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论法律原则的适用法学毕业论文

双学位毕业论文

论法律原则的适用

Essayontheapplicationoflegalpriciples

开办学院

XXXXXXXXXXX

双学位专业

CCCCCCCCCC

所在班级

CCCCCCCCCCCCCCCCCCC

学生姓名

CCCCCCCCCCC

学号

CCCCCCCCCC

指导教师

CCCCCCCCCCC

日期

CCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCC

摘要：

法律原则是为法律规则提供某种本源和价值基础的法律规范或者是能够证成实在法的正当性的综合性准则。

本文在分析国内外具体对法律原则的适用基础上，基于对法律原则特性的认识，进一步揭示出法律原则对法律规则的规制和评价功能、对实在法的续造功能及在司法实践中的裁判功能。

本文的重点以法律原则的裁判功能为切入点，从理论和操作层面深入分析法律原则的适用一般条件和具体条件，以及法官审理案件是对法律原则的适用程序，从而论述法律原则在法律实践中的重要作用。

关键词：

法律原则；法律效力；原则适用；

1法律原则概念

1.1法律原则的概念界定

在法学领域，法律原则是那些与一般法律规则相比用词概括、语意广博并且能集中反映法律规则之精神的行为准则。

法律原则规定或隐含在法律中，作为法律规则产生的依据，其效力贯穿所归属法律的一切活动中，表达了所归属的法律的精神和根本价值倾向的指导思想。

对于法律原则这一概念，不同的学者对其持有不同的态度。

哈特认为法律原则是用来进行法律推理的权威性出发点，它不预先假定任何确定的具体的事实状态，也没有赋予确定的具体的法律后果

。

张文显在其主编的《马克思主义法理学》中认为法律原则是指可以作为规则的基础或本原的综合性，稳定性原理和准则

。

马福新在其著作《法社会学导论》中认为法律原则是指贯穿于法或法部门之中的用以集中表达某种国家意志的指导思想。

徐国栋在其著作《民法基本原则解释》中将民法基本原则界定为是其效力贯穿民法始终的根本规则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。

这虽然是作者对民法基本原则的描述，但其所表达的民法基本原则的效力的普遍性、内容的根本性以及克服法律局限性等特点却是所有法律原则的共同之处。

由此可见，法作为一门社会科学，同其他学科一样，在产生、发展的过程中总会有一些东西能够在历史的长河中沉淀下来，它们是法律规则精神的集中体现，是法学领域的真理，无须证明而被广泛接受，甚至被意识形态不同、社会发展进程迥异的国家所认可，它们被称为法律原则

。

2法律原则适用的必要性

在大陆法系成文的法律传统下，对于一般案件，司法的过程是在法律有明确规定的前提下，法官在查清事实，查明证据的基础上，运用演绎推理的方法得出结论。

法律规则作为一部法律的主干，是直接赋予一类事实以明确法律效力的法律命令。

本来法官在司法时，只需要严格按照相应规则行事就可以了。

然而，由于法律规则本身具有不和目的性、不周延性、滞后性等一系列的局限性，对于法官来说，法律适用上的直接困难在于法律规则的缺陷所造成的无法可循。

然而法律原则本身的优点却可以在一定程度上对法律规则的上述弱点在一定程度上施以司法救济。

法律原则对法律规则的救济主要体现在以下方面：

2.1法律原则在司法实践中的裁判功能

因为法律规则的不周延性，立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们设定明确的行为方案。

精确的法律规定对社会关系的涵盖极为有限，这就导致法律留下了大量的漏洞和盲区。

在一些情况下，会出现对于同一事实，不同的法律规则所形成的法律后果以及所实现的法律价值相差很大或者截然想法，这样就需要法律原则的裁判功能，是司法实现体现法律所追求的价值取向最大化。

法律原则的这一功能是在法律规则适用框架之外展开的，是指法律原则取代法律规则作为评价案件事实的规范性标准应用于案件审判过程中。

因为由于法律原则的内容较为笼统，若无法使法律原则成为对事实进行评价的法律推理的大前提，其裁判功能就难以履行。

这里，显然就需要通过对法律原则的解释和论证，将其变成具有可操作性的、内容相对明确的规范性标准。

具备了一定的明细性和确定性的法律原则就能够对事实进行评价裁判，从而使其裁判功能得以实现。

2.2法律原则对实在法的续造功能

在某些情况下，会出现法律规则的缺失，造成法官“无法可依”，因此就需要法律原则对法律实践实行救济。

实在法本身是会存在缺陷或漏洞的，这往往是由于社会生活过于繁复且变化速度以及人们认识能力的不足造成的，而通过法律原则对实在法的漏洞或缺陷进行弥补则可以说是一种重要的救济方式。

基于法官通过法律原则对实在法的漏洞或缺陷的弥补一般要在实在法框架之外，因而我们将其称之为法律原则对实在法的“续造”。

法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，在采纳乃至发展一些在法律中至多只是隐约提及的新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正。

这种超越法律的法的续造当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则能相较于法律所规定者更普遍适用，才有法的续造的努力。

法律原则的这种法的续造功能将进一步减少和克服实在法的弊端与不足，以使实在法能够更好地调整各种社会关系。

2.3法律原则对法律规则的规制和评价功能

法律原则作为规则的本源或价值基础，就应当是作为抽象的原则的相对具体形式而存在。

也就是说，规则是原则的具体化、形式化的表现。

因此，有什么样的法律原则，就要求有与之相适应的规则形式，法律原则的发展要求规则或迟或早总要发生变化。

进一步而言，法律原则必然要对法律规则的形式、意义及应用的界限等方面进行规制，使之与原则相适应。

同时，作为证成实在法正当性的准则，法律原则显然具备对法律规则的评价功能，即能够表达法律规则是否公正和有效的理由，从而保证规则的存在具有合理性与正当性。

与此同时，法律原则作为法律的精神的表现，使法官在发展法律时受到某种限制，这些优点是规则所不具备的。

在法律中用法律原则来克服严格规则给法律带来的诸种局限，使原则与规则各负其职，各尽所能，无疑是立法技术上的一大进步。

3国内外法律原则适用现状

3.1国外适用现状

在国外的大陆法国家当今许多大陆法国家均已经通过判例的积累，将其内容加以具体化和确定化，德国和日本甚至就这一原则在类似于我国“泸州遗赠案”那样的案件中应当如何适用的问题，也早已经确立了主导性判例。

如根据西德联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的；相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的

。

日本最高法院在1986年的一个案件中也判令类似的遗赠行为有效

。

在国外的判例法系国家，法律原则的使用更为普遍和习以为常。

以埃尔默为例，介绍西方国家法院审判适用法律原则的情形。

在著名的里格斯诉帕尔默一案中。

帕尔默的律师说，既然其祖父的遗嘱没有违反纽约遗嘱法所明确规定的条款，那么这份遗嘱在法律上就是有效的，既然帕尔默被一份有效遗嘱指定为继承人，那么他就应当享有继承遗产的合法权利。

而审理此案的另一名法官厄尔法官则坚持另一个裁判结果：

他认为立法者的意图对实际法规有重大影响，他援引了一条古老的法律原则“任何人不能从其自身的过错中受益”来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。

法官将案件相关并相互冲突的规则与原则进行了司法适用上的衡量，最终法院基于该原则性的司法适用，判决帕尔默“不能因其过错而获利”，从而丧失继承权

。

3.2国内适用现状

对于法律原则，长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则，这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义，对于法律原则能否在司法中得以适用以及适用的方式、条件、意义等诸多问题却研究尚浅。

同时，基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实，人们难免不够重视法律原则在司法实践中的作用和功能。

其后果是，法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指引和评价，法官的自由裁量权没有得到有效的规限，在实践中表现为法律原则适用的茫然或肆意的倾向。

但是，2001年发生在四川的“泸州遗赠案

”，却在一定程度上开启了我国在案件审判过程中对原则的适用的先河。

4法律原则的适用条件

4.1一般适用条件

现代法理学一般认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。

但是，由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛。

不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定。

所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时。

会赋予法官较大的自由裁量权。

从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。

适用法律原则的条件从法理上讲，由于法律规则较之法律原则更为明确和具体，且具有较为清晰严密的逻辑结构，所以，一般情形下法律规则应当被优先适用。

而对于法律原则的适用，只有具备了一定的条件才能进行。

对此，我们提出法律原则得以被适用所必须具备的两个条件：

第一个条件，法律体系存在缺陷造成法律规则适用上的缺失

。

在司法实践中，坚持法律规则的优先适用是保证法律安定性的基本要求，也是法治原则的体现。

实际上，在未导致个案结果的极端不公正时，无需对法律规则自身的正确性进行审查，这也是从追求法治即社会整体公平的角度出发的。

因此，在能够找到适用于个案的法律规则时，法官必须首先将该规则作为裁判依据。

基于这一点，对于法律原则的适用，显然就应当在法律体系出现缺陷造成无规则可以适用的情形下加以考虑。

此时，法律原则就作为弥补个案审理中规则缺失的手段来发挥裁判功能。

这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。

即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。

第二个条件，当适用不同的法律规则有着不同的价值取向。

这表明，即使是在个案裁判中由于缺失可作为规范性标准的法律规则而适用法律原则，也仍然需要从价值层面对法律原则适用的可行性进行论证。

据此，就必须提出与适用法律规则相比法律原则的适用能够具有优先考虑和衡量的价值，并且可以给出合理的理由加以证明。

这就不仅要在法的确定性、权威性等形式价值上予以说明，还要从保障社会正义、维护法律秩序的安定性等实体价值的角度来证成适用法律原则所具有的价值正当性与优先性。

只有如此，法律原则的适用才真正具有逻辑和事实的说服力。

第三个条件，限制条件也即目的限制。

除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。

这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。

在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

4.2法律原则的适用方法

法律原则作为法律的要素自然应具有司法适应性，但原则的适用又有特殊性，他不同于法律规则直接将案件事实与规则的行为模式和法律后果相连接，它要借助个案依价值判断、利益衡量进行具体化得出结论。

法律原则的适用有其独特的方法。

4.2.1适用法律原则进行价值判断时必须依据客观标准

法律原则的适用是由法官针对个案依价值判断进行法益衡量得出结论的。

因之，适用法律原则的过程也就是引入价值判断的过程，法官在进行价值判断时必须依据客观标准，须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主管的法律感情。

例如，运用“公序良俗原则”就要参考当时被承认的社会伦理。

司法裁判应依据特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化社会伦理，不是简单地采用最高伦理准则或个人、某个群体的情感为标准。

4.2.2法律原则必须在实践中具体化并充分说理的基础上方可适用

法律原则以法律内在要求和法律性质为基础，一般说来必须针对一个具体的历史情况实事求是的应用。

法律原则没有法律条款所必要的确定性和明确性，它是具体法律规范的纲领，需要进一步规范化后才能直接适用于具体的案件事实，需要将法律原则转变法律规范，借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化，并且据此将其确认为客观实在的法律条文

。

在司法过程中唯一具有权威性的原则，乃是那些与其对象直接相关的并且在范围上限制严格的原则。

如果法律原则的适用脱离了法律事实关系而不受限制，他将会无所顾忌，肆意妄为，这样就会违背制定法律原则的初衷，违背法律的价值。

此外，法官在法律原则具体化时，必须以充分的说理正当化他作出的价值判断。

不管法院的法定地位和职权如何，最终的权威是建立在充分说理的基础上的。

而且，充分的说理既是说服当事人、律师和同僚的过程，也是检讨自己裁判思路的过程。

法官所说的以及他怎么说的，同他的判决结果一样重要。

4.3法律原则具体适用程序

法律原则在司法过程中的适用情况比较复杂，在不同情形下适用方式并不相同。

这里的关键之处在于，在个案中，原则的适用和法律规范的制定状况有着密切的关系。

本文将法律原则的适用细分为如下情形：

4.3.1有规则存在时，原则的适用

个案中既有原则又有规则可供适用时，法官应区分如下两种情况并作不同处理：

其一，如果个案中存在规则以及一些由原则确立的规则，而且没有其他的原则同该原则相冲突，此时应当适用规则。

因为相对于原则，规则有立法者明确规定了构成要件和法律后果，应当优先适用。

这种情况下原则所起的作用主要是

指导法官对规则做出正确解释。

其二，如果个案中存在有某规则以及一些由原则确立的规则，但同时存在与某规则相冲突的另一原则。

此时不仅需要法官在两个原则之间进行衡量，而且还要在原则与规则之间进行衡量。

如果衡量之后第二个原则占优，那么适用该原则；反之，则仍适用规则。

在这里，原则适用所起的作用在于防止仅适用规则时出现个案不公正。

这两种情形表明，即便是立法者已经为司法者提供了明确的规则，司法者仍拥有必要的体系审查权，看规则的适用是否会抵触法律体系中的某些法律原则，这样可以防止规则的适用背离法律的目的。

4.3.2无规则存在时，原则的适用

如果个案中规则缺位，仅有原则可供适用，法官应根据如下两种情形进行不同处理：

首先，没有规则，仅有某原则可供适用，而且没有与该原则相冲突的其他原则存在，此时适用该原则。

其次，没有规则，有两个原则可供适用，但两者之间有冲突，此时需要法官在两者之间进行衡量，然后决定适用哪种原则。

在此两种情形下，原则所起的是弥补法律漏洞的作用。

由于法律原则比较概括抽象，其相对于规则而言，具有

更宽的覆盖面，因此在规则缺位时可以弥补法律漏洞。

4.3.3法律原则适用的补充

法律原则的适用基本上不会超出上述四种情形，不过仍需作以下补充：

第一，如果个案中存在两个规则A和B，而且二者之间出现冲突，通常需要法官依据冲突规则（新法优于旧法，特别法优于一般法，上位法优于下位法等）来做出选择，如果无法加以解决，就形成一个法律漏洞，两个规则A与B都无效，视为规则不存在，然后依据上述4.2.2中的办法借助于原则来解决

。

第二，如果没有规则存在或者规则被推翻，法官最终选择了某项原则作为裁判依据，此时法官应当首先审查是否有某项受此原则支持的规则可供适用，若有则法官应当予以类推适用；若没有规则供类推，法官方可对原则进行具体化并创制出一项规则。

4.3.4法律原则取舍的方法

对于上述4.1.1的第一种情形与4.2.1的第一种情形，两种情形下所涉及的是如何运用原则解释规则或者对原则进行具体化以弥补法律漏洞的问题，相对容易处理。

然而，如果遇到另外两种情况，则需要法官在相互冲突的原则之间做出衡量。

由于原则的抽象性和概括性，法官在对原则进行取舍之时拥有很大的裁量空间。

为了有效规制法官的自由裁量，必须提供一套有效方法，来保障这种取舍尽可能客观。

由于原则法律精神抽象的概括，相互冲突的原则都应当在法律与事实的可能范围之内以尽可能高的程度被实现，因此对原则的取舍结果必须使得相互竞争原则之间维持合适的比例。

简而言之，原则的权衡必须符合比例原则。

为了提供更为具体指导，一些国外法理学学者将比例原则分解为三个子原则：

适当性原则；必要性原则和狭义的比例原则。

借助于这三项子原则，法官的裁量空间将会大大缩减。

所谓适当性原则意指，在原则A与B冲突时，如果有一项措施C试图以干预A为手段来达到保护B的目的，但实际上措施C无法达到其想要实现的目的。

这样一来，不采取C措施不会造成对于B的损害，如果采取措施C则不但无法实现A且反而会侵害到B，因此从A与B的最佳化实现来看，即不应采取C这项措施

。

所谓必要性原则指的是，如果有两个措施C与D能以同样高的程度实现原则A，但对另一原则B来说措施C比起措施D则是比较轻微的干预，也就是说，相较于C而言，措施D能够让A以较高的程度来实现。

那么按照A与B都应尽可能以最大限度被实现的要求，即不应采取C这项措施。

狭义比例原则所要解决的正是对于法律原则发生碰撞如何衡量的问题。

该原则内容为：

原则A与B相碰撞，若A不被实现或被侵害的程度越高，则B实现的重要性就必须随之越高。

换而言之，必须比较A受侵害程度与B重要性程度的高低，若A受侵害的程度越高，则B的重要性程度就应当越高。

如果A受侵害程度已经提高，但B的重要性程度并未因此得到提高，那么对A的限制就是缺乏理由的。

适当性和必要性原则能够保障相互冲突的原则在事实范围内得到最佳的实现，而狭义的比例原则关乎的则是原则如何在法律的可能范围之内得到最佳实现。

每一条原则都要求其在法律的可能范围之内相对于其他原则应最大可能地被实现，因此如果一条原则的实现只能够以另一条原则之不被实现作为代价时，那么衡量就不可避免。

当然，法官在对原则进行衡量时，每一步都要进行详细的解释和论证，将自己真实的判决理由清楚地表达出来，以便事后能够作合理审查

。

需要指出的是，即便是严格按照比例原则来衡量，由于在衡量原则重要性时需要价值判断，不同法官衡量的结果可能并不相同；甚至同一个法官也可能会发现两个原则的分量难分高下，因此这种衡量的方法仍然带有不确定性。

但这并不意味着这种衡量就是非理性的，因为理性并不等同于百分之百的确定性。

在人文社科领域，只要涉及价值判断，就不可能有绝对意义上的确定性。

我们不能因为这种衡量方法达不到绝对确定性就否定其对正当裁判具有的重要意义，因为这种方向上的提示提供了方向上协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以强制解释者说明解释过程。

也正是借此方法，价值判断得以最大程度的客观化，法官的裁判才得以摆脱恣意，趋于理性。

7结语

法律原则的适用在我国是情势所迫。

一个国家到底选择什么样的法律制度模式，是一个值得认真对待的大问题。

假如说法律规则构成了法律制度之刚性部分，那么法律原则就构成了这种制度的柔性部分

。

当然，理想的法律制度是保持其法律制度之主体的刚性和硬度，同时也具有一定的柔性和开放度。

在实现这个理想的过程中，法律原则适用的学理研究将会为法律制度的设计和司法裁判提供理论上的支持。

然而，法律原则的引入和适用具有弥补成文法的不足、保障个案公平、适应社会经济和伦理道德观念的变迁，以实践其规范功能等积极意义；但内涵高度抽象、外延宽泛的法律原则的适用增加了司法的不确定性赋予了法官极大的自由量权，甚至过于能动地干预社会生活的可能性，因此法律原则在适用上是“双刃剑”，在适用法律原则施以救济的同时，还必须确立法律原则适用的限制方法防止法律原则成为法官滥权、恣意背弃法律的工具，这样才能是法律原则和法律规则各司其职，相互补充，从而实现法律本身所崇尚的价值

。

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