合伙已经成为私募股权基金法律架构中通常采用法律形式，目前合伙企业所得税法规政策滞后和模糊可以说在一定程度上成为私募股权投资行业发展障碍之一。

　　产生上述结果直接原因在于：

目前合伙企业所得税主要法规政策均在《合伙企业法》修改之前制定，大部分属于国税总局部门规章和政策，而且大都针对自然人投资设立普通合伙企业情形。

2006年《合伙企业法》修订之后，不但公司和合伙企业本身可以作为合伙企业合伙人，有限合伙企业这一新法律形式也随之出现，而这些新情况在原有法规政策中基本没有体现。

　　因此，目前合伙企业所得税法规政策已经严重脱离现实情况，急需国家制定和出台统一合伙企业所得税法，根据目前合伙企业实际情况和产业发展需要就合伙企业所得税问题进行统一和全面规定。

　　（）

　　[1]根据《企业所得税法》第二十六条规定，符合条件居民企业之间股息、红利等权益性投资收益为企业免税收入。

按照84号文基本精神，合伙企业对外投资取得股息、红利等权益性投资收益应当视为合伙人直接收入，而且性质上仍然为股息、红利等权益性投资收益，即视同合伙人直接从被投资企业取得股息、红利等权益性投资收益，从而免征企业所得税。

159号文没有区分法人及其他组织从合伙企业取得收入类型和性质，笼统规定均应当缴纳企业所得税，显然及84号文基本精神以及合伙企业书覅基本原理不符。

　　[2]我们理解股权投资收益及股权转让收益属于不同法律概念，两者在个人所得税法下归属税目亦有不同，前者属于“利息、股息、红利”，后者属于“财产转让所得”。

因此，此处所指“股权投资收益”，严格意义上来说仅指“利息、股息、红利”，而不包括因合伙企业转让被投资企业股权取得股权转让收益。

　　[3]如本文第四部分所提到，尽管基金管理企业设立为有限合伙企业情形下，基金管理团队收入在税务处理上存在不确定性，有可能均适用个体工商户生产经营所得税目按照5-35%超额累进税率缴纳个人所得税。

但是，基金管理企业设立为有限公司情形下，则存在双重征税问题，基金管理团队最终税负可能达到40%。

因此，基金管理企业设立为有限合伙在税负上通常更为有利。