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论民法上的事实行为

论民法上的事实行为

汪渊智山西大学法学院教授

　　关键词:

事实行为/法律行为/私法自治

　　内容提要:

在民法领域,除法律行为外,事实行为也是一种很重要的法律事实,但学界给予的关注较少。

文章对事实行为的界定、事实行为与相关行为的区别以及事实行为的特征、类型进行了理论上的探讨。

　　在民法领域,作为法律事实的人的行为本来都属于事实行为,但为了实现私法自治,立法者从这些事实行为中抽取了一大部分将其设计为法律行为,从而导致法律行为与事实行为的分立。

法律行为制度自从创立以来,其在民法中的地位日显重要,学界给予了较多的研究。

与此同时,事实行为却渐渐受到冷落,缺少应有的研究。

本文试图对事实行为作一粗浅的探讨,以就教于学界同仁。

　　一、事实行为的界定

　　人类社会生活总是按照一定的规范进行,有按照伦理规范、宗教规范、习俗规范进行者,如非人际关系,特别是一个人私人的好恶、生活方式、信仰、感情、思想及意见等。

又如情谊关系、社交关系等,诸如打招呼、谈天、约会、宴请、友谊等,这些事项不适宜用法律来规范,构成一个“法外空间”[1]。

　　这种属于法外空间的生活事实,通常被认为不具有法律上的意义,只具有生活上的意义,不能产生法律上的效果。

还有一类是按照法律规范进行者,诸如人的出生与死亡、结婚、购物、租房、管理他人事务等,这些生活事实已经超出了伦理道德、宗教以及习俗等规范的范围,进入了所谓法内空间。

属于法内空间的生活事实,具有法律上的意义,能够产生法律效果,因此又被称之为法律事实。

法律事实又可分为自然事实和人的行为。

在法律世界中,引起法律后果的自然事实是有限的,仅限于法律的明文规定。

　　能够产生法律后果的事实主要表现为人的行为,而人的行为又可分为法律行为、准法律行为和事实行为。

法律行为因以意思表示为核心要素,所以又被称之为表示行为。

准法律行为虽有意思表示的外观,但不同于法律行为中的意思表示,法律行为中的意思表示是产生法律效果的依据,而准法律行为中的意思表示只是一种事实构成要素,其法律效果的产生是基于法律的直接规定,只不过在某些方面可以准用法律行为的相关规定。

事实行为不以意思表示为要素,属于无关乎心理状态的行为,所以又叫非表示行为[2]。

由此可见,所谓事实行为应是指不以意思表示为要素的能够产生民事法律后果的法律事实。

这一定义表明:

首先,事实行为是人的行为,是人的一种有意识的活动,与自然事实有别;其次,事实行为是一种法律事实,即能够在人与人之间产生、变更或终止民事法律关系;再次,事实行为不以意思表示为要素,即行为人是否表达了某种心理状态,法律不予考虑,只要有某种事实行为存在,法律便直接赋予其法律效果。

　　事实行为是否包括违法行为?

关键在于如何对作为法律事实的人的行为的划分。

学者们普遍将人的行为首先分为违法行为和适法行为两种。

违法行为主要有侵权行为、债务不履行行为以及其他违法行为。

适法行为是指法律所不禁止或容许行为,它又分为法律行为、准法律行为和事实行为三种。

按照这种分类方法,事实行为只能是适法行为。

但是笔者认为,作为法律事实的人的行为首先应区分为法律行为、准法律行为和事实行为三种,法律行为和准法律行为均是适法行为,事实行为既有适法行为,也有违法行为。

因为违法行为所引起的法律效果也是由法律直接规定的,完全符合事实行为的本质属性。

比如侵权行为,完全具备事实行为的特征:

其一,侵权行为并不以意思表示为要素,它同样是一种客观的、对外界造成实际影响的行为;其二,侵权行为一经构成即依法律规定直接发生法律后果,它与事实行为在法律控制上并无实质区别;其三,侵权行为在本质上也是一种事实构成行为,它与事实行为一样,因符合事实要件而成立,并且侵权行为的这一特点实际上更具有典型性。

正是由于侵权行为与事实行为具有性质上的共同性,因此大陆法系各国民法对这两种行为的法律控制方法也是相同的。

也有学者认为,由于违法行为另有名称（如侵权行为、违约行为等）并且有专门规定,因此就将其从事实行为中划出,所以事实行为只指适法行为。

这种观点也是欠妥当的,因为适法的事实行为同样另有名称并且法律对此也作出了专门规定,比如加工、先占、遗失物的拾得、埋藏物的发现等等。

所以,以法律另有名称和专门规定为由,将违法行为从事实行为中划出是站不住脚的。

事实行为在范围上应是指除法律行为和准法律行为以外的任何行为,它既可以是适法行为,也可以是违法行为。

　　二、事实行为与相关行为的区别

　　作为法律事实中的人的行为,由于可分为法律行为、准法律行为和事实行为三种,因此,如何区分事实行为与法律行为、准法律行为的问题,是正确认识事实行为的关键。

　　1.事实行为与法律行为的区别

　　从本质上讲,凡能引起民事法律关系变动的人的行为,包括法律行为在内都属于广义上的事实行为。

但是,众所周知,整个社会生活领域可划分为两个层面,一是政治国家生活领域,二是市民社会生活领域。

前一个领域由于涉及国家利益、社会公共利益的安全与保障,体现的是国家意志,所以由公法来规范。

后一个领域由于只涉及市民的个体利益的安全与保障,体现的是个人意志,所以由私法来规范。

　　私法所适用的领域决定了民法的基本原则就是私法自治。

私法自治的核心就是个人的生活事项自主决定、自主实施、自主负责。

然而,属于当事人自治的那一部分,如果完全操之于当事人,任由当事人做出决定,不免引起混乱,损害他人或社会利益。

所以,“一方面私法不能不自治,他方面私法自治确有堪虑之处;为寻求其间之平衡,遂为私法自治设置门槛,此门槛即法律行为也”[3]。

可见,为使私法自治不致脱离轨道,民法乃设计出法律行为予以规范,即民事法律关系之变动,如由当事人自行安排者,必须通过法律行为并且要符合法律行为的成立或生效要件方可。

这样一来,私法虽然自治,但因受制于法律行为之设计,依旧必须在相对确定之轨道上运作。

由于法律行为有了其独特的成立要件和生效要件,遂而导致法律行为从事实行为中脱离出来,形成了法律行为与事实行为分立的状况,这是法律行为与事实行为分立的理论依据。

　　此外,法律行为与事实行为的分立还有其经济原因,即信用经济的产生是导致二者分立的前提条件。

在简单的商品经济时期,主要采用物物交易或即时交易的方式,因此意思表示与标的物的交付融为一体,设立权利义务的（法律）行为与履行义务的（事实）行为实际上表现为同一行为。

此时,既不产生期待中的权利义务关系,也不需要有旨在设立权利义务关系的法律行为。

只是在商品经济较为发展的阶段上,才产生了在一项交易活动中约定（诺成）行为与实际履行行为相分离的要求,也才产生了可期待的信用这一观念。

从这一意义上说,法律行为观念产生的前提必然是:

设立权利义务的意思表示行为与履行这些权利义务的事实行为在时空上相分离。

[4]罗马法上由要物契约向诺成契约的发展历史就证明了这一点。

　　从法律行为与事实行为分立的原因来看,二者的区别在于:

（1）法律行为是立法者精心设计的结果,是法技术的创造物,在本质上仍然属于事实行为,只不过是经过了法律的特别包装;事实行为是未经立法者的刻意塑造而直接赋予其法律效果的人的行为,它直接地体现了人的行为的本质。

（2）法律行为是以意思表示为核心要素的,即法律行为的成立必须由行为人将自己的主观心理状态表示出来,所以它又被称之为表示行为;事实行为不以意思表示为要素,即无关乎人的主观心理状态,只要在客观上实施了该行为即可,所以又被称之为非表示行为。

　　（3）由于法律行为是一种表示行为,所以民法专门为其设置了意思表示和行为能力的规定;事实行为是一种非表示行为,因而民法关于意思表示和行为能力的规定不能适用。

（4）法律行为所产生的法律效果是按照行为人意思表示的内容赋予的,也是行为人所预期的;事实行为所产生的法律效果是由民法直接规定的,行为人有无意思表示一律不予考虑,事实行为的效果是立法者预先通过利益衡量的方法直接进行干预的结果,有时可能与当事人的预期正好相反。

换言之,民法对于法律行为的法律效果只能给予抽象的效力评价,至于其具体效果只能依赖于意思表示加以明确;而对于事实行为的法律后果,民法可直接做出明确而具体的规定,使得当事人的权利义务具有先定力和公示力。

[5]（5）法律行为的抽象性与一般性,导致了民法上的法律行为制度的形成,并且具有普遍适用性。

事实行为的具体性与个别性,决定了它不能成为一般制度,只能分散存在民法中的相关部分。

　　2.事实行为与准法律行为的区别

　　在人的行为中,除事实行为和法律行为外,还有一种行为也能产生民事法律效果,学者称之为准法律行为。

该行为有三种形态:

一是意思通知,即表示内心某种欲望或意思的行为,如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告等;二是观念通知,即表示对于某种事项之观念的行为,如承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认等;三是感情表示,即表示某种感情的行为,如被继承人的宽恕。

此三类行为,虽由法律规定而当然发生效力,但均以表示一定心理状态于外为特征,与法律行为极为相似,故学说上称为准法律行为[6]。

　　准法律行为与事实行为一样,在法律效果上均由法律直接规定,但二者存在很大的差别:

第一,准法律行为的实施,在外表上均是行为人的表示行为,或者是意的表示（意思通知）,或者是知的表示（观念通知）,也或者是情的表示（感情表示）,其法律效果的产生不是因其表示内容,而是因其表示行为本身。

　　换言之,不是按其表示内容产生民事后果,而是因为有了这一表示行为才由法律赋予其法律效果。

事实行为的实施,在外观上均不是行为人表达了某种意思,而是实际做了什么,即是一种纯粹的事实构成,如加工、交货、付款、先占、无因管理等等。

第二,由于准法律行为的实施,在外观上与法律行为相似,均是表达某种意思,因此可类推适用有关法律行为中的意思表示和行为能力方面的规定,如行为人要有行为能力,所作出的通知或表示要与其内心意思、客观事项、真实感情完全一致。

而事实行为由于无关乎心理状态,注重的是事实构成,尽管事实行为总是人的意志支配下实施的,但该意志不仅无须表示出来,而且即使表示出来,法律也不予考虑,因此不能类推适用有关法律行为的规定。

　　三、事实行为的特征

　　1.事实行为作为法律事实是一种事实构成行为

　　在法律事实中,法律行为的本质在于意思表示,法律行为的内容依据当事人的意思表示加以确定,这就决定了有关法律行为的基本规则必然是围绕意思表示展开的,它主要涉及表意人具有意思能力（即行为能力）、意思表示自愿真实、意思表示不违背公序良俗以及意思表示符合法定的形式要求等。

与此相反,事实行为的本质在于事实构成,只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时才成立事实行为并引起规定的法律效果,这就要求民法必须预先规定出不同事实行为的种类,并对每一种事实行为的构成要件做出详细的规定。

因此,每一条有关事实行为的法律规范中必然“包含着一个典型的事实状态和一个法律后果的表述。

如果与典型事实状态相吻合的具体事实发生,那么法律后果就随之出现。

”[7]

　　当然,法律事实是模态的事实,立法者从生活事实中提取法律事实是根据其立法政策和价值判断标准进行的。

所以,并不是一切具体的生活事实都被纳入法律范围的,特定时间和空间的立法者,总是根据其立法政策和价值判断标准,选择一定的生活事实在抽象化的基础上纳入法律范围。

作为法律事实的事实行为也不例外。

例如,未受委任并无法定义务而管理他人事务者,本属侵权行为,但危难相助、见义勇为是人类社会共存之道,亦有容许之必要[8]。

立法者正是基于对管理人与本人的利益进行了价值判断和利益衡量之后,设计了无因管理制度,从生活事实中抽象出了无因管理行为作为一种法律事实。

可见,立法者将哪些生活事实抽象规定为法律事实和法律要件,并连接何种特定的法律效果,是法律设计中的价值判断问题。

　　2.因事实行为所设计的法律规范是一种强行性规范

　　民法中的规范有强行性规范和任意性规范之分,二者区别的标准在于当事人是否得依其意思和依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容[9]。

如果允许当事人通过其个人意思排除其适用的,则为任意性规范,反之,则为强行性规范。

由于民法旨在实现意思自治,所以大多数民事法律关系的创设、变更与消灭均委诸于当事人,凡是不违背国家利益、社会公共利益,允许当事人自主决定、自主实施和自主承受,法律不进行强行干预,只是做出一些示范性的规定。

这些示范性的规定就是任意性规范,它的适用领域就是民事主体的法律行为,当事人对此规范可以遵守,也可以通过约定来排除其适用。

相反,在另外一些领域,由于不能贯彻意思自治,立法者基于这种立法政策将当事人的某类行为直接赋予其相应的法律效果,不允许当事人意思的介入,由法律直接为当事人做出安排,这就是强行性规范,它的适用范围大多数为民事主体实施的事实行为。

比如先占、加工、拾得遗失物、发现埋藏物、无因管理、违约行为、侵权行为等事实行为,其相应规范为强行性规范,原则上不允许当事人事先排除其适用。

还比如善意取得,无权处分人处分他人财产,相对人支付了对价并且为善意时,即可取得标的物的所有权。

此种取得,并非基于原权利人的权利传递,因而属于原始取得。

又,依据无权处分行为本不应成为取得所有权的合法依据,但是基于对交易安全的保护,法律直接规定相对人在特定条件下可以获得所有权。

此时,尽管在客观结果上与当事人的意志相符,但是这种结果的产生与当事人的意志无关,纯属法律的直接规定,因而相对人的善意取得行为属于事实行为,相应规范也属于强行性规范。

　　3.事实行为是一种垫底性质的行为

　　在法律规范领域内,因法律行为的设计及其扮演的重要角色,映衬出事实行为的垫底性质。

因为作为法律事实的人的行为,无论为法律行为或事实行为（狭义）,也无论为合法行为或违法行为,在广义上均为事实行为。

以法律行为为例,法律行为只不过是穿着法律行为设计外装的事实行为,即法律行为的内核仍为事实行为。

所以,事实行为是法律行为垫底性质的行为。

[10]事实行为的这一特征,为法律行为理论所不能解释的死角提供了较为合理的说明。

比如无行为能力人乘坐电车、购买零食、买票看电影等日常生活行为以及纯获利益的行为,因其欠缺行为能力,不能称之为法律行为,其之所以能产生法律效果,得到法律的保护,究其原因乃为事实行为的缘故。

又如,民事法律行为被宣告无效、被撤销或解除后,虽然丧失了法律行为的成立或生效要件,不产生法律行为的效果,但因此而还原为事实行为,依照法律的规定照样能产生相应的法律后果,如返还财产、恢复原状、损害赔偿等。

还比如,合同成立后生效前,产生何种效力状态,在理论上似乎很难给予恰当的说明。

其实,一个合同成立后,在未生效之前因其不具备生效要件,还不能将该合同行为称之为法律行为,此时仍停留在事实行为阶段,其所产生的效力也是事实行为所生的效力,待其具备了法律行为的生效要件时,它才转化成了法律行为,才能产生法律行为的效果。

　　此外,事实行为不像法律行为那样产生有效或无效的问题,事实行为只有存在或不存在的问题。

　　法律行为因其意思表示模糊,法官可对法律行为进行解释,但对事实行为法官不能作出解释,只能对其事实予以认定或不认定。

　　四、事实行为的类型

　　事实行为依据不同的划分标准,可分为不同的类型。

如以产生的法律效果为标准,可分为物权性质的事实行为、债权性质的事实行为以及人身权性质的事实行为。

如以行为人有无私法上的效果意思（该意思无需表示出来,只是一种事实构成部分）,可分为纯粹物质性、技术性的事实行为和具有私法意思的事实行为。

本文试图以权利的变动为标准,对事实行为做出以下区分。

　　1.取得权利的事实行为

　　该类行为主要表现为原始取得所有权的行为。

　　人类生活离不开各种生活资源,为了便于人类取得生活资源,法律不宜设计过高的门槛,相反应广开简易而可能的法律途径,这便是事实行为。

因为事实行为没有严格的成立要件或生效要件,只要人们在事实上实施了该行为,就能产生相应的法律后果。

　　比如无主物的先占、加工、埋藏物的发现、遗失物的拾得、自然孳息的收取等等。

此外,除所有权外,其他权利也可以因事实行为而取得,如作者创作作品的行为,即可取得作品的著作权。

　　2.行使权利的事实行为

　　权利的行使,有通过法律行为行使者,如行使合同解除权,也有通过事实行为行使者。

如通过事实行为行使权利,绝大多数表现为生活资源的消费行为,例如食用水果、消耗所有物等等,均属于行使所有权的事实行为。

此外,其他权利的行使也可以是事实行为,如住所的设定与废止、姓名的确定与更改等。

　　3.保护权利的事实行为

　　现代法律关于权利之保护,以公力救济为原则,一般情形禁止私力救济。

然而绝对禁止私力救济,有时难免对权利保护不周。

因为公力保护机关并非随处可见、随时可求,因而遇有紧急情形来不及请求公力救济时,作为例外各国立法均容许私力救济,如自助行为、正当防卫、紧急避险等,这些行为均属于事实行为。

　　4.履行义务的事实行为

　　义务人履行义务,直接导致权利人的权利得以实现,比如交付货物、支付货款、返还原物等。

履行义务作为债的清偿原因,通说认为属于事实行为。

　　因为从民法的精神来看,只要债务人“依债务本旨而为适合于债务内容之行为,即足发生其效果,并不以债务人或债权人须有清偿意思或清偿受领意思为生效要件。

”[11]因而,有无清偿的意思表示以及行为人有无行为能力均不影响给付行为的效力,也即均不妨碍事实行为的构成。

　　5.其他特殊情形的事实行为

　　主要有下列四种:

一是社会生活共同肯定的道德行为。

例如无因管理行为,本属侵害他人权益的侵权行为,但助人为乐是人类社会共同认可的道德行为,因而法律赋予该种事实行为有阻却违法的效果。

二是法律行为设计上的盲点行为。

法律行为的设计,其目的在于为私法自治把关,然而其严格的成立要件和生效要件的设置,忽略了无行为能力人或限制行为能力人的日常生活行为以及纯获利益的行为。

同时,也忽略了法律行为不成立、无效或被撤销后行为的效力问题。

所以,只有将那些不具备法律行为的成立要件或生效要件的行为一律视为事实行为时,才能正确解释此种行为仍然能够产生法律效果的原因,也才使法律不至于产生过多的缺漏。

三是违法行为,如债务不履行行为、侵权行为、缔约上的过失行为等。

该类事实行为有较为严格的构成要件和法律的专门规定,因而属于特殊的事实行为。

　　四是行使公权力的行为。

行使公权力的结果,有时也能产生私法上的效果。

比如法院之判决、土地之征收、公司设立之许可、权属之登记等等,这些行为自私法立场言之,乃属合法的事实行为。

　　注释:

　　[1]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:

中国政法大学出版社,2001.（P189）

　　[2]王泽鉴.民法总论[M].北京:

中国政法大学出版社,2001.240.

　　[3]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京:

中国政法大学出版社,2001.（P189）

　　[4]董安生.民事法律行为[M].北京:

中国人民大学出版社,1994.（P114）

　　[5]董安生.民事法律行为[M].北京:

中国人民大学出版社,1994.（P111）

　　[6]梁慧星.民法总则[M].北京:

法律出版社,2001.68.

　　[7]梅里曼.大陆法系[M].顾培东等译.台湾黎明文化事业公司,1978.

　　[8]王泽鉴.无因管理制度基本体系之再构成[A].王泽鉴.民法学说与判例研究

（二）[C].北京:

中国政法大学出版社,1998.73-103.

　　[9]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:

中国政法大学出版社,2001.（P124）

　　[10]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京:

中国政法大学出版社,2001.（P192）

　　[11]诸葛鲁.论债之清偿[A].郑玉波等.现代民法基本问题[C].台湾:

汉林出版社,1981.119-141.

　　出处:

《山西大学学报》2003年第3期