最新6专利权内容与限制汇总.docx

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最新6专利权内容与限制汇总

6专利权内容与限制

第五章专利权内容及其限制

本章主要掌握专利权人的权利与义务，专利权实施许可与专利权的转让，以及专利权的限制情形。

在我国，专利权的限制主要表现在《专利法》所规定的不构成专利侵权的使用行为、强制实施许可和强制推广应用三大类。

第一节权利和义务

一、专利权人的权利（10、11、12、17条）

（一）独占实施权（第11条非常重要）

第11条：

发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品（产品发明），或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品（方法发明）。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

（注意：

此处不包括使用行为，如果一个厂家将外观物品A作为自己厂家物品B外观的主要部分，那这种行为实际上属于“制造”行为）。

上述条文具体包括了专利权人的以下权利内容：

1、制造权，例外情形：

（1）强制许可；

（2）科学研究和实验；（3）先用权人实施；

2、使用权：

专利产品和专利方法（延及产品，外观设计不包括使用权）；

3、许诺销售（Offeringforsale）：

是指通过在商店内陈列或在展销会上演示、列入销售征订单或拍卖清单、列入推销广告或者以任何口头、书面或其他方式向特定或非特定的人明确表示对其出售某种产品意愿的行为。

4、销售权（首次销售后权利穷竭）；

5、进口权。

重点掌握“平行进口”（ParallelImport,GrayMarket），知识产权存在平行进口问题（米其林轮胎，力士香皂），学界有国内穷竭说和国际穷竭说。

甲在中国大陆获得一项发明专利，仅能在中国大陆制止他人实施，他人在朝鲜实施该发明专利生产出产品、销售，均不侵权。

但他不能进口该专利产品到中国大陆来，否则就侵犯你的专利权。

（二）实施许可权（第12条）

《专利法》第12条：

任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。

被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

专利实施许可的类型主要包括：

普通（一般，非独占）许可、独家（排他）许可、独占许可、交叉许可和分售实施许可（分许可证）。

1、独占许可

独占许可是指在一定地域内，被许可方在合同有效期间对被许可使用的专利技术拥有独占的权利，许可方自己不能在该地域内使用其专利技术，也不得把该技术再许可第三方使用。

但专利的所有权仍属于许可方，这种方式不轻易被采用，它对专利权人限制太多。

2、独家许可（排他）

排他许可是指在一定地域内，被许可方在合同有效期间对被许可使用的专利技术享有排他的使用权，许可方不得把该专利技术再许可第三方使用，但许可方自己有权在该地域内使用该项技术。

3、普通许可（一般，非独占）

普通许可是指许可方允许被许可方在指定的地域内使用其专利技术，同时，许可方自己有权在该地域内使用该技术，也可以许可第三方使用。

4、分售许可（分许可证）

分许可是指许可方允许被许可方在指定的地域内使用其专利技术，以及允许被许可方在一定条件下再许可第三方使用该技术。

5、交叉许可（相互许可）

交叉许可一般发生在改进发明的专利权人与原专利权人之间。

改进发明的专利权人若实施其技术，必须经原专利权人许可，原专利权人若实施新的专利技术，也必须经改进专利权人的许可。

在这种情况下，双方一般采用相互交换专利使用权的方式来代替相互支付专利许可使用费（交叉许可、专利池可以解决“专利丛林”问题，即patentthicket）。

（三）转让权（第10条）

第10条：

专利申请权和专利权可以转让。

中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

（这里的法律和行政法规主要包括：

《对外贸易法》、《技术进出口管理条例》）

转让专利申请权或专利权，当事人应订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。

专利申请权或者专利权转让自登记之日起生效。

【注意区分】专利权转让与专利申请权转让

1、相同点：

（1）两者均属于技术权益转让，均受到专利法和技术合同法的调整；

（2）转让的标的同为无形财产权；（3）转让行为均需要当事人订立书面合同，并且履行必要的手续。

2、不同点：

（1）合同标的不同。

专利权转让中订立合同的标的是专利权；而专利申请权转让合同的标的是专利申请权；

（2）转让时间不同。

专利权转让发生在专利授权之后，转让人为专利权人；而专利申请权转让则发生在专利授权之前，转让人为专利申请人。

（3）当事人的权利和义务也有较大的差异。

（四）标记权（第17条）

第17条：

发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。

二、专利权人的义务

（一）缴纳专利年费

专利年费是在专利权被授予后的期间内，专利权人为维持专利权的有效性在每年都应当缴纳的费用。

第43条：

专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。

专利费用可以分为两个阶段。

从申请到授权发证的费用为前期费用，从授权发证到专利保护结束为后期的维持费用。

2010年2月起，国家知识产权局不再收取申请维持费、中止程序请求费、强制许可请求费及强制许可使用费的裁决请求费四项费用。

不同的发明创造其保护期限不同，因而应缴纳的年费也各不相同。

发明专利比实用新型和外观设计两类专利的保护期限长，并且每年的年费也比后两者缴纳的多。

因此，维持专利权的时间越长，应缴纳的费用也越多。

（二）不得滥用专利权

（三）依照国家需要推广应用专利

（四）对发明创造人给予奖励

《专利法》第16条规定：

被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

第二节专利权的限制（69、70条）

在我国，专利权的限制主要表现在《专利法》第69、70条所规定的不构成专利侵权的使用行为、强制实施许可和强制推广应用。

一、不视为侵权的行为（69条）

（一）首次销售（权利用尽）

专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的（注意平行进口）；

（二）先行实施

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的（不能扩大规模或改变使用方式）；

（三）临时过境

临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

【案例】我国有一产品（20kg的化学物质）需要销售到墨西哥，该产品在中，墨都没有专利保护，但是在美国有，我们把这些产品弄到墨西哥飞机需要在美国中转，那么在美国这段时间是否会产生侵权的问题呢？

（四）非营利实施

专为科学研究和实验而使用有关专利的；

（五）首次销售（权利用尽）

为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

上述规定堪称中国版的“Bolar例外”（Bolarexception），又称Bolar豁免，最早源于美国，是由Bolarv.Roche案催生的专利侵权例外规定，也被称为安全港（SafeHarbor）条款。

在药品和医疗器械领域，有一个上市审批制度，如果只有等到药品类专利权到期后才能开展相关实验，以获得药品和医疗器械行政审批部门颁发的许可证，则会大大延迟仿制药品和医疗器械的上市时间，导致公众在专利保护期满后仍难以及时获得价格相对较低的仿制药品和医疗器械，这客观上起到了延长专利保护期限的效果。

为此，本次修改允许为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品和医疗器械。

专利悬崖（Patentcliff）是指一个专利保护到期后，依靠专利保护获取销售额和利润的企业就会一落千丈。

最近，制药业专利保护到期的话题引起媒体和业内人士的极大关注。

未来几年被人们称为专利悬崖时期，一些大型制药企业一旦迈出悬崖即失去专利保护，那么销售额和利润无一幸免就会一落千丈。

（六）善意侵权

第70条：

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

不知道是专利侵权产品而经营的，如果能证明产品是经合法渠道或者从合法生产厂家购买的，就可以不承担赔偿责任。

不承担赔偿责任不等于不侵权，只是侵权不担责。

二、强制许可（专利法第六章）

强制许可（非自愿许可），是指国务院专利行政部门依照法律规定，不经专利权人的同意，直接许可具备实施条件的申请者实施发明或实用新型专利的一种行政措施。

强制许可的目的是为了促进获得专利的发明创造得以实施，防止专利权人滥用专利权，维护国家利益和社会公共利益。

取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由专利局裁决。

（一）未实施或者未充分实施

第48条第1项：

专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

（二）依法认定为垄断行为（半导体）

　第48条第2项：

专利权人行使专利权行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

（三）国家紧急、非常状态和公共利益

第49条：

在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

（四）公共健康

第50条：

为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

（五）实施依存关系

第51条：

一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可（注意）。

三、强制推广应用（14条，过去称“计划许可”或“指定许可”）

（一）概念

第14条：

国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

（二）要件

1、主体范围

仅限于我国国有企业事业单位的发明专利，不适用我国个人、集体所有制单位及其他性质的企业、以及外国人、外资企业、外国企业等所拥有的专利；

2、推广客体

被推广应用的专利只限于发明专利，不包括实用新型和外观设计专利；被推广应用的发明专利应对国家利益或者公共利益具有重大意义；

3、决定权

作出决定的机构是国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，并需报经国务院批准，其他任何国家机关都无权决定指定许可。

4、实施范围

只限于在批准推广应用的范围内，由指定实施的单位实施。

个人不能作为指定许可的被许可人，在实际推广与实施过程中不得超出批准的范围。

这里所说的范围，包括时间范围、地域范围和行业或专业领域范围等。

非指定实施单位，不得擅自实施该发明专利。

5、支付费用

被指定的实施单位的专利实施权不是无偿取得的，实施单位应当按照国家规定向专利权人支付使用费。

（三）强制推广与强制许可的区别

1、对象不同：

在专利权的主体上，专利推广应用的对象仅限于国有企事业单位。

在专利的种类上，予以推广应用的对象仅限于发明专利，不包括实用新型和外观设计。

而强制许可在专利的种类上可以是发明也可以是实用新型。

2、条件不同：

推广应用的条件是该专利对国家或者公共利益具有重大意义。

3、程序不同：

推广应用需要由国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准。

4、实施主体不同：

推广应用实施的主体是国务院指定的单位。

5、支付费用不同：

推广应用由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费（14条），强制许可使用费先由双方协商，不能达成协议则由国务院专利行政部门裁决。

6、对决定不服的救济：

对推广应用的决定不服，不能请求救济。

根据行政复议法，对于具体行政行为，国务院的裁决是终局的。

推广决定本身已经由国务院批准，没有必要再由国务院审查。

而专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉（第58条）。