民法典体系问题探讨.docx

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民法典体系问题探讨

民法典体系问题探讨

　　一、当下探讨民法典体系问题的意义

目前，我国立法机关正在着手中国民法典的制订。

其目标，当然是要达成世界先进，即依据参与起草学者的表述应该是"适应20世纪以来的社会生活的新发展，借鉴20世纪以来的最新立法经验。

"[*1]所以，这部民法典制订成功，必将实现中国法制建构的飞跃。

基于此，中国民法学者踊跃参与其中，积极展开理论思考。

其热点论题，既有法律内容的，例如应确立哪些类型的物权，也有形式方面的，例如应否采取民法典形式以及采取什么样的具体形式？

[*2]

本文打算探讨其形式问题中的法典体系问题。

所谓民法典体系问题，是指民法规定或者法条在采取法典外在形式时以什么方式组合在一起，即依法典外在表现的整体结构问题。

我国学者目前一定程度上探讨了这一问题，提供了不少有益建议，但仍有两个方面的不足：

一是研究重点还只停留在更粗略的问题上，例如还只探讨民法典的编章结构问题，即探讨民法典是采用五编制还是七编制或者其他结构问题，以及在人法与财产法体例次序上如何处理问题；二是对民法典体系的现代转向的信息和理论方面，考察不多。

这样，可能导致忽视体系问题处理中更为精神也是更为基础的一些东西。

这些东西，仅仅从我国现有的有关体系的制度和理论的历史遗产中还不能直接获得，只有通过悉心考察域外基于长期体系实践所形成的理论思考，才能受到启发。

二、历史遗产中的民法体系知识

我国在清末变法之后，曾沿袭1900年德国民法的形式逻辑体系。

1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定实施的《中华民国民法典》，不只是在体例结构上直接吸收德国的民法体系，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，而且是在体系的更内在的细微的方面，基本上遵循了概念化体系的路线，即首先形成类别法律概念，然后借着不同层次地类型化形成不同抽象程度的概念并因此构成体系。

1949年以后新中国废除中华民国民法典，并再未制定民法典，这种概念化体系知识，成为我们法律界的历史遗产。

1979年法制建设开始恢复后，这一遗产的继受问题也就出现了，即我国民法主流学界应如何继受这份形式遗产也就成为问题。

我国民法体系知识遗产所根基的德国法学理论，为德国早期概念法学的民法体系观。

19世纪初，德国法学家萨维尼认为，法学是"彻底的历史及彻底的哲学性"之学，于此他将"哲学性"的因素与"体系性"的因素等视同观，提出在历史中逐渐成行的实证法有一种内在的理性，它促成实证法的统一及关联性，体系地进行法学也是透过它才被发现的。

这样，萨维尼将体系思想引入了德国法学，提出了实证法具有体系化的可能。

[*3]萨维尼的学生普夫塔立即接受了这种体系思想，但是他将这种体系解释为形式体系--抽象概念的逻辑体系，并由此开创概念法学[*4]。

根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次地类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。

[*5]所以，民法体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。

[*6]概念的划分，同层次的例如公法与私法的区分，绝对权与相对权的区分，对人的效力与对世的效力，法律行为的有效和无效等；不同层次的，如物权和所有权，法律行为和契约，债与侵权行为之债等。

概念法学的体系观点，由于采取法律概念下位的隶属于适用范围较广的上位概念的方式，所以，是外在的，表现在法律的外在规定形式。

所以，学者也称之为"外部的体系"[*7]。

概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。

之所以产生这样的观念，在于概念法学家们受当时的绝对理性主义和自然科学神话影响，相信可以发现一个封闭完结的概念群，像精确可计算的科学那样，演绎成一个严格的公理式的体系。

由纯粹的基本概念所建立的体系，取向的目标，为纯粹的基本概念，具有"价值中立"的形式特点，因此不能考虑到法律规范所具有的价值的实质因素。

[*8]D·M·特鲁伯克认为，"法律的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先说定的法律规范或原则的特殊逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。

"[*9]

概念法学的意义毋庸置疑，对其于法学及法律制度的历史贡献，很多文献做出了回答，归结起来为"结构严谨并富有表达力"，因而使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业，提供了规范精确性途径。

但是，我们知道，存在是历史的，历史是我们既不能逃避又可以依存的本体性事物。

概念化知识传统本身作为一个时期内暂时合理的东西，在经历长期实践之后，本身不可避免受到更合理需要的挑战。

民法典的历史实践，已经在许多方面对概念法学其提出了发展要求。

三、德国现代法学的民法体系观

贯彻概念法学体系的德国自耶林转变法学立场创建利益法学以来，就不乏概念体系的批评者。

这些批评重要表现在两个方面：

其一，质疑概念体系所主张的完整性、逻辑上的封闭性；其二，质疑其是否适合于获取正当的法律知识并用于裁判。

现代以来，更多德国法学家提出，作为法律基础的法学不过是理解性的学术，是有限的学问，并不是那种所谓"精确"的不可动摇的学术，所以，用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的。

与其对法律建以抽象概念的外在体系，毋宁同时也应用规定功能的概念和原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。

[*10]

法学家恩吉斯是首先对概念体系作批评讨论的学者之一，他反对法律可以有所谓"公理式体系"。

他认为，概念数量之多，会一如自然以及社会的世界所能提供给我们的一样多，所以，封闭的概念群是不可能的，法律不能是一个封闭的形式体系，而应该是一个以法律指导原则所构成的体系。

现存秩序多少是学术所强加的，任何时候都不能主张法秩序已经完足，总还会有一些不一致的情况、尚未考虑的情况以及有意突破体系关联的情况。

[*11]阿瑟倾向于判例法和"问题思考"，提出"开放的体系"的概念，认为早期法典化理念主张的是"封闭的体系"。

他认为，法律是在历史中以借助一个既有的推理体系的方式逐案发展的，是一个"发现问题、形成原则和巩固体系三者间的循环"的过程。

因此，法律体系应该是：

将价值用一个体系排列起来，为解决具体个案提供一个法秩序整体的标准。

这些标准也用概念加以掌握，但不是那种穷尽定义用以单纯涵摄的概念，而是有些尚需司法裁判予以填补的"框架概念"。

[*12]科因也主张法体系必须保持开放，是透过研究个别问题所获取的认识状况的概括总结，它包括：

被认识的法律原则及其之间的相互关系，以及在我们在个案，在规定的客体中所认识的事物结构。

没有一种体系可以演绎地支配全部问题，每一个现有体系都只是暂时的总结。

[*13]

一些法学家在民法概念体系中，主张引入评价机制，以使法律在形式之下也可以保持其伦理功能。

卡拿雷斯认为，逻辑上的公理式的演绎体系不适合于法律，由于作为法秩序的法律评价原则作用，法律体系不可能是逻辑的，而是评价上的。

他还指出法律原则具有历史的可变性，不是静止不动的，而是"只能借着与特定历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容。

"[*14]荷克也指出，概念发挥涵摄作用，是有评价基础的，具有目的性，在有疑问时必须回到包含其中的评价，即回到法律原则中去寻找。

[*15]朴罗斯基也将规范所构成的体系与原则构成的体系加以区分，并赞成体系只能是开放的，而且只能是部分的。

[*16]克里尔勒反对严格区分法规范和法伦理的做法，认为它切断了法规范与正当性根据之间的联系，使法规范不须作伦理上的说明。

他的目标是要论证在法律适用中，如何融法规范与法伦理为一体而加以思考。

[*17]拉伦茨也认为，严格区分法规范与伦理的立场，实在不能维持。

他主张，法律体系是二者交互作用的关系，根据这种体系观点，法官不能单纯通过解释规则，以形式逻辑的结论，推得裁判，也不可以采取可疑的直接诉诸最终最一般的原则的方法，以寻求正当决定，反之，他必须采取循序渐进的方式：

他必须同时努力确定有关的法律规定，以及隐含于规定之中的法律思想的正确意思，以便能够对待判案件作进一步的彻底思考。

[*18]

另外一些德国法学家甚至否定法律体系存在的可能性。

裴那就对将法秩序解释为统一的体系表示怀疑，他认为，被寻求的法体系，其构成要素为法价值以及被法价值所确定的法规范，但是实际上法规范追求的目的不是除最高目的之外，每一个目的均由另一目的推论出来，所以，法秩序并非体系，至多可想象为多数的部分体系。

[*19]费威格在其1952年的着作中提出了类观点学，他认为概念法学的做法根本是误入歧途，主张应完全放弃建立法律体系的方法。

类观点学的思考方式是问题，而不是某种抽象的事物关联观念。

依类观点学的理解，生活世界是多元的，解决问题的法律思考也应该是多元的，所以无法形成统一的体系，法律只能以类观点的方式呈现，法律人也只能以类观点的方式进行论证。

[*20]

四、制订中的中国民法典体系思考

德国19世纪的主流学说，对民法持外在体系的观点，提出以抽象概念为基础的演绎体系主张，但20世纪以来的现代法学因为实践理性的启发，更强调民法的内在体系和实践空间。

上述德国现代法学关于民法制订体系的反思，表明关于民法体系问题的法学理论已经进入了新的时代。

过去那种迷恋绝对概念体系的做法，在滋生传统概念法学的德国，已经基本上被抛弃。

撇开极端的完全否定法律体系性的观点不算，仅就主流学者而言，我们可以认定，坚持法律体系的学者已经从精确主义转向，主张应以法理念为基础，将法律概念框架化，建立开放性的体系。

这一点，英美法系无独有偶，它通过特有的判例法的实践历史，通过强化司法论证功能，实现了法律的开放体系。

所以，在中国今天，我们如果仍然固守传统概念体系知识，显然有刻舟求剑之嫌。

我们有理由质疑：

旧有的绝对概念化体系是否可以不加变化地仍然适用于未来中国民法典？

民法体系是否应在历史的经验中与时俱进？

回答当然应该是肯定的：

中国未来民法典的体系的确没有必要陷入绝对概念化之中，而应在追求民法体系结构的形式逻辑化同时，也为内在的法律目的体系以及为实践理性广开门路。

在我们这部立法，体系化和概念明晰是必要的，因为中国过去习惯于政策而轻视于法制，现在要推行法治，形式主义有它的好处。

但是我们今天所要走的过程，不应是去简单重复西方国家的法治路径，而是要两步做一步走。

我们在制订民法典时，要同时考虑法规定和法伦理的关系，即在以概念体系搭建民法典编章结构同时，也建立一个有机的目的体系，并预留实践理性空间。

总的来说，达到了形式体系和价值体系互补，规范假定与实践灵活相谐。

后面一点即体系的实践理性空间预留问题需要特别强调。

我们过去在思考法制问题时，往往是在静态的规则意义上加以关注。

但是我们现在已经清楚地意识到法律的确不是到规则为止，它有规则内的，也有规则外的，有规则前的，也有规则后的。

所以，麦考密克和魏因贝格尔在思考英美分析法学相似的处境时，提出了制度法论观点，以对分析法学加以发展，他们认为，那种只把法律能动性看成是规范性体系的远离社会过程的一个内在过程的思想是不对的，社会上存在的规范与社会生活的看得见的特点具有相互关系并构成法律能动性的基础。

换言之，法律不是简单的假定要求，而是一个在实现中的制度事实，是实际存在于社会现实中的事物，[*21]正是从这样的实践理性视角，我们对中国当代民法规范体系的追求应该是：

从精确开始，到开放为止。

　　[*1]梁慧星:

《关于制定中国民法典的思考》，载[人民法院报]，2000年2月5日，12日.

[*2]1998年9月3日，中国民法起草工作小组召开专题会议，讨论中国民法典的编纂问题，核心争论之一，就是民法典的体系。

参见梁慧星主编：

《民商法论丛》第13期，卷首语，。

[*3]拉伦茨：

《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第53页。

[*4]DazudasKap.2,Nr,1deserstenTeilsdervollstaendigenAusgabe,S.19ff.转引自拉伦茨：

《法学方法论》，第53页。

[*5]拉伦茨：

《法学方法论》，第356页。

[*6]Badura,GrenzenundMoeglichkeitendesRichterrechts,in:

SchriftenreihedesdeutschenSozialgerichtsverbandes,Bd.X,1973;Krey,StudienzumGesetzesvorbehaltimStrafrecht,1977;JZ78,,428,465;Wank,GrenzenrichterlicherRechtsfortbildung,1978.转引自拉伦茨：

《法学方法论》，第46页。

[*7]拉伦茨：

《法学方法论》，第356页。

[*8]Stammler,Rechtsphilosophie,1928,黄茂荣：

《法学方法与现代民法》，第461页。

[*9]Maxweberonlawandtheriseofcapitalim,Wisconsinlawreview,1972,P730.

[*10]拉伦茨：

《法学方法论》，第356-357页。

[*11]Engisch,DieEinheitderRechtsordnung,S.83.拉伦茨：

《法学方法论》，第47-48页。

[*12]Esser,GrundsatzundNorm,S.44,239,7.拉伦茨：

《法学方法论》，第48-49页。

[*13]拉伦茨：

《法学方法论》，第49页。

[*14]Canaris,SystemdenkenundSystembegriffinderJurisprudenz,2.Aufl.1983.拉伦茨：

《法学方法论》，第51页。

[*15]拉伦茨：

《法学方法论》，第49-50页。

[*16]拉伦茨：

《法学方法论》，第51页。

[*17]MartinKriele,TheoriederRechtgewinnung,2.Aufl.1976,S.167.拉伦茨：

《法学方法论》，第29-30页。

[*18]拉伦茨：

《法学方法论》，第31-32页。

[*19]FranzJosephPeine,DasRechtalsSystem,1983.

[*20]Viehweg,TopikundJurisprudenz,.Aufl.1974（1.Auflage1953）.拉伦茨：

《法学方法论》，第27-29页。

[*21]麦考密克、魏因贝格尔:

《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第29页。