律师与公证制度 1.docx

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律师与公证制度1

律师与公证制度

四川师范大学法学院

第一章律师制度概述

第一节律师制度的概念、特征

一、律师制度的概念

它是国家关于规范律师资格申请与取得、律师性质与任务、权利和义务及律师活动原则、组织结构、管理体制、法律责任、业务范围等法律规范的总称。

二、律师制度的特征

1、以国家的法律法规规定为前提

2、以促进民主法治为目的

3、以提供法律服务为核心内容

4、以具有一定法律知识的自然人为主体

三、律师与军队律师、公职律师、公司律师

1、军队律师：

为军队提供法律服务，其律师资格的取得和权利、义务及行为准则，适用《律师法》的规定。

2、公职律师：

指取得历史资格或者法律职业资格，持有公职律师执业证，供职于政府部门或行使政府职能的部门，或经招聘到上述部门专职从事法律服务的人员。

3、公司律师：

指具有中华人民共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格，取得公司律师执业证书，经所在公司同意，在企业内部专职从事法律服务工作的人员。

第二节律师制度的历史发展

一、西方国家律师制度的历史演进

（一）西方国家律师制度的萌芽

（二）西方国家律师制度的产生

（三）西欧封建时期的律师制度

（四）资本主义时期的律师制度

二、中国律师制度的历史演进

（一）我国古代律师制度的探源

1、中国古代代理诉讼现象

2、中国古代讼师的代书活动

（二）清末从西方引进律师制度

（三）旧中国律师制度的发展

1、南京临时政府时期的律师制度

2、北洋军阀政府时期的律师制度

1912年北洋政府《律师暂行章程》，标志着中国律师制度的产生。

3、国民党政府时期的律师制度

（四）新中国律师制度

1、1950年开始的新中国律师制度的建立时期

2、1957年开始的新中国律师制度的取消时期

3、1978年开始的新中国律师制度的恢复时期

1980年《中华人民共和国律师暂行条例》

4、1984年开始的新中国律师制度的发展时期

1986年第一次全国律师资格考试

第三节中国大陆律师制度的成效

回眸与存在问题

一、中国大陆律师制度的成效回眸

1、律师队伍不断壮大，人员素质水平不断提高

2、服务领域拓宽，职业功能升华

3、法律服务初步进入市场化、规模化和国际化轨道

4、确立了“两结合”律师管理体制，加强律师的地位和作用

二、中国大陆律师制度的存在问题

1、中国律师制度在整个社会建设中尚缺少应有的政治地位

2、律师队伍的整体素质良莠不齐

3、律师的职业地位偏低

4、律师事务所缺乏科学管理体制

5、律师执业环境的不友好

6、律师制度在设计时存在缺陷，表现为入口不严，出口不畅，监管程序不顺。

7、现行的新《律师法》存在着诸多有碍律师制度和实物发展的问题

第四节完善和改革中国律师制度的主要工作

一、中国律师制度的改革与创新思路

1、加大宣传力度，让社会各界了解和认识律师的社会功能

2、加强律师队伍自身素质的提高

3、加强与国家机关的联系，推动律师执业权利制度的完善

4、加强律师法学与律师文化建设的理论研究，探索适合中国国情的律师制度

5、建立律师执业权利的保障体系

二、完善和改革中国律师制度的具体工作

1、搞好律师制度改革和完善的信息化的调研工作

2、改革和完善律师“进出口”的合理设置工作

3、对律师的行业管理应当突出效能

4、司法体制改革为新律师制度创造良好的外部环境

5、今后修改和完善后的《律师法》应适应律师制度和实务进一步发展的需要

第五节中国律师制度的发展战略

一、中国律师的发展趋势

1、律师的数量迅速增加

2、业务范围扩展

3、分工专业化

4、律师事务所大型化发展

5、律师管理规范化

二、中国律师制度的进步战略

1、律师业规模化

2、律师业产业化

3、律师业国际化

4、律师业专业化

5、律师业职业化

6、律师业规模化

7、律师业多样化

第二章律师制度的基本理论

第一节法律职业的概念及模式

一、法律职业的概念

法律职业：

指专门从事司法及其他法律活动，具有国家授予的专业资格的职业法律工作者。

1、法官

2、检察官

3、律师

4、法学家

5、立法者

6、其他法律工作者

二、法律职业共同体的构成模式

1、混业模式：

英美法系国家都是这种模式

美国的总统中有个有趣的现象，那就是其出身多数是律师和军人。

从美国建国以来的44位总统来看，有25人在从政之前获得过律师资格。

首先，律师应有的职业素质如口才出色、善于自我表现、心理素质好、应变能力突出、说服动员能力强、对法律法规熟悉而且敏感等；

其次，这类人一般都有强烈的成功欲望，追求击败对手、掌控局面的感觉，参政意识较强，很多也自认为满怀正义感和使命感，期待通过自己的当政带领国家朝着正确的方向前进；

再次，这类人的客观条件也比较好，他们一般社会地位较高、政治人脉广泛、长于依法敛财、有些还有家族背景，这样的条件使得他们在面对民众时总能吸引到足够的注意甚至好感，也有条件在从政道路上走得更远。

最受美国人尊崇的律师总统，应该是第16任总统林肯。

在25年律师生涯中，他亲身参与的讼案多达5000多件。

他的律师伙伴说，林肯“有强烈的正义感，并且为此竭力奋斗。

他无视表面现象与各种手段、规约的存在，他不停奋斗，直到正义像穿透云雾的光束那样清晰展现。

”

2、分业模式

中国人民大学和中国政法大学的三名法学家何家弘、宋英辉、赵旭东，同时被最高人民检察院任命为副厅级官员，分别挂职担任渎职侵权检察厅副厅长、政策研究室副主任和民事行政检察厅副厅长。

着名法学家张文显教授出任吉林省的院长，南京师范大学党委书记、校长公丕祥教授，出任江苏省高级人民法院院长。

陕西省的安东院长是宪法学与行政法专业的法学博士，重庆市的钱锋院长是国际法学专业的法学博士。

浙江省的齐奇院长，拥有华东政法学院经济法专业学士和硕士学位；黑龙江省的南英院长，拥有北京大学法学学士和西南政法大学法律硕士学位；天津市的李少平院长，拥有西南政法学院法学学士和刑法专业硕士学位；贵州省的孙华璞院长，拥有华东政法学院法学学士和北京大学法律硕士学位。

第二节律师概念、特征和分类

一、律师的概念

律师是通过国家资格考试依法取得律师执业证书，根据委托、指定或法律授权为社会提供法律服务的法律职业人员。

二、律师职业的特征

（一）专业性与业务性

（二）服务性与有偿性

（三）受托性与独立性

（四）自主性与自律性

（五）法律性与正义性

三、律师的分类

1、专职律师和兼职律师

2、社会执业律师、公职律师、公司律师、军队律师、税务律师和新兴的商务律师

3、一级律师、二级律师、三级律师、四级律师和助理律师

第三节律师的性质和职能

一、律师的性质

（一）律师性质的概念

是指国家法律规定的，律师区别于其他职业的本质属性，它体现在律师制度的各个方面，制约着律师的地位、权利、义务、作用、责任和律师制度的发展趋势。

（二）律师性质的学术观点

1、律师是国家法律工作者

2、律师是社会法律工作者

3、律师是提供法律服务的自由职业者

4、律师是法律职业者

5、律师是当事人的法律服务者

（三）我国律师的性质

1、通过司法考试获得律师工作执照的法律专业人员

2、为社会提供法律服务的专业人员

二、律师的职能

1、维护当事人的合法权益职能：

为当事人提供法律服务

2、维护法律的正确实施职能：

保障律师依法执业

3、维护实现社会公平正义职能：

最大限度维护社会公共利益、公共秩序和公共道德

4、维护彰显“尊重和保障人权”职能：

积极促进国家保护广大民众的人权

第四节律师职业属性

一、法定性

1、律师资格获得的法定性

2、律师执业范围的法定性

3、律师执业权利受法律保护

4、律师义务的法定性

二、独立性

1、行业管理独立

2、执业独立

3、独立于当事人

4、独立于法官、检察官、仲裁员

三、社会性

1、服务主体身份的社会性

2、服务领域与服务对象的社会性

3、服务方式的社会性

4、与当事人之间关系的社会性

5、服务行为无强制力

第三章律师执业基本要求

第一节律师的执业条件

一、律师资格的取得

1、国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。

初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。

国家司法考试每年举行一次。

前身为律师资格考试，自2002年改为司法考试。

司法考试越来越为人们所关注，同时也是应用写作的重要研究内容之一。

2、统一司法考试考试资格

（1）具有中华人民共和国国籍；

（2）拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权；

（3）具有完全民事行为能力；

（4）具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识；

（5）品行良好。

3、司法考试科目

每份试卷分值为150分，总分600分，试卷的具体科目为：

　试卷一：

综合知识。

包括：

法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、法律职业道德与职业责任；

　试卷二：

刑事与行政法律制度。

包括：

刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法；

　试卷三：

民商事法律制度。

包括：

民法、商法、民事诉讼法（含仲裁制度）；

　试卷四：

实例（案例）分析、司法文书、论述。

包括：

试卷一、二、三所列科目。

　前述试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择题；试卷四为笔答式实例（案例）分析题（含法律文书写作）。

二、申请领取律师执业证书:

（一）领取律师职业证书的条件和程序

1、拥护《宪法》；

2、通过国家统一司法考试；

3、在律师事务所实习满一年；

4、品行良好。

（二）实习

（三）申请领取律师职业证书

1、向司法行政机关提出申请

2、司法行政机关进行审核

3、审核通过颁法职业证书

三、取得律师资格的限制条件

有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；

（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。

四、律师执业证书的注册管理

律师执业证每年度注册一次，未经注册的无效。

　　省、自治区、直辖市司法厅（局）以上司法行政机关负责律师执业证的注册。

省、自治区、直辖市司法厅（局）根据工作需要，可以委托地、市、州司法局负责本地区律师执业证的注册。

五、有下列情形之一的，注册机关可以暂缓注册，并通知该律师所在的律师事务所：

（一）因违反律师执业纪律受到停业处罚，处罚期未满的；

（二）所在的律师事务所因违反执业纪律被处以停业整顿，处罚期未满的；

（三）有法律法规规定的暂时不能从事律师职业情况的。

六、律师职务

1、一级律师、二级律师为高级职务

2、三级律师为中级职务

3、四级律师和律师助理为初级职务

第二节律师的素质与职业教育

一、律师的业务素质

1、法律知识的综合运用能力

2、丰富的社会知识占有能力

3、较高的文学修养

4、善辩的口才

5、较强的临场应变能力

6、科学的思维方式

7、强大的公关和竞争能力

二、律师的职业教育

1、法学院教育中的职业教育

2、律师职业过渡教育

3、律师继续教育

第四章律师的权利和义务

一、律师的权利

1、调查取证权

2、阅卷权

3、会见权和通信权

4、有限豁免权

5、拒绝辩护和代理权

6、得到人民法院开庭通知的权利

7、代为上诉的权利

8、代理申诉或控告的权利

9、在法庭审理阶段的权利

（1）法庭不当询问的拒绝回答的权利

（2）发问的权利

（3）提出新证据的权利

（4）质证的权利

（5）参加法庭辩论的权利

10、获取本案诉讼文本副本的权利

11、为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审或解除强制措施的权利

12、依法执行职务受法律保障的权利

二、律师的义务

（一）律师对委托人的义务

1、不得私自接受委托和收取费用

2、保密义务

3、利益冲突的回避义务

（二）律师对裁判庭的义务

1、维护裁判庭的公正义务

2、对裁判庭的真实义务

3、对裁判庭的廉洁义务

4、尊重裁判庭的义务

三、律师回避的义务

1、任职回避

“国家机关的现职公正人员不得兼任执业律师。

律师担任各级人民代表大会商务委员会组成人员期间，不得执业”。

2、执行职务的回避

四、律师的其他义务

第五章律师执业机构

一、律师事务所概述

（一）新中国律师职业机构发展历程

（二）律师事务所的职能

建立健全执业管理、利益冲突审查、收费和财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度，对律师在执业活动中是否遵守职业道德、职业纪律的情况进行监督。

二、律师事务所的组织形式

（一）国家出资的律师事务所

（二）合伙律师事务所

1、普通合伙律师事务所

合伙律师事务所是依法设立的由合伙人依照合伙协议约定，共同出资、共同管理、共享收益、共担风险的律师执业机构。

合伙律师事务所的财产归合伙人所有，合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。

2、特殊的普通合伙律师事务所（亦称“有限责任合伙律师事务所”）

有限责任合伙，即如果合伙律师事务所的债务系由一个或者数个合伙人的故意或者重大过失行为造成的，那么，该一个或者数个合伙人则应对合伙组织的债务承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人仅以其在合伙组织中的财产份额为限承担责任。

对于非因任何合伙人的故意或者重大过失行为造成的合伙组织的债务，则仍由全体合伙人承担无限连带责任；对于因故意或重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

3、合伙人

加入合伙律师事务所，参与合伙律师事务所内部管理，并按照合伙形式对该律师事务所的债务承担责任的律师。

4、合伙财产

5、民主管理机构：

合伙人会议

6、律师事务所主任

（三）个人律师事务所

1、定义：

一个人开办的律师事务所，开办人对律师事务所的债务承担无限责任。

2、特征

（1）人员条件

（2）执业场所和办公设备

（3）开办资金

（4）字号

（5）个人律师事务所主任

（6）个人律师事务所管理

（7）个人律师事务所的终止

（四）外国律师事务所驻华代表机构

1、外国律师事务所在华设立代表机构、派驻代表，应当经国务院司法行政部门许可。

　　外国律师事务所、外国其他组织或者个人不得以咨询公司或者其他名义在中国境内从事法律服务活动。

2、代表机构及其代表，只能从事不包括中国法律事务的下列活动：

（1）向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家法律的咨询，以及有关国际条约、国际惯例的咨询；

（2）接受当事人或者中国律师事务所的委托，办理在该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家的法律事务；

（3）代表外国当事人，委托中国律师事务所办理中国法律事务；

（4）通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务；

（5）提供有关中国法律环境影响的信息。

（五）中国律师事务所在境外设立分所

1、申请在外国设立分支机构的律师事务所，应当具备以下条件：

（1）设立时间满2年；

（2）有执业律师10人以上，其中能熟练能运用外国语工作的不少于3人；

（3）在提出申请之日前2年内未受过惩戒处分；

（4）具有相应的经济实力和办公通信设备和其它开展涉外法律服务业务的工作条件。

五、律师事务所的设立、变更、终止

（一）律师事务所设立的条件：

1、有自己的名称、住所和章程；

2、有符合《律师法》和本办法规定的律师；设立人应当是具有一定的执业经历并能够专职执业的律师，且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚；

3、有符合本办法规定数额的资产。

设立普通合伙律师事务所，还应当具备下列条件：

1、有书面合伙协议；

2、有三名以上合伙人作为设立人；

3、设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师；

4、有人民币三十万元以上的资产。

设立特殊的普通合伙律师事务所，应当具备下列条件：

1、有书面合伙协议；

2、有二十名以上合伙人作为设立人；

3、设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师；

4、有人民币一千万元以上的资产。

设立个人律师事务所，应当具备下列条件：

1、设立人应当是具有五年以上执业经历并能够专职执业的律师；

2、有人民币十万元以上的资产。

律师事务所的设立许可

律师事务所的设立许可，由设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关受理设立申请并进行初审，报省、自治区、直辖市司法行政机关进行审核，作出是否准予设立的决定。

律师事务所的终止

1、不能保持法定设立条件，经限期整改仍不符合条件的；

2、执业许可证被依法吊销的；

3、自行决定解散的；

4、法律、行政法规规定应当终止的其他情形。

5、律师事务所在取得设立许可后，六个月内未开业或者无正当理由停止业务活动满一年的，视为自行停办，应当终止。

律师事务所的发展趋势

1、规范化

2、规模化

3、专业化

4、品牌化

5、国际化

6、商业化

第六章律师收费

一、律师收费制度

（一）律师收费的定价方式和原则

（二）律师收费的分类

1、代付费用

2、办案费用

3、律师报酬

（三）律师收费方式和标准

1、计件收费

2、按标的收费

3、计时收费（工作时间、收费标准）

4、固定收费

5、风险代理收费

（四）律师收费行为准则

1、诚信收费

2、自愿平等

3、据实提供清单和收费细目

4、提供正式票据

5、收费争议

（五）律师收费争议的解决

简要介绍国外律师收费　

1、小时收费制。

在美国，小时收费制是最典型的收费方式。

在美国，所谓小时收费制,是指律师将根据为你的案件而花费的每一个小时，甚至一小时的一部分，来向你收费。

例如，如果这位律师每小时收费100美元，为此工作了5个小时，那么你将为此而支付500美元。

有的律师根据工作类型的不同而收取不同的费用，例如法律事务调查和出庭就不相同。

另外，在大型的律师事务所中，律师们也有不同的收费标准，多数资深律师的收费要比年轻律师或者律师助理收费高的多。

2、风险代理收费制。

在美国，风险代理收费,是指律师获取的报酬取决于所代理的案件获得法院判决给付的总额的一定百分比。

换句话说，假如你聘请了律师帮你打官司，如果官司输了，律师将得不到任何报酬。

但是，你仍然必须支付律师为此而支出的有关费用，即律师办理案件而花费的费用。

在美国，律师的风险代理收费的比例各有不同，一般的比例是三分之一。

有些律师根据案件的具体进展程度，按比例增减其所分享的报酬。

首先，风险代理收费并不是适用于所有的案件。

一般而言，这种类型的收费方式可以在人身伤害、财产索赔或者其他涉及大量金钱的案件中使用。

但是，在一些特定类型的案件，例如犯罪案件和儿童监护案件中，律师被禁止收取风险代理报酬。

非常特别的是，在离婚案件中，如果你成为被告；或者你需要的是商业买卖这样的一般性的法律服务的话，风险代理收费并不适宜。

其次，法庭可以对律师所能收取的风险代理报酬的总数给予一定的限制。

3、套费。

套费在美国是指这种收费方式非常类似于我们乘公交车所使用的月票。

所谓套费，就是支付给律师一系列的费用。

这一费用多半是根据小时收费制进行计算。

4、固定的收费。

是指律师收取的是一笔数额确切的总的费用。

例如一起案件就收1000美元。

这种收费方式通常仅在较为简单或者例行公事的案件中收取，例如遗嘱或者没有争议的离婚案件。

5、介绍费。

如果一位律师把你介绍给另外的律师，那么他也许要取得你为这个案件所支付的总费用的一部分。

6、磋商费。

在美国，你第一次会见律师，以便你们双方决定律师是否能为你提供帮助，为此，律师也许收取一笔固定金额的费用或者按小时收费。

因此，如果你要请律师的话，请你务必弄清楚你是否将为最初的这次会见律师而付费。

7、法定的收费。

在一些案件中，律师收费是由具体的法令来规定，或者是由法庭提出和批准你要支付的费用。

这些类型的收费可能出现在遗嘱检验、破产或者其它程序中。

二、我国律师收费

（一）政府指导价

律师事务所依法提供下列法律服务实行政府指导价：

1、代理民事诉讼案件；

2、代理行政诉讼案件；

3、代理国家赔偿案件；

4、为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人；

5、代理各类诉讼案件的申诉

（二）市场调节价

由律师事务所和委托人，根据案件的复杂程度、律师服务的开支及法律服务市场的需求状况，协商确定律师收费的标准和数额。

1、耗费的工作时间

2、法律事务的难易程度

3、委托人的承受能力

4、律师可能承担的风险和责任

5、律师的社会信誉和工作水平

三、律师收费方式

律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。

1、计件收费。

一般适用于不涉及财产关系的法律事务；

2、按标的额比例收费。

适用于涉及财产关系的法律事务；

3、计时收费。

可适用于全部法律事务。

4、风险代理收费（一种特殊的收费方式）

（1）适用范围：

一是实行市场调节价的法律事务。

二是部分涉及财产关系的民事案件。

委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费。

（2）禁止范围：

一是刑事诉讼案件；

二是行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件；

三是婚姻、继承案件；

四是请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的案件；

五是请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的案件；

六是请求支付劳动报酬的案件。

（3）律师事务所必须与委托人鉴定风险代理收费合同，明确约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例

（4）最高收费不得高于合同约定标的额的30%。

四、收费程序

1、鉴定收费合同

2、收费合同的变更

3、律师收费的结算

五、律师收费的准则

1、诚实信用

2、收费公开

3、统一收费

4、法律援助

六、律师收费的违规查处

律师事务所有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚

1、不按规定统一接受委托、签订书面委托合同和收费合同，统一收取委托人支付的各项费用

2、不向委托人开具律师服务收费合法票据，或者不向委托人提交办案费用开支有效凭证的

3、违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，擅自扩大收费范围，提高收费标准

4、索取规定、约定之外的其他费用的

5、违反律师执业纪律和执业道德的其他行为

七、国外律师收费制度简介

（一）律师收费定价方式

（二）律师收费原则和标准

（三）协商双方应遵循的原则

八、律师法律救助

第七章律师职业道德

一、忠实于宪法和法律

1、尊重法庭、尊重法官

2、规范取证

3、规范仪表

4、规范语言体态

5、谨慎评论司法

二、诚实守信

1、不得就判决结果做出承诺

2、告知风险

3、虚假承诺

4、拒绝不当要求

5、不非法牟取委托人利益

6、避免利益冲突

7、妥善保管委托人财产

8、公平竞争

律师公平竞争的执业要求

允许采取的推荐手段有：

A、律师可以通过简介等方式介绍自己的业务领域和专业特长。

B、律师可以发表学术论文、案例分析、专题解答、授课等，以普及法律并宣传自己的专业领域。

C、律师可以举办或者参加各种形式的专题、专业研讨会，以推荐自己的专业特长。

D、律师可以以自己或者律师事务所的名义参加各种社会公益活动，参加各类依法成