比例原则之规范难题及其应对.docx

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比例原则之规范难题及其应对

比例原则之规范难题及其应对

　　[摘要]虽然比例原则在西方被奉为“帝王条款”。

但是比例原则在实践中面临诸多难题，如究竟何为“正确目的”，何为“最小侵害”，何为“利益均衡”等等。

比例原则的难题是客观存在的，对此必须坦然面对。

对于难题的解决必须通过判例制度，以及司法实践中不断积累的技术理论来寻求难题之应对方法。

[关键词]比例原则；难题；客观性

目前在公法学中，比例原则的研究日趋繁荣，特别是在行政法中更是如此。

比例原则逐渐从理论走向实践。

虽然比例原则在西方被奉为“公法之帝王条款”，但是比例原则也并非灵丹妙药，其实施面临着诸多难题。

对此必须清醒认识并坦然面对，以防陷入比例原则万能的困境。

本文试图对比例原则的难题作一阐述，并提出难题之应对策略，以期更好地发挥比例原则的功用。

一、比例原则“三阶理论”之规范难题

比例原则的内容包括三个子原则：

一是妥当性原则；二是必要性原则；三是法益相称原则。

此三个原则又称为比例原则之“三阶理论”。

比例原则中的妥当性原则，又称适当性原则，一般是指采取的措施必须能够实现目的或至少有助于目的的达成，也就是在目的与手段的关系上必须是适当的。

这一原则的要求主要针对公权力行使的方向。

如果按照学者以“勿以大炮打小鸟”来形容必要性原则，此原则的要求便是大炮对准的方向必须是攻击的目标，而非相反。

至于大炮使用是否过度则为其他子原则所要求的内容。

然而在具体适用中，情形则较复杂。

其中主要难题在于何为正确的目的。

只有确定了何为正确的目的，妥当性原则才具有可操作性。

没有正确的目的做前提，妥当性原则将无法发挥作用。

对于正确目的的把握可分为可明显觉察和不可明显觉察两种。

首先须承认，对于可以明显觉察的正确目的，如违反成文法的规定或严重侵犯了公民基本权利等明显违反目的的情形可容易地予以识别。

而对于不可明显觉察的目的，则较难采取统一客观的标准来判断。

且不同主体在对目的进行判断时，会产生诸多不同的理解。

故而并不排除两面性价值无法作出熟优熟劣的判断，或者诸多价值判断主体对于两者之权衡结果差异甚大的情形。

比例原则中的必要性原则，又称为最少侵害原则，是指公权力机关在存在多种方式可以达到同一目的的时候，应该尽可能采用损害最小的方法为之。

也就是公权力在面临多种选择时，必须选择侵害最小的方式。

必要性原则在诸多民主法治国家的公法中，均能找到依据，如《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：

“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。

”便体现了必要性原则的法治内涵。

当然目前运用比例原则较成熟的国家仍然以德国等大陆法系国家为代表。

必要性原则要求在同样有效的情形下，使用最小侵害的手段。

因此，在适用必要性原则的过程中，必然要面对“何为同样有效”与“何为最小侵害”这两个命题。

故必要性原则的规范难题便表现在：

1.何为“同样有效”？

同样有效是必要性原则中的关键要素之一。

最小侵害在同样有效的前提下才会发生。

因此，在运用必要性原则时，必定要首先确定所使用的手段是否可以达到“同样有效”，否则将违背必要性原则。

对于何为“同样有效”不存在客观统一的判断标准，而存在诸多争议。

2.何为“最小侵害”？

必要性原则要求在有多种措施可以选择时，应该选择最小侵害的手段。

“最小”是比较的产物。

无比较便无所谓最小之情形。

一般情形下，如果各种措施的法益相差较大，则容易予以比较。

但如果法益相差不大，则便会意见不一。

且法益的比较中也非完全以货币为衡量标准。

如对财产与权利进行权衡等诸多情形便没有客观统一的标准。

而且“最小”是一种客观事实抑或一种经验感知，“最小”目标的追求是否能够真正地实现等均是不可逃脱的难题。

比例原则中的法益相称原则，也称为狭义比例原则，是指公权力机关所实施的行为所带来的害处不得与其所追求目的所产生的法益不成比例，或是手段必须与追求之目的具有适当的比例关系。

简言之，就是公权力行为所带来的害处，不可超过追求其目的所带来的好处。

公权力在追求社会利益的过程中难免带来不法利益的情形，对此不可避免。

但公权力必须要使其行使所带来的利益要大于其行使所造成的不可避免的损失。

法益相称原则是建立在利益衡量基础上的，其并不属于精准无误的科学法则，乃是一种抽象而非具体性的概念。

在可以以货币为尺度进行权衡时，其操作性较强。

如消防机关要对一易燃的价值5万元的设备，安装价值10万元的灭火设备，即属违反法益衡量原则。

此时衡量的标准是纯货币价值为唯一尺度的。

但很多情形下的衡量并非如此简单，假设上述设备涉及居民的生命及其他权利，则考量标准将不再是纯粹的货币价值，而要考虑公民的生命权及其他基本权利。

因此在运用狭义比例原则对相关法益进行权衡时，必须进行综合考量。

狭义比例原则存在的难题是如何对于不同质的法益进行衡量。

诸如生命、健康、环境、文化等价值如何进行价值上的权衡，将是狭义比例原则的最大难题。

二、比例原则规范难题之客观性分析

以上所分析的比例原则难题，是客观存在的。

因为这些难题，国外存在着诸多反对比例原则的声音，认为比例原则只是一种虚置，而不能起到所谓“帝王条款”的功用。

也有学者指出比例原则的概略性缺陷，即比例原则具有抽象性，以及比例原则的消极性缺陷，即比例原则对用于事后救济及常以否定的句型出现等等。

同样对于比例原则，法院也通过一系列的案例发展了诸多内涵。

因此，也可能导致比例原则带来法安定性或可预测性的侵害。

[1]（P114-115）笔者认为，这些批评只片面地注意到了比例原则的难题，而没有对比例原则难题的客观性有清晰地认识。

比例原则对于法治国的意义是不可替代的。

比例原则遵循了法治的逻辑，具备原则的规范向度，其运行有助于保障人权、控制权力、促进法治。

首先、比例原则以人权为逻辑起点，体现了权力制约的法治思想。

人权是法治逻辑的起点，也是终点。

法治制度的设计均应以人权为逻辑基础。

历史表明，任何违反人权逻辑的制度都将被人类所抛弃。

比例原则是建立在人权逻辑上的智慧产物。

比例原则“三阶理论”对公权力的运作提出了三项要求，即符合目的性，最小侵害，利益均衡。

此三阶理论最终目的均是最大限度地保障人权。

通过比例原则的运用可以最大限度地保障人权，如就最小侵害而言，如果公权力主体对于“最小侵害”的说理未能信服当事人，而当事人论证了在同样有效的条件下相对更小的侵害手段，则可能导致公权力行为无效等情形。

同时在运用比例原则的过程中，当涉及如生命等基本权利时，法院一般将采取“强烈内容审查”的方法来严格地对公权力进行审查，从而确保人权得到有效的保障。

这些都表明了比例原则的人权逻辑。

同样以人权为逻辑的比例原则在保护人民权利的同时，也必然体现了权力制约的思想。

适合目的、最小侵害及法益均衡等均是对公权力的限制。

如果公权力违反，则将承担无效等不利后果。

其次，比例原则为权力的运作留下了必要的法治空间，其操作一定程度上体现了对权力的尊重。

权力虽然需要制约，但是权力也具有自身的社会功用。

西方诸多社会法治国的法治进程中给予公权力留了下很大的裁量空间。

社会保障、社会救济等诸多社会生活领域都离不开公权力功能的积极发挥。

在法治社会，公权力既要受到制约，又需要留有必要的裁量空间，从而最大限度地增加社会福祉。

比例原则在约束公权力的同时，也为公权力社会功能的积极发挥留有了必要的裁量空间。

如一般只有对于明显违反手段与目的关系的，司法权此时才介入其他公权力的空间。

再如，在有关经济政策、经济引导或其他复杂而难以预见之事务之法律效果的预测审查，联邦宪法法院基本上皆以“可支持性”或“明白性”作为审查准则；只有当法律涉及如生命、人身自由等具有高度价值之法益时，法院才会采取“强烈之内容审查”。

（P31）同样在妥当性原则的审查中，多重目的联结之法律情形中的方法也可窥见权力之间的相互尊重。

即如果法律同时追求数个在重要性上无分轩轾的目的，则手段只要有助于其中任何一个目的之达成，法院一般即认为其是适合的。

比例原则为公权力社会功能的发挥留有了必要的法治空间，体现了公权力在一定范围内相互尊重。

最后，比例原则具备原则的规范向度。

批评比例原则具有抽象性、概括性等而是一种虚置的论者，主要忽视了比例原则所具有的规范向度。

比例原则理论上属于规范中原则的范畴，因此其规范向度并非如规则一般具体至可直接操作。

原则的本来属性便具有一定的抽象性、模糊性等特点。

原则的运用方法也不同于规则。

规则具有具体的直接可操作性。

原则的运用遵循着原则的规范向度，其蕴涵着一定范围内的自由裁量权。

比例原则的诸多难题某种程度上符合比例原则作为原则所具有的规范向度。

因此，对于比例原则的难题，应充分认识其客观性，而非采取绝对批判的态度质疑之。

比例原则的难题既是一种实然，也是一种必然。

三、比例原则难题之应对

比例原则难题是客观存在的。

存在难题，必然要采取应对措施，以使比例原则所蕴涵的法治精神能得以贯彻。

正如上文所述及的，比例原则的诸多难题如何为“最小侵害”等等的解决，无法采行统一的客观标准。

然而各国均采取应对措施以防判断陷入主观价值的偏好。

就制度方面而言，比例原则难题的应对离不开判例制度的建立。

这也是各国应对之通例。

所谓判例制度，即法院对于比例原则在司法实践中形成的判例对以后的裁判具有约束力。

以上所分析的比例原则难题的解决，在纯理论上并没有统一的客观标准，其必须通过司法过程中所遇的具体个案中的推理论证来完成。

各个个案中难题的解决方案也不尽相同。

然而通过判例制度的不断积累，便可逐步形成较为成熟的技术理论来应对比例原则的难题。

由此，比例原则在实践中遇到的诸多难题便可以吸收以往判例所积累的司法经验来解决。

这样，通过司法经验的不断积累，比例原则的生命便得以延续。

　　当然笔者认为中国司法实践中的判例制度的建立并非要完全照搬西方判例制度的模式，实行遵循先例制度。

西方的模式目前在中国司法实践中尚缺乏生存的土壤，如法官素质、司法权威等问题。

但目前可以通过高级或最高法院权限范围内的司法解释等途径来达到西方判例制度所具备的经验积累的效果，从而推进比例原则的适用性。

不论采取何种模式，其最终目的都是使司法实践中所提炼出来的丰富司法经验能对比例原则的适用具有积极的推动作用。

此点对于比例原则难题的解决至关重要。

在西方法治国家，比例原则是通过司法实践的不断积累来逐步提升比例原则的技术理论的。

在国外，已有诸多应对比例原则难题的技术理论。

与国外技术理论相比，笔者认为，比例原则在中国难题之解决可以考虑以下应对方法

1.手段对于目的妥当性的确认。

从国外的司法经验来看，存在着不同的标准。

在德国，联邦宪法法院在有关适合性预测的审查上，并未依循一个一般化的一贯准则，它毋宁依不同强度的准则来运作。

其包括：

“可支持性的审查”准则，即目的设定和决定适合的手段是以一个政策的决定为前提。

依照事理，立法者在作决定时，一定得由对法律公布当时之情势的可能判断出发。

由于事后的发展不可能精确地预测，而且由于种种不同的理由，立法者预期之因果发展可能产生无法预见之转变，故有关经济发展过程之错误必须容忍。

明白性审查准则，即立法者之预测只有在“明显错误”时，联邦宪法法院才可以加以指责。

强烈的内容审查准则，即法院必须对立法者之预测进行具体而详细之深入审查。

一般采用所谓“完全不适合”之准则。

即只要手段不要“完全”或“全然”不适合，易言之，即不违反适合性原则。

从而，即使手段只有部分微小的适合性，也足以满足适合性原则。

从目的确定的方法而言，妥当性原则目的的确定主要是采用主观的解释方法。

从宪法的层面看，即由立法过程中一切相关的立法文献去探求历史上之立法者的意思。

所谓法律目的者，在此实系立法者主观上企图达成之结果。

同时联邦宪法法院在多数的判决中明白地表示：

手段是否适合，并非依事后发展来判断，而是必须以“立法当时”作为审查之基准时。

一般而言，法院只有在证实立法者选择之手段在立法当时也是“自始”不适合时，才能确定其违反适合性原则。

（P24-31）

以上为德国发展的技术理论。

笔者认为在中国此难题的解决应首先遵循目的合法性原则。

即手段所达成的目的必须是合法的。

而对于法律没有规定的，则应该以基本权利为判断标准。

一般情形下，应该以侵犯公民权利者视为不能实现目的。

当然不排除特殊情形下所采取的紧急措施而侵犯基本权利的情况。

在具体裁判时，司法机关应该说理论证。

在不明的状态下，司法权应该尊重行政权的裁量空间，此举一方面有利于司法权对行政权的约束，另一方面也有利于行政自由裁量功能的发挥。

2.对于必要性原则中何为“最小侵害”的确定。

笔者认为必须使用“亚罗不可能定律”来审视该难题。

亚罗不可能定律意旨没有任何方案可以面面俱到，让各方均满意，也就是不可能有办法让所有的使用者、受益人或不利益人都感到满意。

因此，所谓最小侵害不是绝对的，是相对的。

“最小侵害”很大程度在各个主体的理解中不尽相同。

但是这并不防碍努力去求解“最小侵害”。

对此，只能寻找最佳模式，也就追求相对的最小侵害，而非绝对的、必然的最小侵害。

相对的最小侵害必须使大多数人可以接受，而对于少数人或特定人不至于产生更大损害的手段。

对于何为“同样有效”，则指最小侵害手段必须能够有助于达成妥当性原则中的目的，而不是阻碍目的的达成。

国外实践中只有对于明显地阻碍目的达成之情形方认定为违反比例原则。

格英法官说道：

“……当行政机关作出的决定是如此的不合理，而使任何具有理性的机关都不会作出这样的决定时，我认为法院便可介入干预。

”（P234）由此便可窥见对于“同样有效”的把握注重中司法权对于行政权的尊重。

在德国，耶利内克在警察法领域曾概括了与德国现行“必要性”原则相符的技术理论，其重点

第一，若以标的、当事人、空间及时间上之关系，认定已超过警察意欲防御之利益时，即属权力之“过度”。

第二，若其他方法也可同时达成目的时，警察即不可行使“禁止权”，即应以负担性处分代替禁止性处分。

第三，若仅单纯行使禁令为已足时，不得再加诸人民积极行为之“要求”。

第四，若警察同时有几个方法可达成目的时，则相对人得拥有“选择权”，让人民自行选择侵害最小之措施。

（P147-148）

而在日本，情形也大同小异。

日本学者田村悦一认为，必要性应当具有如下内容

第一，在公共利益下的必要。

当可以作出下令或禁止处分时，原则上应选择禁止处分。

理由是在比较二者的情况下，后者通常给公民的自由权造成的损害较小。

第二，在追求公共利益时，如果有多种等价的手段可供选择时，除有紧急情况等个别情况外，一般应当将选择权让与相对人，因为通过选择权，更能保障相对人的自由选择权，这样能够将侵害在主观面上降至最小。

第三，如果经过当事人的自由意思表示，即在实现与行政主体侵害处分相同的效果时，在这个范围内行政主体应当避免作出强制性的行政行为。

（P144）

各国对于必要性原则均有各自不同的实践技术理论。

必要性原则的运用离不开主观的解释，当然主观解释也是建立在客观经验基础之上。

因此，在出现各种法益相差无几而无法直接作出判断时，则必须依靠积累的经验技术整体地予以判断。

3.对于狭义比例原则中“利益均衡”的难题，笔者认为可以分为两个步骤：

首先可以运用经济学中的纯粹成本利益理论来求取。

此衡量以货币为基准，即成本价格必须小于利益价格，如果大于，则违反法益衡量原则。

当然，在具体案件中，诸多情形并非完全可以通过以货币为基准的成本利益理论来衡量，在涉及到价值、基本权利、潜在影响等时，则必须另辟溪径。

此时的成本利益模式不再以纯粹货币为基准，而要考虑诸多因素，且要视具体个案而论。

但有一点值得肯定，就是在涉及人民权利时，应以人民权利为重。

这在国外的司法实践中也有体现，越是实质性干预人权的，司法审查的力度越强。

（P603）从德国的经验看，在实务运作中，有三项重要性因素乃需考量。

其一为基于基本法第一条所揭示的“人性尊严不可侵害”。

其二为公益之重要性。

这是在整体衡量时必须考虑的取向，对于基本权的侵害越深，则该规范所欲维护之公益必须更重要。

其三为手段之适合性程度，亦即，在什么样的程度与范围中，手段有助于目的之达成，也应一并考虑。

（P126）

当然以上的诸多方案也只是一些应对策略，并不能将难题解决完全客观化、标准化。

对于其他在实践中遇到的诸多难题，则要通过判例制度，通过司法实践的不断积累，来逐步提升解决比例原则难题所需的技术理论来完成。

如有学者在论述必要性原则时所言“必要性是从‘经验的因果律’来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是要靠以往的经验与学识的积累，对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。

”（P51）由此可见，比例原则难题虽然一部分已经在实践中积累了经验并有应对策略，但是诸多不可知的难题必须在司法实践中结合自然或社会环境、运用经验与知识，对相关因素进行综合考量，不断积累技术理论从而予以解决。

当然这也建立在司法独立、司法权威等法治命题的基础之上。

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