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著作权法与公共利益再论
著作权法与公共利益再论
冯晓青中国政法大学教授
关键词:
著作权法/公共利益/安娜女王法/Sega案
内容提要:
著作权法中存在着广泛的公共利益目标，它也是最终促进公共利益的重要手段。
因此，公共利益在著作权法研究中具有重要地位，甚至可以公共利益为核心来指导著作权法的概念性框架。
在早期的安娜女王法中即可以找到公共利益内涵。
公共利益在著作权立法与司法实践中有广泛的体现，故可以通过实证分析的途径从微观角度审视著作权法中蕴涵的公共利益。
从著作权法旨在直接实现的利益目标看，它是有关帮助著作权人获得利益的制度安排。
在著作权法保障的利益结构中，虽然首先考虑的是作者或其他著作权人的利益，但著作权法最终目的是为了公共利益。
当然，两者之间仍然存在非常密切的联系——保障作者或其他著作权人的利益是实现公共利益的基础和保障。
原因很简单：
没有作者创作作品和作品的传播，公众利用作品的社会利益将无从谈起。
就单个的作品来说，著作权法没有为其保护提供公共利益的评估标准，不过可以在社会经济文化总体水平上进行微观分析。
著作权法中存在着广泛的公共利益，它也是最终促进公共利益的重要手段。
从这个意义上看，可以根据公共利益来定义以研究著作权法及其相关的政策问题。
在研究著作权法所要实现的公共利益问题上，可以不同的理论和原理做指导。
如从著作权法的激励理论看，著作权法有一种引导作品达致最佳利用的功效，这一机制使其服务于公共利益的目的。
本文将从考察历史沿革入手，从立法和司法层面剖析著作权法中公共利益的体现，并从不同视角透视著作权法中蕴涵的公共利益。
一、著作权法中公共利益的历史考察
著作权法具有促进公共利益的目标，它对著作权的过度保护会对著作权法所要实现的公共利益产生损害。
著作权法本身也涉及到重要的公共利益问题。
公共利益在著作权法研究中具有重要地位，甚至可以公共利益为核心来指导著作权法的概念性框架。
我国《著作权法》第4条第2款规定：
“著作权人行使著作权，不得违法宪法和法律，不得损害公共利益。
”这一规定体现了著作权法对保护公共利益的关注和维护私人利益与公共利益平衡的重要性。
（一）《安娜女王法》与公共利益原则
关于著作权法与公共利益的问题，公共利益原则是著作权法的一个重要原则。
其实，考察世界上第一部著作权法《安娜女王法》的诞生即可以找到著作权法中公共利益的起源。
著作权的历史与早期图书印刷和出版存在直接的联系。
[①]图书印刷技术的改进，加快了作品的出版和传播。
在图书和其他作品的创作和出版中总是存在国家利益的传统。
在过去的大多数欧洲国家这些作品被当作印刷特权制度的标的。
如在英国，女王通过特许制度授予文具商公司的成员以印刷的专有权。
这就是早期对图书的印刷“特权”，它是以向英王缴纳特权费用为条件，授予商人的垄断印刷的权利。
这一特权的赋予使得公司的官员获得了扣押和毁坏XX而出版的图书的权利。
由于文具商公司能够通过垄断控制许可和图书出版获得收入，它便充当了女王审查的实施者。
这一制度一直延续到1640年的星座法院法令。
1640年后，文具商公司试图继续保护其财产与保留许可印制图书的权利。
后来，审查制度终结了，这意味着对图书贸易垄断的终结。
文具商公司的最强势成员出版商支持延续许可法。
但在通过审查试图重新获得垄断时，出版商改变了他们的策略而转向对公共利益的主张。
他们提出不再存在印刷的专有权将影响到对作者创作的激励。
没有一些保护形式来鼓励作者进行创作，那么公共利益将会因流通作品的减少而受到损害。
这一策略获得了成功。
《安娜女王法》确保了作者对印刷他们的图书的专有权。
该法通过规定把著作权转让给出版商，也保护出版商的利益。
制定该法是作为出版商在图书买卖市场的合乎需要的垄断的反映。
该法有意限制了垄断权的期限，而同时能够确保作者和出版者商业上的地位。
此外，英国国会明确地采纳了将公共利益作为法令的基石。
该法的标题就是“鼓励学习的法律”。
[②]也就是说，在英国，最初由关注集中于控制和审查作品的需要，随着18世纪后期政治信仰的改变，它逐渐被改造成为对“自由表达”和“鼓励学习”的关注。
（二）《安娜女王法》实施后公共利益之确立
《安娜女王法》所确立的公共利益原则在此后的著作权法中得到了充分的发展。
从公共利益保护出发，对著作权立法活动施加了一般的限制，即著作权立法活动既需要考虑对作者创作的激励和经济上的回报，也需要考虑公共利益。
当然，在不同国家著作权法中，对公共利益的强调和保障程度有很大不同。
以美国著作权法而论，美国著作权判例法大多承认，著作权法立足于使创造性作品的创作达到最大化的社会利益。
有人评价这反映了美国著作权立法方面的功利考虑，并特别地体现为竞争政策方面。
笔者则认为，尽管美国著作权法哲学具有无形财产方面的功利主义思想，但在立足于最大化社会利益的同时也反映了著作权立法对公共利益的重视。
正如美国最高法院在UnitedStatesv.ParamountPictures,Inc.案[③]中指出的那样：
与专利法一样，著作权法对权利所有人的报酬相对于公共利益来说是作为第二位考虑的。
从19世纪末开始著作权保护进入国际化阶段以来，与著作权有关的国际公约也引进了公共利益原则。
1996年世界知识产权组织（WIPO）关于著作权的会议的一个重要的成果是，确认了维护作者的权利和“更大的公共利益”，特别是正如反映在《伯尔尼公约》中的对作者权利的保护与教育、研究和对信息的接近的目标之间平衡。
有趣的是，与维持有限的财产权的著作权观点相比，那些缺乏对公共利益更广泛注意的纯粹自然法理论在著作权中从来没有占上风。
[④]这从一个侧面体现了著作权的有限保护原则在确保公共利益中的作用。
从理论上说，著作权作品的公共产品属性决定了它不可避免地与公共利益发生关系。
著作权作品的公共产品属性与智力作品的产生离不开对他人智力成果的利用、作品本身作为人类文化财富的一部分有关。
基于此，日本学者认为著作权法的规定是从公共福利的目标出发，将作品视为人们可以共同享有的文化财产。
[⑤]著作权作为知识产权的一种，当然也是一种私权，但著作权客体的较强的公共产品的属性决定了著作权法的公共属性较强，著作权法与公共利益之间存在着直接关系，著作权法具有重要的公共利益目标。
著作权法的公共利益的地位越来越高，甚至取得了首要地位。
公共利益首要地位的取得，无疑挑战了著作权法的主要目标是仅保护创作者和其他著作权人并使他们能够充分地利用其权利的观念。
它的重要性还体现在重新确认了像在合理使用、法定许可使用等方面规定的公共利益目标的本质。
关于著作权法中公众利益以及在此基础之上更广泛的公共利益的地位，学者们也不时加以强调：
“在我们要求对著作权人的权利进一步增强时，我们需要从公众的优势方面重新审视一下知识产权的‘谈判’，毕竟著作权的交易是把公众利益放在第一的位置”;[⑥]“在设计一个满足公众需要的著作权法时，我们可能会放弃著作权法对私有化传统的依赖，并从一个内在的公众权利开始”。
[⑦]
二、著作权立法、司法实践与公共利益
（一）重视公共利益在著作权立法与司法实践中的重要性
在著作权法政策中，低估作品这一信息资源中的公共利益往往导致根据这一政策制定的著作权法具有结构性缺陷。
它可能使著作权法对作品著作权保护大大高于一般的公众利益，甚至对著作权作品的一般性使用被认为是不可容忍的盗版。
对著作权司法实践的影响则是，一些判例以损害公共利益为代价而专注于少数人的利益。
在理论探讨中还有学者从公共选择理论的运作方面考虑，分析具有自利倾向的政治家、官员和私人利益团体中能够创制或影响在相当的程度上违背公共利益的法律，而这对著作权方面的政策也有影响。
甚至，在一定程度上也影响到学理研究，如将著作权法的基本原理限于一个很狭隘的私人财产权分析，忽视了著作权法的公共利益目标。
事实上，在著作权法中对公共利益保护的规定与对著作权保护的规定相比，内容和条款少得多。
在著作权立法对利益分配存在结构性缺陷的场合，公共利益问题被忽视了。
从成本和利益的角度看，著作权保护的成本扩散到公众之中，而利益集中到少数人手中。
在这种情况下就需要进行结构性调整，适当增加公共利益的砝码。
（二）著作权立法和司法实践关于公共利益的基本观点
关于著作权法的公共利益属性，在国外如美国的著作权立法、司法实践中，往往是从在作者的利益与公众的利益的比较中公众利益处于更重要的位置而加以说明的。
立法者、法院和学术界人士都认为，公共利益胜过著作权人的利益。
美国的著作权被假定其存在是为了公众的利益，并且作者个人利益和大众福利更多地是以对立面的形式体现出来的。
著作权法强调公众读和听的权利的极端重要性，著作权的存在是为了公众而不是相反。
如果公众不愿意接受某些著作权特权，不赋予著作权也具有正当性。
只有通过关注公众、著作权法目的以及公开的信息流动，我们才能确信公众利益优先。
这种保护公共利益的理念也否认了这一思想，即公共利益相对于作者或出版者的利益来说是次要的。
这些也解释了著作权法公共利益原理的工具主义基础。
例如，美国1909年的著作权立法报告中指出，著作权的存在首先应有利于公众，其次才是使作者本人受益。
[⑧]美国19世纪的著作权判例也指出，制定著作权法主要的不是为了作者的利益，而是为了公众的利益”。
[⑨]美国法院后来的一系列判例则重申，著作权法将著作权人的经济报酬作为第二位的考虑。
在FeistPubl’ns,Inc.v.RuralTel.Serv.Co.案[⑩]中，法院指出，著作权确保作者对其原创的表达的权利，但也鼓励其他人自由地获取从该作品中而来的思想和信息。
[11]在FoxFilmCorp.v.Doyal案[12]中，法院指出，“在赋予著作权垄断权方面，美国惟一利益和主要目标在于一般的公共利益，这种利益是公众从作者的劳动中获得的”。
美国国会、法院和著作权登记机关都倾向于将著作权的公共利益看成是优于著作权人的利益。
著作权登记部门对美国国会的报告指出，“应把作者的利益限制于公众的利益之中。
[13]
从美国的一系列著作权审判案例的结果看，在强调著作权人的专有权与使用者的宪法性权利的平衡上，一般向后者倾斜，认为著作权人的利益较之社会公众的利益为处于次要地位。
对作者的经济报酬是最终实现公众利益的手段，作者利益服从于公众的利益。
例如，在SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios,Inc.,案[14]中，法院指出：
“……这一限制授予（著作权）作为实现公共目标的重要的手段。
它旨在促进作者和发明者的创造性活动，并在有限的专有权届满后，允许公众接近他们的智慧产品”。
在Fogertyv.Fantasy,Inc.案[15]中，法院指出，著作权法最后服务于通过接近创造性作品以丰富一般公众的目的。
下面引用的美国最高法院在Wheatonv.Peters一案中所做的判决即反映了这一观点：
国会根据宪法规定所进行的著作权立法，不是基于作者对其作品拥有任何自然权利，因为最高法院判定，作者拥有的这种权利纯属法定权利，只有在此基础之上，才能为公众利益服务，也才能促进科学及有用艺术的进步。
将这些权利授予作者主要不是为了作者的利益，而是为了公众的利益。
这倒不是哪一特定阶层的公民将受益，而是为了公众的利益，无论他们多么值得从中受益，我们此种政策是为大多数人利益服务的，并在此政策下给作者和发明者红利，以激励写作和发明。
[16]
此外，美国的法院在解释美国《宪法》的知识产权条款时，给予保障公共福利方面考虑，也体现了对著作权的公共利益的关注。
[17]例如，法院从著作权的公共福利方面考虑没有将著作权看成是一种神圣的财产权利，而是认为在创造性表达中的财产利益在社会中存在有限的功能。
自著作权被英美承认以来，关于公共利益重要性的讨论似乎与其他的讨论平行进行。
美国著作权的立法与司法实践表明，著作权法的存在主要是使公众受益，著作权首先是实现公共利益的工具。
这也是美国《著作权法》的基本原则。
当将著作权作为作者控制其作品的一个有效工具时，著作权法的公共利益原则和要求为规制思想产品市场的任何垄断性使用提供了保障。
美国最高法院所指出的著作权酬奖作者是要服务于更大的公共利益，这是有其特有原因的。
[18]英国的著作权法历史与经验则说明，当出版者的利益与公共利益一致时，出版者作为商人在推进作品的出版与传播方面才算是服务于公共利益。
著作权作品的出版和传播应当满足公众获得和利用知识和信息的公共利益。
并且，当出版者的利益是实现这样一个公共利益目标的必要因素时，出版者的利益也才能体现著作权法的公共利益。
像早期英国的出版者试图将著作权看成是一种自然的财产权，以为其不合理的利润提供正当性时，这种利益与公共利益是相反的。
后来英国著作权司法判例也放弃了将著作权视为永久性自然权利的观点。
应当说，著作权法创设本身是源于公共利益的考虑。
著作权法保护作者的利益是为了激发作者的创作积极性。
不给予作者以充分的著作权保护，精神产品的生产就会受到窒息，最终将损害社会公共利益。
著作权法最终可以作为促进公共利益的手段，因而它也可以根据公共利益来定义。
著作权是对作品的一系列权利。
从英美著作权的观点看，著作权是由制定法所授予的。
著作权法主要不是为了作者的利益，而是为了这种权利所赋予的公共利益;著作权法的主要目的是为了公共福利而促进智力作品创作和传播。
在上述意义上，不是把著作权看成是政府与私人的著作权人之间的“谈判”结果，而是把著作权看作是政府与公众之间的“谈判”结果。
授予著作权的客体是固有的公共财产，而政府为了公共利益而将这种财产私有化了。
没有政府的涉及，信息将以公有的形式存在，任何人可以接近。
三、著作权法中公共利益属性的实证分析
在国外有关著作权判例中，在判定著作权侵权与否等问题时，公共利益原则是一个相当重要的原则。
下面仅以涉及著作权合理使用与侵权使用之间区别的美国著名的Sega案为例略加剖析。
在SegaEnterprises,Ltd.V.Accolade,Inc.案[19]中，美国第九巡回法院描述了排除著作权侵权而产生的公共利益，其主张反映了涉及公共利益的著作权政策。
法院指出：
在决定一个被指控的对著作权材料的使用是不是合理时，法院必须牢记在著作权法中的公共政策。
我们的著作权法的一个直接的效果是确保作者对其劳动的一个公正的回报。
但是，最后的目标是…...为了一般的公共产品，激励艺术创造性活动。
当技术改变已经使…...著作权法具有模糊的一方面时，著作权法必须根据这一基本的目标来建构…...计算机程序以目标代码的形式为了公众的使用而发行这一事实，经常排除了对在那些程序中所包含的思想和功能性概念的接近，从而赋予了著作权人对那些思想和功能性概念的事实上的垄断。
这一结果与著作权法的根本目标是相抵触的。
[20]
在该案件中，法院对被告主张的合理使用问题从公共利益和公共政策的角度做了透视。
在关于合理使用的分析中，法院将公共利益描述为独立的“视听游戏节目”的不断增长，并认为这种在创造性表达中的增长，是建立在其他创造性作品和在那些作品中所包含的不受保护的思想的基础之上，而这正是著作权法所要促进的。
但在阐述创造性表达的增长是不是基于其本身的原因方面，法院转向著作权法的基本的激励理论，认为著作权法的根本的目标是鼓励原创性作品的创作。
著作权法确保作者对其原创作品的权利，但也鼓励其他人自由地建构体现在作品中的思想和信息。
这一结果不是不公平的。
本案件中，法院分析了被告的行为是否符合著作权合理使用的四个因素，注意到被告使用目的不是盗版，而是程序可匹配的成就，并进一步推理来自于这种使用的公共利益是“建立在其他的创造性作品和在那些作品中所包含的不被保护的思想传播基础之上的创造性表达的增长”。
[21]在分析使用效果对潜在市场的影响时，法院注意到了占据市场和进入市场的区别。
法院认为，原告的行为过度了，并认定试图通过阻止其他的竞争者进入市场而垄断市场，这与促进创造性表达的法定目的相违背。
法院使用的合理使用分析基本上是市场分析，其立足点是留存竞争和革新。
[22]在该案件中，法院追求著作权法中的公共政策，通过合理使用审查，认定被告的行为构成了合理使用。
上述案例体现了知识的利用与积累、思想的自由流动是著作权法中重要的公共利益。
从理论上讲，一个强劲的著作权法对于支持经济的发展是有必要的，对公共利益也是有必要的。
特别是为了维持和实现在不断增长的私人信息集中的环境下文化的发展，著作权法需要确保公共利益。
具体而言，著作权法所确认的公共利益涉及到推动学习知识、文化科学和信息的接近与自由流动等方面。
与对作品的创作与传播的激励一样，这些主要的公共利益本身需要足够的鼓励。
为了获得一个平衡，同时保护那些是创造者和传播者的人也促进了公共目标的实现。
有学者提出在非次要意义的层面上应以两种方式建构公共利益：
第一，当作者的利益、著作权人的利益，连同著作权的概念在范围上不是很确定时，我们应当确认公共利益不是一种著作权中的次要利益。
第二，当范围比较确定时，不应当降低对权利人的公共利益例外。
这样一来，如果我们坚持将现有作品著作权方面的独创性或创造性的条件提高一定的水平的话，著作权的宽度或范围更适当地反映了公共利益的范围。
[23]
笔者则认为，著作权法中公共利益的确保更离不开公共领域的确保，因为著作权法中的公共利益需要自由的公共接近。
著作权法的公共领域可以说是留存著作权法公共利益的重要途径。
这是因为，通过确立著作权法的公共领域，著作权法限制了思想、事实和知识进入著作权人垄断权的“势力范围”，从而确保了这些公共领域知识的不断扩大。
设立公共领域的最主要途径是通过限制著作权赋予的保护形式，使在著作权人的专有领域外部形成了一个思想、事实和知识的“知识共有物”。
在这个领域中，任何人都可以抽取而不会侵犯作者的著作权。
通过对所授予的保护给予时间限制，作品所表达的形式最终进入了公有领域，后来的创造者可以获取和重新利用这些进入公有领域的东西。
也可以说，著作权保护的进一步的公共利益是，思想、事实和知识的公共领域的继续增长和补充。
不过，面对信息技术的挑战，我们仍然需要防止把任何东西都放到公共领域中去而不适当地追求公共利益的倾向。
也就是说，公共领域需要在著作权法中有一个适当的位置。
在实质上，著作权法中专有领域和公共领域的划分，体现对了著作权人的私权和社会公众的公共利益的保障。
著作权法中的公共领域是服务于公共利益所必要的。
在关于美国著作权法的早期争端中，即有一种重要的观点“公共产品与著作权法中的个人主张完全一致”。
由于著作权法遵循了有限垄断原则，著作权不是一种绝对的权利，而是一种受限制的权利。
在受限制的著作权范围内，限制性原则保护了公共利益。
面对著作权的扩展，著作权法的公共领域也需要加以适当的扩张。
注释:
[①]著作权制度来源于印刷出版。
在印刷出版很不发达的时代，个人的复制成本非常昂贵，并且复制的质量也不佳。
换言之，只有出版者才能廉价地复制书。
从生活哲学的角度看，以自己不能使用的东西换取对自己有价值和有帮助的东西总是一个很好的事情。
因此，著作权在印刷出版时代是没有争议的，这是因为它没有限制一般的公众愿意做的事情。
[②]这一术语最初来自于《安娜女王法》“通过赋予在所提及的时间内印刷作者或者出版者的复制品，该法是一部鼓励学习的法律”。
[③]334U.S.131（1948）.
[④]知识产权中的自然法理论的正当性和这里提及的纯粹的自然权利观点是不同的，应注意这种差别。
[⑤][日]胜本正幌：
《权利的公平使用》，《独协法学》1977年10月22日。
[⑥]JessicaLitman,TheExclusiveRighttoRead,13CardozoArts&EntertainmentLawJournal,33-34（1994）.
[⑦]MaureenRyan,CyberspaceasPublicSpace:
APublicTrustParadigmforCopyrightinaDigitalWorld,79OregonLawReview647（2000）.
[⑧]L·RayPatterson,StanleyW·Lindberg,TheNatureofCopyright:
ALawofUsers’Right,1991,at298.
[⑨]Folsomv.Marsh,9F.Cas.342,344（No.4901）（C.D.D.Mass.1841）.
[⑩]499U.S.340,349（1991）.
[11]其他典型案例，参见Mazerv.Stein,347U.S.201,219（1954）;UnitedStatesv.Loew’sInc.,371U.S.38,46（1962）.
[12]286U.S.123,127（1932）.
[13]HarryN.Rosenfield,TheAmericanConstitution,FreeInquiryandtheLaw,FairUseandFreeInquiry,1980,at218.
[14]464U.S.417,429（1984）.
[15]114S.Ct.1023,1030（1994）.
[16]引自USCongressOTA,IntellectualPropertyinanAgeofElectronicsandInformation,USGPO,Apr,1986.另可参见FortnightCorp.v.UnitedArtistsTelevision,Inc.,392U.S.390（1968）;RosementEnterprisesInc.v.RandomHouseInc.,366F.2d303,309（2dCir.1966）.
[17]公共利益显然涵盖了对公共福利的追求。
在美国20世纪70年代形成了从福利经济学的角度论证著作权理性的派别。
他们认为，公众利益、消费者利益和使用者利益是三个相互关联并且可以互换的概念。
这里的使用者的利益也与公共利益相一致，因为它涉及到所有著作权作品和所有的人。
它既是一个个人的利益也是一个集体的利益。
个人利益的保障可以使其对于著作权作品有适当的使用。
集体利益是所有其他的人有同一个权利，其基础则在于这种权利对于知识的开发和传播是必要的。
作者个人利益和大众福利更多地是以对立面的形式体现出来的。
著作权的福利经济学原理将作品看成是商业化生产的信息产品，决定作品创作和传播的根本因素是消费者的选择和偏好。
据此，著作权立法的目的在于为促进竞争，保障消费者以较低的价格获得最充足的作品这种信息产品的供应。
应当说，福利经济学解释著作权也是认识著作权制度的方式之一。
[18]美国著作权理论的形成和发展受著作权司法实践的影响。
除了上面提到的著作权福利经济学原理外，新古典主义经济学原理也是其一。
如该理论认为，限制著作权人所获得的利益不会为相应的公共产品的增加提供充分的正当性，从而不会相应地增加著作权的公共利益。
不过美国著作权法两百年来是否形成了很好的理论基础，这还有疑问。
著作权法中的不同的理论能够解释著作权的不同的方面，但没有一种能够解释整个著作权制度。
[19]977F.2d1510（9thCir.1993）.
[20]977F.2d1517-1518（9thCir.1993）.
[21]Sega,977F.2dat152
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