处罚案件证据收集要点之欧阳组创编.docx

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处罚案件证据收集要点之欧阳组创编

处罚案件证据收集要点

时间：

2021.02.16

创作：

欧阳组

1、先行登记物品保存书：

　《行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

新《烟草专卖行政处罚程序规定》（以下简称“新处罚程序规定”）第三十二条也规定了相关证据登记保存的内容，实施证据先行登记保存作为一种在特殊、紧急情况时采取的一项证据保全措施，它主要包含了以下几个要件：

（1）必须是在证据如果不登记保存，可能会被销毁、灭失或者以后无法取得的情况下；

（2）必须经行政执法机关负责人批准；（3）必须在七日内做出处理决定；（4）登记保存的物品必须是与涉嫌违法行为直接关联的证据；（5）对采取保全的物品进行登记。

证据先行登记保存作为获取证据的一个重要途径，在行政处罚中发挥着重要作用，因此在行政执法部门日常执法中使用频率也比较高。

　　而在执法过程中，　一些执法人员由于对证据登记保存的概念及要件上的认识存在误区，在作出证据登记保存时不能全面、客观、合法进行，使得我们的执法成本和风险增大。

结合证据登记保存过程中一些较有争议的问题在证据登记保存时应把握的尺度。

一、证据登记保存的地点。

证据登记保存地点的争议焦点在于否能实行异地保存。

在执法实践中，为防止当事人转移、毁灭证据，以及在查处较大案件时，由于数量多、案情复杂无法就地保存，执法人员往往会采取异地保存。

恰恰是这异地保存，成为很多行政复议或行政诉讼案件的争议焦点，而在现行法律中，不管是《行政处罚法》第三十七条的规定，以及新处罚程序规定第三十二条都没有明确规定证据登记保存地点，也没有禁止异地保存。

在实际执法过程中，执法人员在保证不损害当事人合法权益前提下，不违背《行政处罚法》的规定下，可以实行异地保存，这样不仅提高了执法效率，也减轻了执法成本。

二、证据登记保存的期限。

证据登记保存期限的争议焦点在于行政执法机关超过七日保存期限未作出处理决定是否因承担法律后果。

新处罚程序规定第三十三条规定了证据登记保存在七日内采取的各项措施，未规定七日内无法处理会引起怎样的法律后果。

但这并不是说，七日内未作出处理决定，保全证据自行解除，行政机关无需承担法律后果。

如果在七日内不能做出处理，则应将登记保存的证据发还给所有人，否则便是程序违法，就要承担败诉的法律后果，如果逾期保存给相对人带来财产损失的，还应予相应赔偿。

三、证据登记保存的范围。

证据登记保存范围的争议焦点在执法人员会不会任意扩大证据登记保存的范围。

实行证据先行登记保存，必须是在特殊、紧急情况下，如证据有可能灭失、时过境迁后将难以取得等，行政执法机关才能实施。

对没有必要进行证据登记保存，或通过询问笔录、证人证言、现场笔录等其他证据就能够确定行政相对人违法事实的，则不能采取该措施。

在执法中，往往把握不准实施证据登记保护的条件，在没有必要采取证据登记保存或用其他证据就足以认定行政相对人违法的情况下，任意扩大其范围，以貌似合法的方式进行变相的强制扣押。

如在执法过程中，烟草专卖局扣留车辆和行车证后并未采取摄像、拍照、记录等任何方式予以固定；把车辆、行车证作为证据登记保存对象予以扣留，而这种行为却与法律法规相悖，打起官司来我们会吃亏。

四、证据登记保存清单的制作。

证据登记保存清单制作的争议焦点在于需要保存的证据不予登记或登记不规范。

在执法实践中，遇到涉案物品多时，尤其是对涉案卷烟进行登记，由于卷烟数量多、卷烟品牌不认识等原因，往往制作出来的证据先行登记保存单会出现卷烟品牌错误、漏填、数量计算错误，以及大小写不规范等情况，从而不能完全、准确地反映登记保存物品内容，容易与当事人在保存物品的名称、种类、数量、质量等方面产生分歧，引起行政复议或行政诉讼。

因此，制作证据登记保存单时，应严格按照规定的格式文书书写，必须有当事人在场，当事人不在场的应有两名以上见证人在场，共同清点，制作完毕后，当场交由当事人或见证人核对，确定无误后签字、盖章，抬头必须是当事人，不能写无主；扣押物品需不同品牌标准清楚，写明具体品牌，不能用统称代替，如：

把多个外国品牌统一写成外烟；非本人签字写明代签；。

新处罚程序规定第三十二条第二款也对此有所规定，从而使得在先行登记保存证据时更具有操作性。

五、证据登记保存的批准。

证据登记保存批准是否只有在事先取得行政机关负责人的书面批准后才能实施。

新处罚程序规定第三十二条规定了，进行证据登记保存，必须经行政执法机关负责人批准，亦是，未经行政机关负责人批准实施登记保存，则违反法定程序。

在执法实践中，面对一些法律意识强的违法者，会向执法人员提出证据登记保存的法律依据以及程序规定，而执法人员由于缺少行政机关负责人的书面批准依据，容易加大行政执法风险。

因此，“事先授权”在这种情况下显得尤为重要，而新处罚程序规定并未规定“事先授权”内容，而在第十七条第二款规定了，对正在发生的违法活动，有管辖权的烟草专卖行政主管部门应当立即查处，并在查处七日内依法补办立案手续。

言下，执法机关负责人可以在明确具体标准的情况下，授予行政执法人员根据具体情况处置的权力，行政执法人员采取“先行登记保存”后，应及时向行政机关负责人汇报。

2、勘验笔录：

检查（勘验）笔录是指烟草专卖执法人员依法检查违法案件当事人的经营场所，对案件发生的现场或者可以证明违法行为的物品进行检查、勘验时所作的书面记录。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第６３条规定：

“（２）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言……”。

由此可见，现场检查（勘验）笔录作为现场笔录的一种，证明效力大于证人证言、可直接作为定案依据，是发现案源、立案调查、实施行政处罚的重要证据之一。

一、检查（勘验）笔录制作的法律依据

1、中华人民共和国行政处罚法》第三十七条：

“…….询问或检查应当制作笔录…….”

2、《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十七条：

“……检查应当制作现场笔录…..”

《行政诉讼法》第三十一条第七款明确把勘验笔录、现场笔录列为第七种证据，勘验笔录、现场笔录在烟草专卖系列执法文书中相对应的就是检查（勘验）笔录。

二、制作检查（勘验）笔录要掌握四个要素：

即时间、地点、当事人、检查勘验的过程。

1、检查（勘验）笔录要明确时间。

填写要求：

起止时间的填写要详实，具体、准确，要具体到年、月、日、时、分。

法律作用：

确定检查的起止时间主要是解决追诉时效的问题。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：

违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

2、检查（勘验）笔录要明确地点。

填写要求：

填写时要尽量详细，市县区乡镇、街道、居民区、农村自然村屯、小区的门牌号码、单元、楼层等信息要填写详细。

例如：

××市××区××路××街45号××超市一楼仓库，或××市××区××路××街××牌号××（运输工具）

法律作用：

明确专卖执法的检查范围，证明专卖执法范围的合法性。

3、检查（勘验）笔录要明确检查过程。

要求：

填写时要把检查的整个过程，检查结果和涉案的烟草专卖品的品种、数量、规格及当事人是否取得许可证或者准运证等情况进行详细的记录。

法律作用：

首先，体现了执法人员取证程序的合法性。

（即证据必须是按法律规定的程序取得）。

如《烟草专卖行政处罚程序规定》中规定调查收集证据必须有两名以上烟草专卖执法人员共同进行和烟草专卖执法人员现场检查只限于当事人的经营场所和仓储场所，以及烟草专卖执法人员进行检查时必须出示省级以上（含省级）烟草专卖行政主管部门颁发的检查证等等。

其次，详细记录检查结果和涉案烟草专卖品的特征，可以揭示当事人的违法行为和违法情节，防止当事人以该的烟草烟草专卖品不是查获的烟草烟草专卖品为由提出异意。

再次，真实记录检查结果和当事人是否取得许可证或者准运证，对案件定性和处罚起着至关重要的作用。

4、检查（勘验）笔录要明确当事人

要求：

填写检查（勘验）笔录时要明确当事人姓名、性别、年龄、住址、联系方式、工作单位、职业等自然情况。

法律作用：

首先，记录当事人姓名、性别、年龄、住址、工作单位等自然情况，可以根据综合信息确定当事人，可以避免因当事人重名而搞错处罚对象；

其次，客观详细记录当事人的年龄，可以证明当事人是否达到追究行政责任的法定年龄和是否具有从轻或减轻行政处罚的年龄情节。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十五条规定：

不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

三、制作检查（勘验）笔录要讲究方式、方法

1、检查勘验前要认真准备、周密部署。

首先要对案件情况有充分准备。

对一些具体情况如：

可能查获的违法行为有多严重、被检查勘验的当事人社会背景、能否配合检查勘验、会不会出现抗法行为、现场的地理位置如何等，这些都要详细调查，认真分析，充分考虑，对可能出现的情况要有足够的预计。

其次，根据案件的具体情况制定检查勘验方案。

明确每一位参检人员进入现场后的具体位置、任务，谁做检查（勘验）笔录，谁控制查获的烟草专卖品，谁负责对当事人进行询问，谁负责突发事件的对外联系等都要安排到位，考虑周全。

2、检查勘验过程中分工明确、相互协助。

首先进入违法现场后要按照计划好的方案有条不紊的进行，经验丰富者要帮助新手，“业务”生疏者要眼勤手快，不能所有文书都依靠一个人去做，要避免出现“干的干，看的看，站的站”的现象。

其次按我局每个队平均四个人计算，应该是队长负责指挥协调全局，如查获的数量、品种较多，要及时指派机动人员协助内勤人员；内勤人员负责填写现场检查（勘验）笔录、先行证据登记保存单等相关文书；其它两人，一个负责控制现场的人、财、物，保证当事人跑不了，现场财物丢不了；另一个机动。

3、检查勘验要动作迅速、一气呵成

俗话说“兵贵神速”，现场检查（勘验）讲的就是“快”。

一般开始检查（勘验）时，被检查（勘验）人有一定的思想反应时间，检查（勘验）现场的围观人员也少，这个时候要稳住对方，阻止或拖延对方“掉兵遣将”，其他人则迅速开展工作，不给被检查（勘验）人留下太多回旋时间，以防当事人扰乱执法秩序，经检查（勘验）工作带来不必要的麻烦。

当然，强调迅速要在程序合法、各项任务又必须完成基础上的迅速。

四、制作检查（勘验）笔录时注意事项

（1）记录内容要客观、真实、完整地记录检查（勘验）情况。

避免分析、判断和推理式的语方出现，一定要用法言，法语。

精确记述有关事件、地点、方位以及烟草专卖品的名称、数量、规格等特征，不能使用“大概”、“左右”等模糊词语

（2）《现场勘验检查笔录》的顺序应该与现场勘验的顺序保持一致。

（3）笔录当场制作，并与现场绘图、照相、摄像三者统一，互为补充和印证，不能有出现矛盾之处。

3、询问笔录：

询问笔录是查处专卖违法案件的重要书证，对判明案情、准确定性有着直接的作用。

因此制作规范并具有法律证明效力的询问笔录是专卖办案人员必须具备的专业素养，制作一份合格的烟草专卖询问笔录，应把握好以下四个要点：

一、准备充分

　　办案人员在对涉案人进行询问前，要做好充分而周密的询问前准备，一是要充分了解和掌握案情，摸清被询问人的基本情况和违法犯罪的事实，有利于在询问时能旁敲侧击，掌握询问主动权；二是要做好充分的心理准备，事先想好询问的目的，运用的询问策略及切入点，做到心中有数，有的放矢；三是充分掌握事实依据，对涉及案件的物证如已登记保存的非法卷烟、进货证明、运输票证等，应一一准备齐全，以便在询问时向涉案人出示，用可靠的事实说话。

二、程序合法

　　依法行政，规范办案是专卖执法人员最基本的职业要求，也是做好询问笔录的基本原则，因此在询问取证时要严格按照程序办事，一是要遵守执法行为规范，询问必须要有两名或两名以上的办案人员；询问开始前，办案人员应出示证件，表明身份。

二是在询问过程中，记录人员应对涉案人的回答据实记录，方言、土话也应按音记录并在后面用括号注明意思。

三是在询问结束后，应将询问笔录交给被询问人核对，并允许其补充完成更正；询问人与记录人都要签名确认询问结果，并在笔录最后一页应由被询问人注明“以上笔录经本人核对，与我所说的一样”的字样，当事人拒签的，应在笔录中注明原因。

三、方法灵活

　　被询问人在接受询问调查时，往往会有抵触情绪，因此总是会有些不太配合，因此就需要办案人员掌握一些基本的询问技巧，并灵活运用，达到查清事实的目的，首先，态度要友好，交淡时注意语气的婉转，建立相互信任的交流气氛，消除当事人的抵触情绪，其二要陈明利害，告知当事人说假话和隐瞒案情的后果、给被询问人造成说假话就要承担法律责任的心理压力，迫使其实话实说；其三要讲求取证技巧，询问时出言要谨慎，不能授人以柄，若当事人回答避重就轻，模棱两可，要婉转启发，慎重提醒，若遇到个别态度恶劣的当事人要沉着应对，以静制动，紧紧抓住实质问题，追根究底。

四、配合默契

　　询问人与记录人要相互沟通，密切配合，在询问前，询问人员和记录人员应事先交流意见，统一取证目的，方法和重点等，询问人员在询问时要考虑到记录人员在记录速度并控制好节奏，记录人员也可以进行补充性询问，以求案件查处更清晰。

4、现场照片：

现场执法照片的拍摄应注意合法性、关联性、客观性、时效性。

　　合法性。

首先，开展现场检查时，拍照、摄像取证工作应尽量公开进行，并在检查笔录中予以记录，以形成证据链。

其次，证据内容应清晰、准确、完整、连贯，突出重点，明确目标。

　　关联性。

对涉案现场或物品进行拍照、录像时，要尽可能将其特定化，并尽量将涉案现场或物品与当事人及其违法行为之间的关系确定下来。

要将涉案现场或物品与其他相对固定的参照物一并拍摄，注意突出涉案现场或物品本身的特殊之处以及与案件相关之处，使涉案现场或物品特定下来。

在涉案物品已被移离现场或者无法与其他有效参照物相对照的情况下，对相关照片，要用证据粘贴单粘好，注明该照片的证明对象，由违法行为人或涉案物品提供人在照片粘贴处按骑缝手印，并由其签名盖章予以确认。

　　客观性。

拍照、摄像取证应当尽量包含违法地的门牌号、店名、招牌甚至参照物等能锁定违法地址的内容，有执法人员佩戴执法徽章实施检查的图像、镜头，有当事人或其经营人员以及在场人员的图像、镜头，有经营场所宏观环境和整体的图像、镜头，有嫌疑物品的近照或特写镜头。

另外，对于当事人的身份证件、重要资料等不方便提取的材料，也可一并拍摄取证。

　　时效性。

拍摄人员要注意抢拍重要镜头，以防错过最佳取证时机。

对于拍照、摄像的内容，要力求完整、连贯，能在一（几）张照片或一（几）个镜头内体现出来的，尽量集中体现。

对于宏观场景，可采取分段交叉拍摄的方法，拍好的照片可粘在一起，体现整体效果，可以从不同角度，采取远近结合的拍摄方法对主要证据进行重复固定。

时间：

2021.02.16

创作：

欧阳组