工业产权.docx

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工业产权

工业产权

工业产权又称“工业所有权”。

国际通用的法律术语。

发明专利、实用新型、外观设计、商标的所有权的统称。

有些国家的法律和国际条约还将服务标记、厂商名称、产地标记和原产地名称以及制止不正当竞争（最常见的是以专利为依据的专利权）的权利包括在内。

此权利不仅适用于工业本身，也适用于商业、农业、矿业、采掘业以及一切制成品或天然品，如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、花卉和面粉等。

它是一种“独占权”，具有严格的地域性和时间性，即根据一国法律取得的权利，只能于一定期限内在该国境内有效。

如要在别国境内得到承认和保护，必须通过该国的法律程序才能实现。

为了巩固工业产权的权利和维护独占权的利益，国家可用商标法来规定工业产品及其他任何商品的登记。

第十二章专利法

工业产权和专利法

一、工业产权的概念和特征

（一）工业产权的概念

    工业产权，是人们依照法律对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定期限和地域内享有的专有权。

在中国，工业产权主要是指专利权和商标权。

（二）工业产权的特征

    1．依法确认

    工业产权的取得需要依法确认。

在我国，取得专利权和商标专用权，需要根据《专利法》和《商标法》向国家专门机关提出申请，经依法审查批准后，以法定形式正式确认，并受法律保护。

    2．专有性

    工业产权是国家赋予专利权人和商标专用权人在有效期限内，对发明创造和注册商标享有独占、使用、收益和处分的权利。

他人未经专利权人、商标专用权人的许可，不得使用。

否则，即构成侵权，要依法承担法律责任。

    3．地域性

    一个国家的工业产权，除按保护工业产权的国家公约或有关的双边条约而使其他国家承认有效以外，只在该国范围内有效，对其他国家不发生法律效力。

如果想在其他国家得到法律保护，则需依他国法律规定履行必要的程序，依法取得他国的工业产权。

    4．时间性

    工业产权的保护有一定期限，其法定期限届满后，工业产权的财产权利即自行终止，成为全社会的共有财富。

    二、工业产权法的调整对象

    工业产权法是调整因确认、保护和使用工业产权而发生的各种社会关系的法律规范的总称。

我国的《商标法》《商标法实施细则》《专利法》《专利法实施细则》等法律法规，对我国工业产权的取得和保护作了具体规定。

    为了促进各国之间的经济技术交流与合作，克服工业产权的地域性局限，使其在世界范围内得到保护，各国政府通过谈判，在工业产权的保护方面订立了一系列国际条约。

如《保护工业产权巴黎公约》《专利合作》《商标国际注册马德里协定》《商标注册条约》等等。

还成立了政府间的国际机构“世界知识产权组织”（ＷＩＰＯ）。

（一）专利的概念

    专利一词一般有三种含义：

其一，专利是专利权的简称，它是指按专利法规定，由国家专利机关授予发明人、设计人或其所属单位对某项发明创造在法定期限内享有的专有权。

其二，专利是指取得专利权的发明创造，一般包括发明、实用新型和外观设计三种专利技术。

其三，专利是指专利文献，其重要部分为记载发明创造内容的专利说明书。

专利通常则是指专利权。

（二）专利的特征

（1）专有性。

    专利权是一种专有权或独占权，具有鲜明的排他性。

这就是说，一项发明创造，经专利管理机关依法授予专利申请人的专利权后，该专利权人或其合法受让人在法律规定的有效期限内，便享有垄断的权利。

除法律另有规定外，其他任何人未经专利权人或其合法受让人许可，都不得实施专利，即不得为生产经营目的制造、使用和销售其专利产品，或者是使用其专利方法。

否则，便构成侵权行为，要承担相应的法律责任。

（2）地域性。

    地域性是指专利权人所取得的专利权，只能得到授予该项权利的国家的法律保护，两国或多国之间订有相互保护的双边或多边条约的除外。

专利权人要想使其专利权在其他国家也得到法律保护就必须依照该国法律的规定，向该国申请专利，经审查批准后，专利权才可以在该国发生法律效力。

    （3）时间性。

    时间性是指专利权有一定的期限限制。

在期限以内，专利权受到法律保护；期限届满，专利权即失去法律效力而为社会所有，任何人都可以实施该项发明创造，而不发生侵犯专利权的问题。

    （4）专利权包括人身权和财产权。

    专利权是一种知识产权，不同于物质产权，它包括人身权和财产权两个方面。

人身权是指与人的身份不可分割地联系在一起的权利。

例如：

发明创造人的署名权、享受荣誉等权利。

同时，作为一种无形的财产权利，它具有经济内容，既可以转让，也可以继承。

专利法是调整因确认和保护发明创造的专有权，利用专有的发明创造而产生的各种关系的法律规范的总称。

我国于1984年3月12日，第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《中华人民和国专利法》，于1984年4月1日起施行。

2000年8月25日，第九届全国人民代表大会委员会第十七次会议通过了（关于修改《中华人民共和国专利法》的决定）。

《中华人民共和国专利法实施细则》，于2001年7月1日起施行。

专利法的主体是指可以申请并取得专利权的单位和个人，即专利权人。

（一）发明人、设计人所属的单位

    企业事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。

    执行本单位的任务是指：

①在从事本职工作中所作出的发明创造；②履行本单位交办本职工作之外的任务所作出的发明创造；③退职、退休或调动工作一年以内作出的，与其原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

    利用本单位的物质条件是指利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或不向外公开的技术资料等。

（二）发明人、设计人

    非职务发明创造是指发明人或者设计人完成的职务发明创造以外的发明创造。

专利法规定，对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。

申请被批准后，专利权归申请的发明人或者设计人个人所有。

    （三）共同发明人或者共同设计人

    由两人或两个以上单位协作研究、设计任务所完成的发明创造，除另有协议外，申请专利的权利属于共同完成的单位。

申请被批准后，专利权归申请单位共同所有或者共同持有。

非职务共同发明创造，申请专利的权利和申请被批准后的专利权，归共同发明人或者共同设计人。

    （四）外国单位或者外国公民

    外国单位或者外国公民，依法向中国申请专利获得批准，专利权归外国单位或者外国公民。

专利权的客体是指专利法保护的发明创造。

我国专利法所称的发明创造，是指发明、实用新型和外观设计。

（一）发明

    专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

发明分为产品发明和方法发明。

产品发明包括：

制造品的发明，材料物品的发明、具有特定用途的物品发明等。

方法发明包括：

制造产品方法的发明、使用产品方法的发明等。

（二）实用新型

    实用新型是指对产品的形状、构造或者二者的结合所提出的适于实际应用的新的技术方案。

    实用新型也叫小发明。

它与发明的主要区别是：

①发明既包括产品发明也包括方法发明；而实用新型仅指具有一定形状的物品发明。

②实用新型与发明相比，对产品的创造性要求较低。

    （三）外观设计

    外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

外观设计很多是外形、图案、色彩的结合。

保护外观设计，可以鼓励设计人员美化社会产品，使产品不断花样翻新，丰富多彩，满足人们的要求，并增强我国产品在国际市场上的竞争力。

（一）授予发明和实用新型专利权的条件

　　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

　　1．新颖性

　　新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

判断一项发明创造是否具备新颖性，应从以下三个方面考虑。

（1）判断新颖性的公开标准。

即看该项发明创造是否已被公知或者公用。

公知公用的表现形式一般有三种即书面公开、口头公开和使用公开。

（2）判断新颖性的地域标准。

我国专利法规定，申请专利的发明或者实用新型，必须是在申请日以前没有在国内外出版物上公开发表过，在国内没有公开使用过或以其他方式为公众所知。

这就是说，对于书面公开，以世界范围为准；对于使用公开或者以其他方式公开，则以国内为限。

　　（3）判断新颖性的时间标准。

我国专利法把提出专利申请的那天作为确定新颖性的时间界限，即要求在申请日以前没有同样的发明创造公开过。

这样，发明创造才具备新颖性。

我国专利法规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露其内容的。

　　2．创造性

　　创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

“已有的技术”是指专利申请日前在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有的技术；“实质性特点”是指申请专利保护的发明或实用新型与已有技术相比有本质性的突破，不是已有技术中的类似的或推导的东西，而是创造性构思的结果；“进步”是指在技术上前进了一步，即有可以注意到的距离。

　　3．实用性

　　实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并能够产生积极效果。

专利法要求发明创造具有的实用性，只是表示一种可能性，并不要求已在产业上制造或使用，或者立即能在产业上制造或使用。

（二）授予外观设计专利的条件

　　授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。

　　（三）不能授予专利权的发明创造

（1）科学发现；

（2）智力活动的规则和方法；

　　（3）疾病的诊断和治疗方法；

　　（4）动物和植物品种；

　　（5）用原子核变换方法获得的物质；

　　（6）违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造。

　　但是，对上述第四项所列产品的生产方法，可以依法授予专利权。

（一）专利申请的原则

　　1．先申请原则

　　先申请原则是指专利权授予同样发明中第一个申请专利权的人。

这就是说，当一项相同的发明创造由两个或者两个以上的人各自独立地创造出来，两个人又都向专利局提交了专利申请，按照一项发明只能有一项专利的原则，这项发明创造的专利权就只能授予第一个申请专利权的人。

如果两个以上的申请人是在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，那么由几个申请人自行协商确定一最终申请人。

　　由于实行先申请原则，申请日的确定非常重要。

专利法规定，以专利局收到专利申请文件之日为申请日；如果文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

专利法实施细则规定，如果邮戳日期不清楚，以收到邮件日为申请日。

　　2．优先权原则

　　优先权原则是指申请人自一项发明创造第一次提出专利申请后的一定期限内，又就相同主题提出专利申请的。

申请人有权要求将第一次提出申请的日期视为后来申请的日期。

优先权的实质就是将申请日提前并优先获得专利的权利。

　　我国专利法规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

申请人要求优先权的应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

　　3．一发明一专利原则

　　一发明一专利原则是指一件发明或者实用新型专利申请仅限于一项发明或者实用新型。

也即一项发明创造只能在一项专利申请中提出并只能授予一项专利权。

但是，属于一个总的发明构思的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。

（二）专利申请文件

　　专利申请人申请专利时，应当向专利局提交有关的法律文件。

　　1．申请发明或者实用新型专利时应当提交的文件

（1）请求书。

请求书是申请人请求专利局对其发明创造授予专利权的书面文件。

请求书应当写明发明创造的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人的姓名或者名称、地址，及其他事项。

（2）说明书。

说明书是指用文字完整地写明发明创造具体内容的书面文件，也是申请人向社会公开发明创造的技术文件，其公开的程度必须达到使得本专业的任何一个普通技术人员阅读后能够实施该发明创造。

说明书在必要时，可以有附图。

　　（3）权利要求书。

权利要求书是专利申请人请求确定申请专利保护范围的法律文件。

专利法规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明发明或者实用新型的技术特征，清楚并简要地表述要求专利保护的范围。

　　（4）摘要。

摘要是发明创造要点的扼要说明，它实际上是说明书和权利要求书的摘要，以便于专业技术人员的检索。

　　2．申请外观设计专利时应当提交的文件

　　申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别；必要时，应当写明对外观设计的简要说明以及主要创作部位、请求保护色彩、省略视图等。

向外国申请专利，涉及到国家利益的问题。

因此，我国专利法规定，中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当首先向中国专利局申请专利，并经国务院有关主管部门同意后，委托国务院指定的专利代理机构办理。

专利局受理专利申请后，要按照法律规定的程序进行审查，对符合专利法规定条件的申请即予以批准，同时授予专利权。

（一）对发明专利申请的审查批准

　　1．初步审查

　　初步审查也叫形式审查，它主要是对专利申请手续和申请文件是否完备进行审查，包括：

审查专利申请文件是否齐备，格式是否符合规定；审查专利申请是否明显属于不授予专利权的范畴；审查专利申请人是否具备申请专利的资格等等。

　　2．早期公开

　　早期公开是指专利局收到发明申请专利后，经初步审查认为符合专利法的规定的，自申请日起18个月内予以公布。

专利局也可以根据申请人的请求，早日公布其申请。

早期公开的内容包括专利申请文件、申请人的姓名、地址、申请日、申请号、国际专利分类号等。

　　3．实质审查

　　实质审查主要是从技术角度审查发明创造是否符合专利法所要求的新颖性、创造性和实用性。

专利法规定，发明专利申请自申请之日起3年内，专利局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人在3年内无正当理由没有提出实质审查的要求，该申请即被视为撤回。

专利局认为必要时，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

　　4．授予专利权

　　发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，并予以登记和公告。

（二）对实用新型、外观设计专利申请的审查批准

　　专利法规定，对实用新型、外观设计的专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。

　　（三）复审

　　专利申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利局设立的专利复审委员会请求复审。

专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

发明专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

专利复审委员会对专利申请人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定是终局性的。

一）专利权的期限

　　专利权人对其发明创造享有的独占权，仅在法律规定的期限内受到法律的保护。

超过法律规定的有效期限，专利权就会自行终止，该发明创造就成为全社会的共同财富，任何人都可以无偿地加以利用。

　　我国专利法规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请之日起计算。

（二）专利权的终止

　　专利权的终止有两种情况：

一是期限届满终止，这称为正常终止；二是期限届满以前终止，这称为提前终止。

专利法规定，有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：

（1）没有按照规定缴纳年费的；

（2）专利权人以书面声明放弃其专利的。

　　专利权的终止，由专利局登记和公告。

　　（三）专利权的撤销

　　专利法规定，自专利局公告授予专利权之日起6个月内，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关新颖性、创造性和实用性规定的，都可以请求专利局撤销该专利权。

　　专利局对撤销该专利权请求进行审查，作出撤销或者维持专利权的决定；并通知请求人和专利申请人。

撤销专利权的决定，由专利局登记和公告，被撤销的专利权视为自始就不存在。

　　对专利局撤销或者维持专利权的决定不服的，可于收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会申请复审。

复审决定对于实用新型和外观设计的复审请求来说是终局性的，而发明专利权人或者撤销发明专利权的请求人，如果对复审决定仍然不服的，可于收到通知之日起３个月内，向人民法院起诉。

　　（四）专利权的无效

　　专利法规定，自专利局公告授予专利权之日起满6个月后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法的有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查，作出决定，并通知请求人和专利权。

宣告专利权无效的决定，由专利局登记和公告。

被宣告无效的专利权视为自始即不存在。

对专利复审委员会宣告发明专利权无效或者维持发明专利权的决定不服的，可以在收到通知之日起3个月向人民法院起诉；而对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定是终局性的。

（一）专利权人的权利

　　专利权人的权利分为人身权利和财产权利。

人身权利是指发明人对发明创造所享有的署名权。

财产权利则是指专利权人通过对专利技术的占有而取得物质利益的权利，它主要有以下几项。

　　1.有自己制造、使用、销售和进口其专利产品或者使用其专利方法的权利。

　　2.许可他人实施专利并收取专利使用费的权利。

任何实施他人专利的都必须与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付使用费（法律另有规定的除外）。

　　3.专利权人有权转让其专利权。

专利权的转让必须订立书面合同，经专利局公告和登记后方可生效。

　　4.专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记或专利号。

（二）专利权人的义务

　　1.专利权人有交纳专利年费的义务

　　2.在职务发明中，作为专利权人的单位有向发明人或设计人给予精神和物质奖励的义务。

（一）专利权人的主动实施

　　1.专利权人自己单独实施；

　　2.专利权人将专利作为投资，与他人合资经营或合作经营进行合作实施；

　　3.通过签订专利实施许可合同许可他人实施。

（二）专利权人的被动实施

　　1．依国家计划需要指定实施

　　专利法规定，国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统内或者所管辖的中国集体所有制单位和个人的专利，如果对国家利益和社会公共利益有重大意义，需要推广应用的，由国务院有关主管部门报国务院批准后，参照专利法关于全民所有制单位专利指定实施的规定办理。

　　2．强制许可实施

　　强制许可实施是指专利局在一定条件下，不需要经过专利权人的同意，准许其他单位和个人实施专利权的一种强制性法律手段。

　　专利法规定，具有下列情形之一的，专利局可以给予专利实施的强制许可：

（1）自专利权被授予之日满3年后，具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

（2）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

　　（3）一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利局根据后一专利权的人申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

在依照上述规定给予强制许可的情形下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

　　取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由专利局裁决。

　　专利权人对专利局关于实施强制许可的决定或者关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以在收到通知之日起３个月内向人民法院起诉。

（一）专利侵权行为

　　专利侵权行为是指在专利权有效期内，未经专利权人许可，为了生产经营目的，侵害专利权人的实施权和标记权的行为。

其具体表现形式有：

　　1.为生产经营目的制造、使用、销售发明和实用新型专利权人的专利产品；

　　2.为生产经营目的使用发明专利权人的专利方法或者使用、销售依照该专利方法直接获得的产品；

　　3.为生产经营目的制造、销售外观设计专利权人的专利产品；

　　4.为生产经营目的进口发明创造专利权人的专利产品或者进口依照发明专利权人的专利方法直接获得的产品；

　　5.假冒他人专利，即在非专利产品或其包装上标注他人的专利标记或专利号，以冒充他人专利的行为。

（二）不视为侵犯专利权的行为

　　根据《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》的规定，对于下列情形，不视为侵犯专利权的行为。

　　1.专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出的专利产品的；

　　2.使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的；

　　3.在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方式或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

　　4.临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国家同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

　　5.专为科学研究和实验而使用有关专利的。

　　（三）专利侵权行为的法律责任

　　专利权人发现侵权行为后，可以请求专利管理机关处理。

专利管理机关有权责令侵权人停止其侵权行为，并赔偿专利权人的损失。

对于专利管理机关的处理决定不服的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

专利权人发现侵权行为后，也可以直接向人民法院起诉。

侵犯专利权的诉讼时效是2年，自专利权人或利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

对于假冒他人专利，情节严重，已构成犯罪的直接责任人员，还要依法追究刑事责任。

复习思考题：

　一、名词解释：

优先权；专利权；商标；新颖性；驰名商标。

　二、简答题：

　　１、工业产权的法律特征

　　２、巴黎公约确立的基本原则

　　３、专利权的限制

　　４、职务发明与委托发明自由发明之间的区别

三、案例分析：

　　　案例一：

天津油漆厂生产的油漆，质量优良，性能稳定，深受消费者的欢迎。

该厂于１９９６年10月20日将其多年来长期使用的“红灯牌”商标向商标局提出了注册申请。

河北省三河市某乡镇企业1988年开始生产油墨，也于１９９６年１０月２０日向商标局提出“红灯牌”商标的注