民法典对银行理财业务影响浅析.docx

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民法典对银行理财业务影响浅析

民法典对银行理财业务影响浅析

《民法典》自2021年1月1日起施行。

作为新中国第一部以法典命名的法律，其对婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法和民法总则进行了系统编纂，实现了“九法归一”，成就了“社会生活的百科全书”，对统一民事法律适用标准具有里程碑意义。

在新的市场环境和营商环境下，《民法典》在立法理念和保护法益方面均发生了重大变化。

其对物权规则、债权原理及担保制度的变动与调整，不仅体现在法律条款的变化中，更实际影响了司法裁判结果。

银行理财产品依据信托法律关系设立。

在我国民商合一的立法体系下，作为民法的特别法，信托法是规范信托行为的法律，强调的是关于财产管理的信义关系。

而该等信义义务在受托管理中的有效实现，又依赖于合同缔结等对外表现形式，适用法律统一由合同法调整为《民法典》。

本文试以合同条款为楔，分析民法典对银行理财业务的影响，以供业务开展良性适用参考。

01

理财业务销售端

——格式合同中体现的实质正义

法规变化

《民法典》将格式合同中需提示说明的条款范围从“免责条款”扩大到“与对方有重大利害关系的条款”，将未尽到提示说明义务的法律后果从“申请撤销”变更为“主张该条款不成为合同的内容”。

要点解析

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

格式合同即全部由格式条款组成的合同。

“重大利害关系”的条款主要包括有关免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的条款。

具体到银行理财产品销售文件，与投资者有重大利害关系的条款还涉及：

有关投资范围和比例的调整、风险揭示、提前终止、费用调整、个人信息使用、合同条款重大变更和无实质影响变更的调整权等。

应对之策

为在“卖者尽责”基础上实现“买者自负”的法律效果，在设计销售文件等格式合同文本的时候，理财产品管理人应该以更加积极的态度和严格的要求履行提示说明义务，保障投资者对其权利义务的清晰认知，保障其合同重大变更的同意权及无实质影响变更的知情权。

02

理财业务投资端

——投资合同可设置的履约保障

理财业务投融资活动中，合同能否顺利履行实现债权人的目的，依靠的是债务人的诚实信用。

担保在其中扮演重要的角色，具有促进资金融通的积极作用，有效推动了投融资活动的蓬勃开展。

《民法典》扩大了担保合同的范围，除保证、抵押、质押等典型担保形式外，还增加了所有权保留买卖、融资租赁、保理等具有担保功能的合同。

其中，关于保证责任适用、保证合同的从属性、保证责任的推定、保证期间、主债权转让、抵押财产转让、居住权创设等方面均有较大变化，管理人应根据担保变更规则，设置有效的担保风控措施，保障理财资金安全。

（一）保证合同相关条款设置要点

1保证责任的适用情形

法规变化：

保证合同可以约定情形承担保证责任，不再局限于债务人不履行到期债务。

要点解析：

可以增加一些以债务人或者担保人履约能力、财务状况发生重大不利变化为前提的担保责任履行条款，以此作为担保责任的触发条件。

2保证合同的从属性

法规变化：

保证合同独立性的约定无效。

要点解析：

保证债务以主合同的存在或将来可能存在为前提，随主合同的消灭而消灭。

其保证范围不得超过主合同中的债务，不得与主合同债务分离而移转。

3保证方式的设置

法规变化：

无约定或约定不明时，保证方式推定由“连带保证”变为“一般保证”。

要点解析：

一般保证人享有先诉抗辩权，除法定情形外，其承担保证责任以主合同未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行为前提。

4保证期间的设置

法规变化：

约定不明时，保证期间不再是“二年”，变为“6个月”。

要点解析：

担保合同中如存在“自主债务履行期限届满之日开始起算，一直到债务人将借款本息还清之日止。

”类似表述，视为无约定。

保证期限满，担保债权消灭，即保证人“脱保”。

5债权转让的通知要件

法规变化：

债权转让从属保证生效的前提为通知保证人。

要点解析：

如无约定禁止债权转让的，债权转让以通知债务人为生效要件，同时还需要通知保证人，否则该转让对保证人不发生效力，即保证人不再承担相关保证责任。

6应对之策

《民法典》增加了“发生当事人约定的情形时”的规定，赋予保证合同更多的自治空间。

除了债务人不履行到期债务之外，当事人可以在保证合同中对保证人履行债务或者承担责任进行约定，只要约定的情形发生，保证人就应按约履行保证责任。

同时，为最大程度保护债权人权益，保证合同应善用约定：

明确保证人履行保证责任的情形，保证方式明确为连带责任保证，建议约定保证期限同为三年，明确可以债权转让，且明确其通知程序。

（二）抵押合同中对抵押权的保护

1抵押物转让的限制

法规变化：

抵押财产可以转让，而无需“抵押权人同意”。

要点解析：

如果当事人无明确约定，抵押人对抵押财产进行转让，可不经抵押人权同意，实质上弱化了抵押权人对抵押财产的控制能力。

可见，法益保护已从严格保护债权人利益，转而倾向兼顾利益平衡及物尽其用的价值保护。

应对之策：

为避免抵押权实现的不确定性和难度，保障资产端安全，理财产品管理人作为债权人，可充分利用“另有约定”的方式，实现抵押物转让的限制。

抵押合同中特别约定：

抵押期间，未经抵押权人书面同意，抵押物不得转让。

2

居住权设立的限制

《民法典》第366条规定：

“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

”

要点解析：

作为用益物权，居住权被首次创设，原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要，具有现实的效用意义。

但是，居住权会对抵押权的实现产生重大影响。

在尊重法定权利的同时，最大限度保护抵押权人利益乃实现债权题中之义。

应对之策：

为避免居住权对抵押权的影响，理财产品管理人可以约定方式，实现居住权的限制。

（1）若抵押权设立时无居住权，则抵押合同约定：

抵押人承诺抵押物没有部分或全部设立居住权，未经抵押权人书面同意，不得对抵押物的任何部分或全部设立居住权。

（2）若居住权先与抵押权设立，则抵押合同约定：

未经抵押权人书面同意，居住权合同不得变更，包括延长居住权期限、新增居住权人等情形；同时要求居住权人出具书面承诺，同意在抵押权人行使抵押权时注销居住权。

3

抵押不破租赁适用前提

法规变化：

抵押前租赁“不破”的前提发生变化。

要点解析：

抵押不破租赁情形中，原租赁的时点由“订立抵押合同前”变更为“抵押权设立前”，且需要已实际“转移占有”，该条款可以有效防止租赁合同倒签等情形滥用“抵押不破租赁”法定权利，实际满足了广大金融机构作为债权人的立法需求。

应对之策：

为确保抵押权实现时不受租赁存在的妨害，作为抵押权人，理财产品管理人应在设立抵押权之前对抵押财产进行实地考察，并对转移占有与否固定证据。

03

结 语

银行理财产品作为依据信托法律关系设立的金融产品，受到金融信托法监管，应当遵循信托基本法和信托业法中关于信托基本关系、信托当事人的资格及权利义务、经营规则及监督管理的相关规定。

理财产品管理人身负谨慎和忠实的法定义务，应当勤勘法典，善用法条，对实质修订的法律条款重点关注，在产品设计、合同拟定、信用增级、投后管理等方面应主动作出契合性调整，将风险管控落实到合同管理的细节中，事前筑起法律保障篱笆，切实履行受托管理职责。