浅议抽象行政行为之可诉性.docx

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浅议抽象行政行为之可诉性

浅议抽象行政行为之可诉性

报告题目：

行政诉讼受案范围调整之抽象行政行为的纳入

目录

一、抽象行政行为可诉性理论依据3

（一）宪政分权理论3

（二）诉权最大化理论3

（三）最后防线理论3

（四）与多数人作对原则3

（五）道德成本降解理论4

二、域外抽象行政行为的受理状况4

（一）德国4

（二）法国4

（三）英国5

（四）美国5

（五）日本5

三、抽象行政行为在我国是否应被纳入受案范围6

（一）不应将抽象行政行为纳入受案范围6

1.现行监督制度可以满足现有需求6

2.如果纳入，法院工作量巨大6

3.抽象行政行为的问题应由国家进行解决，不是公民诉讼6

（二）应当将抽象行政行为纳入受案范围7

1.现有监督制度难以及时纠正抽象行政行为的违法问题7

2.将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围符合现行体制8

3.对抽象行政行为进行司法审查可以更好地保护公民合法权益8

4.对抽象行政行为进行司法审查是国际通行做法8

5.法院可以胜任对抽象行政行为的审查工作8

四、纳入司法审查的抽象行政行为的范围问题9

（一）应当审查规章以下的规范性文件9

1.行政法规和规章的监督制度较为完善9

2.行政法规和规章的制定程序较为完善10

3.问题多出在规章以下规范性文件10

（二）应当审查地方规章以及规章以下的规范性文件10

1.行政法规和部门规章问题较少10

2.地方规章和规章以下规范性文件问题较多10

（三）应当审查规章和规章以下的规范性文件10

1.只有行政法规的制定可以严格遵守法律10

2.规章及规章以下规范性文件问题多，解决这些问题有赖于公民提起诉讼10

五、结论11

参考文献12

浅议抽象行政行为之可诉性

一、抽象行政行为可诉性理论依据

（一）宪政分权理论

《人权宣言》曾说过：

“任何权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。

”为了实现宪政，人们把分权作为治理国家和社会的重要手段。

无论是西方还是东方，分权都在国家政权组织形态中得到体现。

宪政分权理论的基础便是任何为保障权利而设立的权力都应当得到限制。

在大陆法系国家，宪法法院、行政法院以及宪法诉讼、行政诉讼都用来限制行政权力的滥用。

英美法系国家则是由普通法院对行政权进行司法审查。

所以，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，抽象行政行为都是可以被司法审查的。

（二）诉权最大化理论

此理论是以宪政分权理论为基础的。

它要求国家应当为公民提供尽可能多的司法救济途径，以满足公民维护自身权益的需要。

因此，应当让行政权接受司法权的审查和监督。

这并不是让行政权和司法权对立起来，而是为了更好的保护公民的权益，实现公民的诉权。

此外，诉权最大化理论还体现了人民主权原则。

人民作为国家契约的订立者有着不可剥夺的权利，拥有不受国家权力侵害的绝对权利。

公民最大程度地行使诉权也是一个国家法治程度高的标志。

（三）最后防线理论

一国的权力分为立法权，行政权和司法权。

在这三种权利当中，司法权无疑是最容易被排挤的。

与立法权和行政权相比，司法权不掌握社会的财富、地位和荣誉，也不掌握国家的武力。

尽管如此，司法机关却起到了社会公平正义最后防线的作用。

就行政权的滥用而言，司法审查权无疑是这道“最后防线”的具体体现，目前世界各国都践行了这一理论，于宪法中明确规定法院的司法审查权。

因此，在处理司法权和行政权的关系的时候，应当树立这样的理念，即对行政行为进行司法审查是对公民权利的最终保障。

在公民受到行政权力的侵害的时候，要能够得到司法权的直接救济。

（四）与多数人作对原则

一般来说，通过立法机关制定的法律能够代表大多数选民的意见。

因为立法机关本就是由大多数选民选出的，所以立法机关也代表着这部分选民的利益。

同样，一国政权的组成也是由大部分选民选举成功的。

但是，司法权却可以对立法机关制定的法律进行违宪审查，对行政机关制定的抽象行政行为进行审查。

这就是说，司法权可以与多数选民进行“斗争”。

而民主是少数人服从多数人的制度，所以，司法权审查行政权似乎与民主的固有含义背道而驰。

这是因为多数人的民主并不一定是合理的、公平的，多数人的民主可能会产生暴政。

当多数人侵害少数人的权利的时候,司法权应当对这少部分人的权利进行保护。

一般来说，行政机关总是认为，抽象行政行为特别是行政立法行为通过严格的程序及众多专业人士的参与而少有侵权事件发生，而事实却相反，为此必须将其纳入到司法审查的范围之中。

从此种意义说，司法审查制实质并不是反对多数人的意见或与多数人作对，而只是少数人也能进入“纯政治”的立法过程，使少数人获得公平参与的机会。

（五）道德成本降解理论

行政机关的行为既是一个法律行为，又是一个道德行为。

当行政主体滥用行政权利的时候，政府就将会付出高昂的道德成本。

政府会受到公民的质疑和谴责。

当这种道德成本很高的时候，公民的愤怒将会形成一股可以推翻现有政权的力量。

为了缓解政府危机，使政府机关接受司法审查，使行政行为直面公民监督可以较好的缓解公民愤怒情绪，从而缓解社会压力，解决政府危机。

公民通过行政诉讼获得的不仅仅是一种物质上的补偿,同时又是一种精神上的慰藉,也是善与恶的胜利。

公民可以重拾对政府的信任。

凭借行政诉讼,政府则可以把自己的道德风险降到最低。

政府站在被告席上接受司法的监督，就可以重新获取选民的信任，在道义上也就挽救了自己。

相对于具体行政行为来说，抽象行政行为覆盖面更广。

一旦出现错误，危害更大。

为了维护政权，降低道德成本，也应当使抽象行政行为纳入受案范围。

二、域外抽象行政行为的受理状况

（一）德国

在德国，司法权对行政权的审查主要通过行政法院对行政权力进行司法审查。

和法国不同，德国的行政法院并非是作为行政机关来审查行政权而存在，而是作为独立自主的司法机关存在的。

德国联邦法院第40条第一款规定了行政诉讼的受案范围：

“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。

州法领域的公法争议可以有州法分配给其他的法院处理。

”这里的公法性争议便是国家机关行使国家权力导致的争议问题。

对公法性争议的审查包括:

行政行为因违反形式和程序而受司法审查,同时这种违反行为应达到直接对行政决定产生重大影响的程度才能认定无效；行政行为因为无权限而受司法审查，主要是指无行政主体资格的组织或个人所实施的行政行为；行政机关超越自己的权限实施的行政行为受司法审查。

此外，在德国行政法中，超越和滥用自由裁量权的行为同样受到司法审查。

（二）法国

在法国，行政诉讼和一般诉讼不同，不能够被普通法院管辖，而是由行政法院受理。

行政法院是独立于普通法院的审判机构，自称一套体系，对于行政案件有独立的审判权和决定权。

法国行政诉讼受案范围包括除私人行为、立法机关行为、司法审判行为、外国机关行为和政府行为以外的一切行政机关公务行为。

在法国，立法机关即国会的行为只受宪法委员会的审查。

政府行为是指国家行为。

因此在法国，政府的立法行为并未被行政诉讼受案范围所排除。

此外，并不是所有的行政行为都会受到司法审查，一部分行政机关的行为被排除在司法审判范围之外，这些行为称为司法审判保留事项，包括:

有关个人身份的事项；行政机关侵犯个人自的行为；行政机关强迫公民转让私有财产权时的补偿问题；行政机关非法侵占不动产的行为；行政机关的暴力行为以及法律特别规定属于司法审判范围的事项，如间接税、邮政运输、社会保障等。

（三）英国

英国作为普通法系国家的代表,沿袭了普通法上的传统。

在英国，一般由高等法院王座法庭来对行政机关的行政行为进行司法审查。

其对司法审查的范围作了排除式的规定，即除了排除性内容,其余全是可审查的范围。

排除内容包括议会制定的法律，以及同议会制定法律具有同等效力的法律。

可见，政府制定的行政法规时可以接受司法审查的。

只有当议会委任政府立法，政府立法效力相当于议会立法时，才会被受案范围排除。

（四）美国

在美国，联邦法院和州法院可以对侵害公民合法权利的行政行，或者是对公民利益造成不利影响或损害的行政行为，依公民申请进行司法审查。

从实践来看,美国对行政立法的司法审查,是违宪立法审查制的一个有机组成部分。

在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。

在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查；在法律无规定时，进行非法定审查。

（五）日本

根据《法院法》第三条第一款的规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。

法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间权利义务的纠纷。

不论是民事案件、刑事案件还是行政案件,大凡法律上的争议,司法法院都予以审理。

日本法院在审理行政案件中可进行违宪审查，但却是附带性审查，即附带审查相关法律法规等合宪性。

这与英、美、法和中国的做法不尽相同。

英国不可以对议会制定的法律进行司法审查，法院不具备违宪审查权。

美国法院虽然具有违宪审查权,却不是在行政诉讼中作附带审查。

法国行政法院不可以进行违宪审查，宪法争议由宪法法院解决。

在中国，人民法院不可以审查法律、行政法规的违宪性，但可附带审查规章以下抽象行政行为合法性。

三、抽象行政行为在我国是否应被纳入受案范围

抽象行政行为在我国主要包括行政法规、国务院部门规章，地方政府规章以及规章以下的规范性文件，又称“有普遍约束力的决定、命令”，俗称“红头文件”。

对于是否应当将抽象行政行为纳入受案范围，学术界有不同的看法。

只有充分了解支持者和反对者的理由之后，才能对抽象行政行为是否应被纳入受案范围有自己的独立判断。

（一）不应将抽象行政行为纳入受案范围

对于这种观点，支持者理由主要有三点：

现行监督制度足够对抽象行政行为进行审查；抽象行政行为纳入受案范围会使法院工作量太大；抽象行政行为符合大部分人的利益。

1.现行监督制度可以满足现有需求

我国并非没有对抽象行政行为进行审查和监督。

现有多种方式对抽象行政行为进行监督，包括：

对抽象行政行为有人大和上级行政机关的监督；备案审查及法律规范清理；行政复议审查等非诉讼的监督制度。

现有制度已经可以基本上预防抽象行政行为的制定出现问题，即使出现问题也可以及时纠正。

所以，不需要增加额外的缓解对抽象行政行为进行审查，这样会增加不必要的司法成本，进行重复劳动。

2.如果纳入，法院工作量巨大

抽象行政行是具有普遍约束力的，其对象是不特定的公民、法人和其他组织。

抽象行政行为覆盖范围是极广的。

如果将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，那么可提起诉讼的主体就会很多，诉讼量会激增，增加法院工作负荷，法院难以胜任。

这在实践中是难以操作的。

3.抽象行政行为的问题应由国家进行解决，不是公民诉讼

抽象行政行为的制定有严格的程序，一般可以代表绝大多数人的利益。

如果抽象行政行为代表大多数公民的利益，尽管其会侵害少部分人的利益，那也是可以接受的。

因为民主是少数人服从多数人的制度。

在社会主义国家，个人利益要服从于集体利益，应当顾全大局。

如果抽象行政行为不能代表大多数人的利益，我们应当予以纠正。

但不能通过公民提起诉讼的方式，因为针对同一问题，重复诉讼不仅没有效率，也不能保证判决的一致性。

所以，合适的方式应当是由国家权力机关和上级行政机关改变或者撤销抽象行政行为，进行全面解决。

（二）应当将抽象行政行为纳入受案范围

支持这一观点的学者们理由大致分为五种，即现有监督审查不力；纳入受案范围符合现有体制；更好保护公民、法人以及其他组织的合法权利；对抽象行政行为进行司法审查符合国际趋势；人民法院可以胜任对抽象行政行为的审查工作。

1.现有监督制度难以及时纠正抽象行政行为的违法问题

虽然，支持者认为现有制度已经可以较好的解决抽象行政行为存在的违法性问题。

但是从实践来看，抽象行政行为损害公民合法权益的情形屡见不鲜。

现有监督方式不能很好地解决抽象行政行为的问题。

第一个制度是人大和上级机关的监督制度。

对抽象行政行为虽然有人大和上级行政机关的监督，但是并没有具体监督的操作规范。

宪法和有关法律只规定了人大和上级行政机关对抽象行政行为有撤销、修改监督权力，但这些仅仅是一些原则性规定，没有具体操作规范。

这一改变或者撤销的制度该由谁启动，怎么启动，以及处理时限都没有具体规定。

公民和法人是否可以向机关提出关于改变或者撤销抽象行政行为的建议，向谁提出等问题也没有具体规定。

第二个制度是备案制度。

虽然《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法组织法》、《立法法》规定了备案制度，但是真正通过备案制度发现问题并解决问题的例子很少，效果并不明显。

第三个制度是规范清理制度。

虽然如今国务院、国务院各部门以及地方政府都在进行对规章以下规范性文件的清理工作。

但是这样的清理工作是局限在行政系统内部的清理工作，难免出现包庇和袒护德尔情况。

所以，效果并不是很好。

第四个制度是行政机关内部复议制度。

《行政复议法》规定，规章以下规范性文件可以进行复议，但是这样的复议制度还是将审查权利限定在行政系统内部。

如果上级政府制定的相关文件本身就存在违法问题的话，那么上级政府将很难对下级政府依据上级政府文件制定的规范性文件进行合法性审查，其中立客观性难以保证。

所以复议制度也不能很好解决问题。

从上可以看出，我国现行体制中对抽象行政行为的监督制度难以发挥有效作用。

2.将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围符合现行体制

虽然《宪法》和《立法法》中没有规定司法机关可以对行政机关的抽象行政行为进行司法审查，但是也没有将司法审查制度排除在外。

这就给抽象行政行为纳入受案范围留下了制度空间。

在《行政诉讼法》修改的时候，将抽象行政行为加入受案范围是符合现行体制的。

3.对抽象行政行为进行司法审查可以更好地保护公民合法权益

如果可以对抽象行政行为提起行政诉讼，那么将更好的发挥公民监督的力量，政府的行政权利滥用情况将会得到很好的遏制，对于公民、法人和其他组织的合法权益的保护将会起到促进作用，同时，也可以促进行政机关依法行政。

抽象行政行为覆盖的范围较广，因为其对象是不特定的公民、法人和其他组织。

此外，抽象行政行为可以反复适用。

因此，一旦抽象行政行为出现违法状况，其危害的范围较广，危害性较大。

因此，抽象行政行为应当比具体行政行为受到更加严格的限制和监督。

另外，具体行政行为是依据抽象行政行为制定的，如果要从根本解决具体行政行为违法的问题，抽象行政行为更应当受到检查。

在我国的行政机关中，尤其是一些基层行政机关，利用我国抽象行政行为不可诉的规定，采取制定抽象行政行为的办法为自己违法聚敛钱财。

还有一些行政机关不顾法律对其行政管理权限的划分，随意通过抽象行政行为进行自我扩权，推卸其本职的责任与义务，导致各部门之间的规章相互矛盾，抽象行政行为违法问题日益严重。

只有赋予公民、法人或者其他组织不服抽象行政行为提起行政诉讼的权利，他们的合法权益才可以在更大范围上得到及时有效的保障。

4.对抽象行政行为进行司法审查是国际通行做法

在本文的第二部分域外经验中，我们可以看到无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都对抽象行政行为进行审查。

由于我国《行政诉讼法》才刚刚施行二十多年，民告官的观念还并不是深入人心，民告官的制度改革也要渐进地推进。

为了适应我国加入WTO的需要，与国际司法审查制度接轨，适应WTO规则的需要，及时修改《行政诉讼法》，将抽象行政行为纳入受案范围势在必行。

5.法院可以胜任对抽象行政行为的审查工作

我国行政审判和行政复议已经为审查抽象行政行为积累了丰富的经验，人民法院具有受理和审查抽象行政行为的能力。

我国各级人民法院在《行政诉讼法》施行时，就已经建立了行政审判庭，专门负责审理行政案件。

虽然行政诉讼法排除了对抽象行政行为的司法审查权,但在审判实践中,根据情况的需要,法院不但对被诉的具体行政行为进行审查,同时也审查具体行政行为所依据的抽象行政行为的合法性，从而判断被诉的具体行政行为是否合法。

笔者认为，我们应当把抽象行政行为纳入受案范围。

如今的抽象行政行为出现问题很多，这已经证明现行制度应当进行改革。

对一种权力进行限制和审查，最好的方式便是引入另一种力量加以制约。

因此，让司法权限制行政权是合理且必要的。

此外，具体行政行为可以进行行政诉讼，影响公民权利义务更为广泛深刻的抽象行政行为却不可以提起行政诉讼，这在逻辑上也是不合理的。

因此，应当建立对抽象行政行为提起行政诉讼的制度。

四、纳入司法审查的抽象行政行为的范围问题

抽象行政行为分为以下几类：

行政法规，国务院部门规章，地方行政法规，地方规章，规章以下规范性文件。

如果将抽象行政行为纳入受案范围，那么应当将抽象行政行为中的那些行为纳入受案范围呢？

学术界主要存在以下三种观点：

第一，对抽象行政行为的司法审查范围应当确定在规章以下的行政规范性文件之内。

第二、除行政法规和国务院部门制定的规章外，其他行政规范性文件应纳入司法审查的范围。

第三、应将规章和规章以下的规范性文件纳入司法审查的范围。

（一）应当审查规章以下的规范性文件

支持这种观点的学者理由主要有三种：

制定行政法规和规章的制度较为完善；行政法规和规章制定程序严格；问题出在规章以下规范性文件。

1.行政法规和规章的监督制度较为完善

《立法法》对行政法规，规章建立了完善的备案制度。

全国人大常委会、最高行政机关、地方立法机关可以通过备案制度发现行政法规、规章的具体条文违反宪法和法律的问题，并有权撤销、改变违反宪法、法律的行政法规规章。

2.行政法规和规章的制定程序较为完善

《立法法》和《行政法规制定程序条例》以及《规章制定程序条例》对制定行政法规规章的基本原则、立项、起草、审查、决定、公布等程序问题作了严密的规定，这些规定足以保障其合法性。

3.问题多出在规章以下规范性文件

在我国目前问题最多的是在规章以下的规范性文件，将这类文件纳入司法审查的范围就能有效地遏制地方和部门保护主义，使宪法和法律得到贯彻执行。

（二）应当审查地方规章以及规章以下的规范性文件

行政行为的主体可以分为两部分来看，一部分是国务院及其部门，另一部分是地方政府及其部门。

一般来说，国务院及其部门问题较少，地方的问题较多。

1.行政法规和部门规章问题较少

国务院及其部门作为政府的核心，一般都可以严格按照《立法法》、上位法及有关行政法规的规定制定行政法规规章，很少出现违反宪法、法律的问题。

即使出现了这些问题，全国人大常委会和国务院可以通过备案制度法学问题及时纠正。

2.地方规章和规章以下规范性文件问题较多

地方容易出现违反《立法法》、上位法的问题。

因为地方人大常委会以及地方政府受地方利益所困，往往不能从全局出发，难以保持公平公正，难以纠正一些与当地利益有直接关系的违法规章。

因此有必要将这部分规章纳入审查范围。

（三）应当审查规章和规章以下的规范性文件

支持这一观点的学者主要从一下几点进行考虑。

1.只有行政法规的制定可以严格遵守法律

《立法法》规定，全国人大常委会可以对行政法规进行审查。

此外，国务院制定行政法规时较为审慎。

这表现在国务院在制定法规时往往会广泛征求有关部门、专家学者以及相关组织的意见。

国务院制定的法规可以从全国角度考虑问题，不会有地方保护主义的色彩。

再次，国务院每年制定的行政法规在20件到50件之间，全国人大常委会有能力解决这些问题。

2.规章及规章以下规范性文件问题多，解决这些问题有赖于公民提起诉讼

国务院各部门在制定部门规章的时候会考虑部门利益，地方政府和各部门也会考虑地方的利益，所以无论是部门规章还是地方政府规章都会存在一些与宪法、法律抵触的问题。

《立法法》规定了行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例违反宪法、法律的审查启动程序，对规章及以下的规范性文件违反上位法的规定，缺乏相关规定。

如果要把规章及规章以下规范性文件的审查工作都集中在全国人大常委会、国务院解决，实践中是很难操作的。

只有纳入司法审查，才能最大限度的保障公民、法人和其他组织的基本权利。

笔者也赞成将规章及规章以下规范性文件纳入受案范围。

但是这在实践中该如何操作呢？

如果都采取公民可直接提起诉讼的方式，会不会存在重复劳动的情况呢？

姜明安老师对这一问题进行了回答。

他的观点是采用《行政复议法》确立的“附带诉”模式，即只有相对人在起诉具体行政行为时，才能一并对抽象行政行为提起诉讼，但不完全排除“直接诉”，在特定情形下也允许“直接诉”，即“有限直接诉”。

“有限直接诉”是指在一般情形下，相对人对抽象行政行为只能“附带诉”，但如果相应规定、规章一类抽象行政行为不经具体行政行为即可造成对相对人合法权利的损害，相对人则可直接对该抽象行政行为提起诉讼。

姜明安老师对“有限直接诉”进行了举例说明。

“某商品包装箱有中英两种文字，其英文字体稍大于中文字体。

某日，一行政机关发布规范性文件，规定商品包装箱上的英文字体必须小于中文字体，否则，每件商品罚款若干。

对于这种抽象行政行为，如果采‘附带诉’的方式，只有当商店购买或出售商品被行政机关发现其商品包装箱上的英文字体大于中文字体并对之科处罚款时，商店方可对该规范性文件起诉。

但是，如果该规范性文件一经发布，所有商店即不进使用这种包装箱的商品了，致使生产该商品的企业大量商品积压在仓库，卖不出去，不得不把这些商品的包装箱全部拆除、重作和更换，其损失巨大。

但是该企业却因没有受到行政处罚（没有具体行政行为）而不能提起行政诉讼，尽管该规范性文件明显违法:

其没有让相对人卖掉原有商品就生效，违反了规范性文件不得溯及既往的法律原则，从而导致相对人的巨大损失。

”

如果可以采用姜明安老师提出的“有限直接诉”方式，那么法院审理规章和规章以下的行政诉讼案件将是可行的。

五、结论

通过探讨抽象行政行为可诉性的理论，国外对抽象行政行为的司法审查以及深入分析我国学术界对于抽象行政行为纳入受案范围的不同观点，笔者认为应当将抽象行政行为纳入受案范围，具体来说应当将规章和规章以下的规范性文件纳入受案范围。

为了提高法院工作效率，避免对一个抽象行政行为的重复诉讼，笔者赞成姜明安老师提出的“有限直接诉”模式。

参考文献

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