关于建立区际逮捕令承认与执行制度的设想1.docx

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关于建立区际逮捕令承认与执行制度的设想

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lwxz/  【关键词】区际逮捕令;承认与执行

  【正文】

  

  一、欧洲统一逮捕令优点简介

  XX年6月13日欧盟理事会通过了《欧盟理事会关于成员国间适用欧洲逮捕令和移交程序的框架协定》(下文简称《框架协议》),根据《框架协议》第31条,该《框架协议》代替下列条约适用:

1957年的《欧洲引渡公约》以及该公约两个附加议定书和1977年的《惩治恐怖主义犯罪欧洲公约》有关引渡规定;1989年的《欧洲共同体十二国有关简化引渡请求传递方式协议》;1995年的《欧盟成员国间简易引渡程序公约》;1996年的《欧盟成员国间引渡公约》;1990年签署的《申根协议》以及执行协定。

自此,欧盟彻底废除了适用多年的引渡制度,在欧盟地区真正意义上建立起一个全新的统一的逃犯移交制度,对传统的引渡诸原则做了重大的更改。

与传统引渡制度相比,欧洲统一逮捕令具有以下优点:

  1.简捷性。

执行逮捕令,省略了被请求国法律在一般引渡案件规定的复杂审查程序,也就是说,不要求请求方提供关于犯罪事实的证据材料,而只需在逮捕令中附加《架构协议》第8条“逮捕令之内容”与格式附件;被请求方也不去审查这些证据是否达到“足以证明签署逮捕令的合法性”的程度;程序的简捷最为重要一点在于欧盟逮捕令制度在审查方式上用司法审查完全替代了行政审查,将传统引渡通过外交联系改为欧盟各国司法机关的直接联系,以防止国家行政主管机关以国家安全、政治等角度考虑而拒绝提供协助。

  2.省时性。

程序的简捷带来的一个直接后果就是使得整个移交逃犯的时间大大缩短,从而便利了案件的处理,节省了大量的司法资源。

根据欧共体委员会XX年统一逮捕令执行的报告评估指出,“全部的数字证实,与过去相比,欧盟逮捕令使得移交时间大大缩短,平均上看,在旧的引渡程序中,执行请求要一年左右,目前已经减少到五周以下(准确地讲是43天),如果在被执行人同意移交情况下,一些常见的案件只需11天。

(在XX年,这两项数字分别是45天和15天)。

”[1]由此可见,逮捕令制度以效率优先为原则,减少不必要的行政审查环节,减少司法审查程序上的限制性规定,大大缩短了移交逃犯的时间,从而有效的打击了刑事犯罪。

  3.灵活性。

尽管欧盟在努力实现政治联盟一体化,但是,欧盟各国是主权国家是永远改变不了的事实,因此,在执行传统的引渡制度时候,国家主权原则不可回避,而因国家主权原则所带来的本国国民不引渡、政治犯罪不引渡、双重犯罪原则的限制等等问题严重阻碍了引渡执行效果。

[2]而欧盟倡导建立的统一逮捕令制度则在许多方面化解了这些方面的疑虑,从共同打击犯罪的角度出发,对相互承认原则、缺席判决、一事不再理原则、双重犯罪原则及国民不引渡原则等内容做了进一步的调整,更是摒弃了政治犯不引渡原则。

这种灵活性最终目的就是在于构建一种有别于传统引渡制度的欧盟间新型刑事司法合作关系。

  4.成果显着。

欧盟逮捕令实施以来,其已经成为一项程序有效而被普遍认可的制度。

在整个XX年,欧盟23个成员国(除比利时和德国)共签发近6900份逮捕令,这一数字几乎是XX年的一倍。

在XX年,1770多名人员因欧盟逮捕令而被逮捕,有超过86%(1532名)的人员切实被移交到逮捕令的签发国(而这一比例在XX年是60%),这些被移交人员中有一半自愿同意移交(在XX年是1/3)。

而且,这些被移交人员中有1/5的是本国国民或者居民,其中,有一半的案件被要求根据《框架协议》第5条第3款[3]作出保证。

  综上分析,建立在欧盟统一逮捕令制度基础上的简捷高效移交逃犯程序正是我国区际刑事司法助所追求的目标。

鉴于目前我们两岸四法域的情况,如果能将这一程序在内地与港澳台彼此之间的逃犯移交合作中得到实践,将大大利于打击困扰四法域的跨区域犯罪问题。

  二、建立相互承认与执行区际逮捕令的时机分析

  笔者认为,目前我们具有建立区际逮捕令的条件和基础。

简要分析如下:

  第一,从政治层面考虑,由于我国已经成功的通过“一国两制”解决了香港和澳门问题,香港和澳门是统一在中央政府领导下的两个特别行政区域,香港和澳门与中央政府之间并不存在国家主权问题。

欧盟逮捕令制度是在不同主权国家之间实行的,既然各国为了共同打击犯罪,摒弃政治见解不同,尚能合作,而且逮捕令制度实施相当成功,那么在同一主权之下的大陆地区、香港和澳门又有何理由不能把相互之间移交逃犯的程序简化呢?

对于台湾地区,问题可能较为复杂些,两岸由于历史的原因尚处于政治分裂状态,大陆地区和台湾地区对于“一个中国”内涵的认识存在根本性分歧,台湾政治当局根本反对用“一国两制”方针解决台湾问题;而且从一些台湾学者看,他们并不赞成用“一国两制”原则来解决两岸之间的刑事司法协助问题。

[4]我们认为,尽管两岸政界、甚至学者对“一个中国”和“一国两制”认识存在分歧,但是,目前,两岸关系在XX年出现了重大缓和的契机,两岸关系的发展进入一个新的合作交流的时期。

正如台湾海基会会长江丙坤指出,现在两岸关系进入另外一个甲子,也就是第三个阶段,在这个阶段最重要的就是两岸和平、经济双赢。

这次在台北进行陈江会谈,可以说是自两岸分裂分治以来,第一次有两岸高层及两会高层在台北举行会谈,同时签署了协议,这些协议所代表的意义不只在经济上,也在政治上。

[5]这次大陆海协会会长陈云林访问台湾,与海基会商讨,两岸两会将共同打击犯罪将列入第二次两会协商议题。

至于共同打击犯罪的协商内容,大陆方面比较关心的内容包括电信诈骗、贩毒、情资交换与刑事犯交换等。

[6]因此,大陆和台湾地区完全可以在搁置政治争议、求同存异的前提下,立足于为两岸民众福利考虑,进行切实可行的刑事合作。

  第二,从法律层面上分析,建立相互承认与执行的区际逮捕令制度也是适宜的。

我们认为,根据四个法域若干法律规定,建立相互承认与执行的区际逮捕令制度具有一定的法律基础。

如,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定:

“香港特别行政区可与全国其它地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。

”《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条规定:

“澳门特别行政区可与全国其它地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。

”《反分裂国家法》第6条规定,国家鼓励和推动两岸共同打击犯罪,维护台湾海峡地区和平稳定,发展两岸关系;1992年7月16日台湾地区制定的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》以及XX年的《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》有关刑事犯遣返的规定等。

尽管上述法律文件没有明确规定开展区际移交逃犯内容,但是它们为我们构架区际移交逃犯制度提供了一个方向指引。

  第三,从理论研究的角度看,从上世纪90年代初至今,四个法域一大批学者致力于区际司法协助的研究,成果颇丰。

大陆法域出版了诸多区际司法协助的论文和专著;曾组织多次区际司法协助的研讨会,研讨会对区际刑事合作的原则、范围、具体内容、程序设计等诸多问题展开了研讨;台湾学者蔡墩铭教授还拟定了《涉及两岸刑事案件处理条例》(草案初稿)、《大陆地区委托刑事案件处理条例草案立法说明》,[7]谢立功教授也曾就两岸刑事司法协助拟定草案。

这些理论研究为我们构架一个四法域都接受的逃犯移交模式奠定了理论基石。

  第四,四个法域目前已经积累了相互遣返逃犯的经验。

1990年,海峡两岸红十字会达成了有关通缉、偷渡人员遣返的《金门协议》,到XX年,台湾方面函请大陆方面协缉的刑事犯共539人,大陆缉获执行遣返者68人。

另外,台湾方面未请求协缉,而大陆方面主动遣返者93人。

[8]自XX?

底至XX?

底大陆地区依《?

门协议》遣返台湾地区共9位刑事通缉犯,XX?

1月,大陆公安机关与台湾警方遣返史上人数最多跨境通缉犯共25人,而台湾地区遣返大陆地区历?

非法入境人民XX年达到了2352人。

[9]此外,大陆法域和香港法域也有刑事案犯的移交经验。

香港与内地之间虽无正式的移交逃犯安排,但却有一项行政安排。

根据安排,内地会把仅在香港犯罪的香港居民移交香港特区调查或审讯;如果他们在内地亦有犯案,便须待内地的法律程序完结和他们服刑期满后才被移交香港。

自1990~1998年以来,内地以这种方式移交香港的逃犯共有128名。

[10]这些四法域彼此间移交逃犯个案经验无疑为区际逮捕令制度构建奠定了坚实的实践基础。

  三、建立相互承认与执行的区际逮捕令的基础理念

  从欧盟逮捕令制度看,其构建在诸多先进理念基础上,构建区际相互承认与执行逮捕令制度也需理念先行。

笔者认为,建立相互承认与执行的区际逮捕令制度需要四个法域就以下几个原则达成共识。

  1.相互承认原则。

在欧洲理事会看来,相互承认原则是欧盟民事和刑事司法合作的基石。

[11]1999年欧洲理事会坦佩雷会议明确将努力承认各成员国之间的刑事判决作为欧洲新引渡策略的理念之一。

欧盟统一逮捕令制度正是构建在相互承认原则基础之上,而且,相互承认原则被欧盟赋予了全新的解释:

“尽管相互承认原则在刑事司法适用中为人知悉,但是一直被限制于最终判决,大部分情况下作为其执行的前提。

然而,在欧盟背景下,相互承认原则被赋予了新的意义,主要是将其延伸到刑事诉讼中作出的所有决定中,而不是仅仅适用于刑事制裁。

”[12]因此,欧盟成员国不仅彼此相互承认具有既判力的刑事判决,而且相互承认审判前有权司法机关作出的各种决定,例如关于扣押财产的决定、涉及限制犯罪人人身自由的决定等等。

建立区际逮捕令承认与执行的制度前提亦须四个法域相互承认各法域司法机关作出的各种刑事判决和刑事裁决。

区际相互承认原则,有利于防止罪犯利用各法域不同的司法规定漏洞逃避制裁,也能保证罪犯在不同法域内得到相同的司法保护,以免对个人权利保护不公。

区际相互承认原则不仅是刑事司法领域内需要贯彻的重要原则,而且其最终目标是需要四个法域在刑事立法上应当尽可能对相同的事项作出大致相同的规定,从而体现各法域对于法所保护的利益的共识,表明了法所保护的价值有趋同性。

  2.相互尊重原则。

由于历史原因,我国形成了四个法域不同的法律制度,构建相互承认和执行的区际逮捕令制度绝不意味着一个法域的法律效力高于另一个法域法律效力情况,四个法域的法律地位是平等的。

法律地位的平等意味着各司法机关首先应当尊重各法域的法律基本精神和基本原则,在开展移交逃犯时候,各法域应当将追求法律的公平、正义,最大限度实现对犯罪分子的惩处放在首位;在特殊情况下,可以适当地对本法域法的某些具体规则作出扩大解释,而不能因为对方法律的某些规定阻碍逃犯移交;其次,相互尊重原则意味着逮捕令的签发方和执行方在某些具体法律规定细节问题产生分歧时,可以彼此约定能遵守的条件,无论是执行方执行逮捕任务,还是请求方审理被逮捕人,除了要遵守本法域法律规定外,还应当遵守这个共同的约定条件;此外,相互尊重原则还尊重意味着四个法域在遇到重大的涉及政治(政策)问题时要协商解决,尤其是大陆法域和台湾法域而言更是应当摒弃政治意识形态分歧,而只考虑刑事合作问题。

从上述的《香港特别行政区基本法》第95条和《澳门特别行政区基本法》第93条规定看出,都是强调了用协商的方式解决司法合作中的联系。

  3.互信原则。

建立相互承认和执行的逮捕令制度,还需要区际各法域在打击共同利益一致的基础上充分信任。

随着两岸四地经济联系加强,人员来往的频繁,跨区域犯罪也愈演愈烈,这危害了每一方的发展和秩序,共同利益的一致性要求各法域建立互信,以开展合作打击跨区域犯罪。

在引渡合作中,一方总是利用各种理由设置引渡合作的障碍,即使在引渡请求通过了司法机关审查,引渡条约还要留给行政机关对请求方的法律制度进行评价的权力,以决定最终是否引渡犯罪人。

因此,正如有学者所言:

“尽管信任是国际刑事合作的基础,但是,引渡条约本质上只不过是双方彼此间有限的信任结果。

”“引渡条约不包含互信的定义,而只是条约本身能推定政府间表达信任。

”[13]。

区际逮捕令制度必须建立在互信原则基础之上。

互信原则的总体要求就是四个法域之间应当对其他法域的司法制度和法律规定给予充分的信任,在行动上达成默契,只要对方的请求协助内容不违反自己本法域的法律规定,就应当毫不迟疑地给予协助。

具体讲,互信原则的要求是:

互信原则表明,作为执行逮捕的一方不应当调查逮捕请求方司法程序是否公正、司法制度是否合理,而应当尊重请求方司法管辖权;互信原则意味着在一法域在收到另一法域共同认可的司法机关签发的逮捕令,该法域应当简化或者省略有关的实质性审查程序,只要签发的逮捕令附有形式要件,就可以直接将被请求人逮捕并移交给对方法域,而不必像一般的引渡程序中进行行政审查;互信原则意味着双方在执行逮捕请求时候,应当追求高效简便,将决定移交犯罪人的时间在法定期限内尽量缩短,以防证据湮灭、犯罪人潜逃或者出现其它意外情况;互信原则还意味着,四法域有关司法机关应当密切、及时的通报潜逃到对方法域的犯罪分子,掌控犯罪分子的一切动态,在将犯罪分子移交给对方后,还要建立及时通报制度,对于犯罪人在国内的审判、执行情况告知另一方;最后,互信原则还对四个法域的司法工作人员提出要求,在执行逮捕和移交任务过程中,当遇到一些法律障碍时,应当采取灵活处理策略,对法律的理解和适用应当作出有利于共同打击犯罪的解释,将对犯罪人的惩处作为第一要务,而不必追求在这些问题上先达成共识或者协议。

  四、相互承认与执行的区际逮捕令协议的制定

  目前,四个法域之间并无移交逃犯的协议,区际逮捕令的建立正是为此所需而建。

区际逮捕令协议不同于国际司法协助条约的制定,区际逮捕令协议是同一主权国家内不同法域之间为了协调彼此间刑事管辖权冲突和法律规定差异而制定的逮捕和移交逃犯的规范性文件;而后者是主权国家之间就刑事合作相关事宜所达成的国际协定。

区际逮捕令协议的制定主体肯定不同于国际司法协助条约制定主体。

根据香港和澳门特别行政区基本法第95条的规定,基本法授予特别行政区和全国其他地区司法机关协商依法进行刑事司法协助的权力。

我们认为,此处“协商”之措辞表明基本法并没有授予特别行政区司法机关和内地司法机关签署具有普遍拘束力司法协助协议的权力,只是肯定了内地法域司法机关和香港、澳门法域司法机关在处理个案情况下可以开展刑事司法协助。

所以,就香港和澳门法域而言,其与内地签订区际逮捕令协议的权力归特别行政区政府。

就内地法域而言,根据我国刑事诉讼法第123条规定,公安机关发布通缉令时,超出自己管辖的地区,应当报请有权决定的上级机关发布。

因为香港和澳门是类似于内地省级的特别行政区域,所以,对于潜逃到特别行政区法域的犯罪人,逮捕令的签发必须由公安部负责。

既然区际之间执行逮捕的权力归于公安部,所以,区际逮捕令协议的签署权不能归于省级层次的公安机关;鉴于最高人民检察院和最高人民法院也担负逮捕令签发的相关职责,所以,内地法域签署区际逮捕令协议主体可以由这三家承担。

在台湾,刑事侦查权划归为检察部门和司法警察,所以可以考虑由“法务部”下设的“检察司”和“内政部”下设的“警政署”代表台湾法域签署区际逮捕令协议。

根据上述分析,未来区际逮捕令协议的签署可以由特别行政区政府、大陆(内地)法域的公安部、最高人民检察院、最高人民法院和台湾法域的“检察司”、“警政署”联合签署,拘束四个法域司法机关彼此逮捕和移交逃犯事宜。

  五、承认和相互执行区际逮捕令的内容构想

  

(一)区际逮捕令一般性规定

  未来的区际逮捕令协议可以就逮捕令的含义、适用范围、拒绝提供和移交的事由、有权机关的指定等问题进行规定。

我们构想以下问题:

  1.区际逮捕令的适用范围

  该问题实际涉及区际逮捕令是否适用双重犯罪原则。

我们初步结论是在区际逮捕令制度中应当遵循双重犯罪原则,至于原因后文详述。

但是,因为区际逮捕令的性质所决定,各法域遵循的双重犯罪原则应当是有限制的,这种限制的原则就是要“抓大放小”、“突出重点”。

“抓大放小”是指区际逮捕令适用的犯罪应当是有刑期标准限制的,对于性质不严重,情节较轻的犯罪,除非有特别追诉必要,一般不予在逮捕令中考虑,以使得区际逮捕令能集中力所能及的资源打击重点;“突出重点”是指四个法域对于常见、多发而且社会危害较为严重的犯罪要突出打击的力度,可以直接依据任何一个法域签发的有效逮捕令在具备形式条件下即可逮捕犯罪人并且移交给请求方,从而排除双重犯罪原则的限制。

具体分析日下:

  

(1)区际逮捕令可适用犯罪的刑期标准问题

  根据目前中国与外国已签署生效的30个引渡条约统计,在可以引渡的犯罪刑期标准上,为诉讼目的而可引渡犯罪的最低刑期标准都是规定为一年以上监禁或者更重刑罚,而执行引渡的最低刑期标准为判决尚未执行的刑期至少为六个月。

香港立法会保安事务委员会制定的《移交逃犯协定》(范本)第2条规定:

“凡触犯属下列所描述的任何罪行的逃犯,其罪行根据缔约双方的法律规定属可判处监禁或以其它形式拘留超过一年或更严厉刑罚者,均得批准移交”,“倘若要求移交逃犯的目的是为了执行一项判刑,而该项判刑是监禁或拘留,则亦须符合另一项规定,即余下未服满的监禁或拘留期必须最少还有六个月。

”1997年7月1日生效的《逃犯条例》第2条第2款、香港与其它国家签署的移交逃犯协议[14]也都写进了这一规定。

根据台湾地区与一些国家签署的“引渡条约”看,一般都规定,依照请求国及被请求国之法律均属犯罪行为,且依两国法律均得处以最重本刑为一年以上有期徒刑或更重之刑罚者,应准予引渡。

为执行前项刑罚,凡属可引渡犯罪,不论其刑期或所余刑期之长短,均得准予引渡。

[15]根据上述四个法域引渡或者移交逃犯规定看出,在未来的区际逮捕令构建中,可以考虑将执行追诉的逮捕令所适用犯罪的最低刑期确定为有期徒刑至少为一年以上较为恰当;对于为执行刑罚而签发的逮捕令所适用犯罪的刑期限确定为六个月较为适宜。

  

(2)关于如何确立一个无需双重犯罪原则审查的清单

  在《框架协议》中,对于欧盟公认的较为严重的32类犯罪,执行逮捕令的国家无需双重犯罪审查。

在构建相互承认和执行的逮捕令中,在尊重各国司法制度基础上,为打击犯罪需要,应当确立一个四个法域共同认可的犯罪清单。

这一清单应当列举所有可以开展移交合作的犯罪行为,而且对有关的罪名表述应当尽可能准确和具体。

笔者试图通过对四个法域与其它国家签署的移交逃犯协议相关规定进行分析,拟定一个四法域重点打击的犯罪,以排除双重犯罪原则的适用。

  就香港法域而言,《移交逃犯协定》(范本)第2条列出了27种可移交犯罪;《逃犯条例》附表1列出了46种罪行类别可以移交。

根据香港与其它国家签署的移交逃犯协议统计,一些协议采取“淘汰式标准”列举了可移交之罪的类别,但不同的协议列举的罪名数量并不尽相同。

罪名最少的是香港与加拿大签订的协议,共列举了27种罪名;最多的是香港与葡萄牙签订的协议,共列举了47种罪名。

[16]

  根据台湾与一些国家签订的“引渡条”约看,除了在与巴拉圭签订的“引渡条约”的第2条规定决斗罪、通奸罪、诽谤罪、政治犯罪、军事犯罪、被请求引渡之人犯将在特别法庭受审等情况不可引渡外,没有规定何种犯罪可以不经双重犯罪原则审查而直接引渡。

但是,从大陆和台湾两岸司法实践看,检察机关办理的涉台案件以组织各类走私和组织或送送偷私渡等边境管制方面的犯罪占主要部分;其次是暴力、对人身权利侵害的案件,包括绑架、抢劫、非法拘禁、敲诈勒索、故意杀人、故意伤害和强奸等犯罪;再次是是诈骗类犯罪,除了普通的诈骗形式外,网络诈骗是目前两岸间较为突出的一种诈骗形式。

此外,毒品类犯罪也比较比较严重。

  根据澳门《刑事司法互助法》第八条(因违法行为的性质而拒绝提供刑事司法互助)规定:

“一、如有关程序涉及下列事实,亦须拒绝刑事司法互助请求:

(一)基于澳门法律的理念,构成具政治性质的违法行为的事实,或构成与政治违法有牵连的违法行为的事实;

(二)构成军事犯罪的事实,而对该犯罪未同时在普通刑事法律中作规定。

二、下列者不视为具政治性质:

(一)灭绝种族、违反人道罪、战争罪以及一九四九年各《日内瓦公约》所指的严重违法行为;

(二)联合国大会于一九八四年十二月十七日通过的《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》所指的行为;(三)根据适用于澳门的国际协约不应视为有政治性质的其它犯罪。

”由此可见,澳门法域在于其他国家或者地区移交逃中,将一些国际犯罪或者适用于澳门的国际条约中的犯罪突出出来,明确这些犯罪可以移交。

此外,根据澳门检察院XX年刑事立案分类统计[17],排在前列的犯罪类别(这些犯罪显然属于澳门法域常见多发的犯罪,为刑事惩处重点)是:

  妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度

  杀人

  侵犯知识产权犯罪

  洗黑钱罪

  妨害家庭罪

  有组织犯罪/黑社会

  公务犯罪

  侵犯性自由及性自决

  危害公共安全罪行

  毒品犯罪

  不法赌博、高利货

  侵犯人身自由

  各类诈骗、勒索等

  交通事故引起的犯罪

  编造文件、货币或证券等

  侵害身体完整

  非法移民及相关罪行

  盗窃、抢劫、毁损财产

  尽管上述法律文件并不适用于区际刑事司法协助,各法域列举的犯罪种类也不是我们所要构建的区际逮捕令无需双重犯罪原则审查的清单,但是,这给我们协商确定逮捕令犯罪清单提供一个思路。

借助于上述法律文件规定的犯罪种类,可以初步考虑以下几类犯罪排除适用双重犯罪原则:

  国际犯罪,如种族灭绝、反人类罪、战争罪、酷刑罪等

  各法域均参加的国际公约所规定的犯罪

  恐怖主义犯罪

  有组织犯罪

  黑社会性质犯罪或者黑社会犯罪

  故意杀人、重伤

  性犯罪,包括强奸、猥亵等犯罪

  绑架犯罪

  抢劫罪

  盗窃、诈骗犯罪

  毒品犯罪

  有关危险物质的犯罪、如有毒、有害、放射性、爆炸的物品

  任何伪造物品的犯罪、如伪造文书、证件等

  有关知识产权的犯罪

  贪污贿赂犯罪

  金融诈骗犯罪

  走私犯罪

  洗钱犯罪

  与公司、企业有关的犯罪

  与证券、期货交易有关的犯罪

  危害出入境管理的犯罪

  与环境污染和公共卫生方面有关的犯罪

  妨害司法的犯罪

  上述犯罪清单非常简单,但是,可以根据以后实际需要以及各法域立法的发展和变化,适时进行补充和修订。

各法域在认定犯罪的标准上,本着最大限度的实现合作,不应当纠缠于这些犯罪的具体罪名和构成要件的具体差异,而应当把重点放在逮捕令所提供的被执行人相关资料和全部犯罪事实之上。

这样,就能淡化各法域因刑事立法的差异而对犯罪构成要件理解的差异,以免影响合作。

  2.关于拒绝提供逮捕移交的事由

  在未来构建相互承认和执行逮捕令协议中规定拒绝提供逮捕和移交的事由能防止各法域利用各种理由拒绝合作。

无论是从国际引渡实践看,还是从国际刑事司法协助实践分析,对于拒绝提供合作的理由一般都规定为应当拒绝提供合作和可以拒绝合作两种情形。

所以,在区际逮捕令协议中,可以将拒绝提供逮捕移交的事由分为以下情况规定:

  

(1)应当拒绝逮捕和移交的事由。

可以考虑为:

  属于一事不再理的情形;

  逮捕令请求人在被请求法域未达刑事责任年龄;

  属于被请求方法域赦免的情形等。

  

(2)关于可以拒绝移交的情形,各法域可以就下列情形进行协商:

  被请求方法域认为逮捕令记载的罪行在自己法域不构成犯罪;

  被请求方法域已经对逮捕令记载的罪行进行起诉;

  根据请求方或者被请求方法域法律规定,有理由需要对逮捕令记载的罪行作出不起诉、中止诉讼或者终止诉讼的决定;

  被请求方法域对逮捕令记载的罪行享有管辖权而且依法不应当追究刑事责任或者给予刑罚;

  被请求方法域得知其他法域已经对该罪行作出判决,如果该判决已经执行完毕或者正在执行,或者审判方法域法律规定不应当执行的;

  为执行刑罚而签发逮捕令,而该被逮捕人现在停留在被请求方法域,或者是本地居民,被请求方法域依法应当执行这一判决的;

  逮捕令记载的犯罪是在被请求方法域内实施

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