合同范本之承包合同的法律关系.docx
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合同范本之承包合同的法律关系
承包合同的法律关系
【篇一：
承包法律关系分析】
承包法律关系分析
在社会经济生活中，很多单位会经常用到“承包”的经营管理模式，而不同情形下的“承包”，其法律性质完全不同。
因此，有必要分析不同情形下“承包”的法律关系，才能合法地确定各方的权利义务关系。
一、现行法律中的“承包”种类
㈠农村土地承包合同
农村土地承包合同包括耕地、林地、草地及其他用于农业的土地的承包经营合同。
根据《物权法》的相关规定，土地承包权合同生效时，承包方获得物权性质的“土地承包经营权”。
因此，土地承包合同属于物权性质的承包合同，明显不同于其它债权性质的承包合同。
㈡建设工程承包合同
建设工程承包合同本质上属于承揽合同的一种。
《合同法》第287条规定：
本章（建设工程合同）没有规定的，适用承
揽合同的有关规定。
因此，此处的“承包”，其实质是“承揽”，也不是真正意义上的承包合同。
㈢外资企业承包经营合同
此种承包合同是指外资企业与承包者订立合同，将企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，承包者对企业税后利润进行承包，承包者承担承包期间的经营风险并获得企业部分收益。
按照原对外经济贸易部、国家工商行政管理局的相关规定，承包者须具备法人资格的公司、企业，并已经有三年以上的经营活动。
二、个人承包法律分析
以上讲的几种承包合同中，只有外资企业承包合同涉及企业的“经营管理权”，属于真正意义上的承包合同。
但其对承包者的要求是企业法人。
在现实生活中，更多的承包发生在企业与个人之间，对此种承包模式，现行法律无明文规定，这也正是本文研究的重点。
根据个人承包者身份的不同，个人承包又可分为内部个人承包和外部个人承包。
㈠内部个人承包
此种承包发生在单位和员工之间，其本质上属于双方履行劳动合同的一种方式。
就其内容而言，体现的是“责、权、利”相统一的一种管理制度，是对传统企业管理模式及分配方式的突破。
但是，此种承包方式并未改变单位与承包者之间的隶属关系，单位依然处于一种主导地位。
因此，此种承包合同关系不是民法意义上的承包合同，而可以看作是双方对《劳动合同》的“补充协议”。
㈡外部个人承包
此种承包合同即发包方将全部或部分业务的经营管理权交给不具有隶属关系的个人，该个人向发包方缴纳一定的承包费并承担经营风险的合同。
本文重点研究此种承包的内部法律关系，即发包单位与承包个人之间的法律关系。
首先，要确定此种合同的性质。
在最高人民法院《民事案件案由规定》中，并未将此种承包列为一种案由，与此接近一点的只有“挂靠经营合同纠纷”。
但由于“挂靠”的实质就是一种借用资质的行为，该行为违反了国家相关资质管理的规定，是一种违法行为。
同时，由于“挂靠”只涉及发包人的名称及资质，不涉及资产及人员等，其内容明显不同于“承
包”合同的内容明。
因此，也不宜将此类合同纳入“挂靠经营合同纠纷”这一案由。
笔者认为，对此应单独设立一类新的案由，案由名称可以定为：
“承包经营合同纠纷”。
其次，要明确合同的标的。
合同的标的是区别不同种类合同的重要依据。
承包经营合同的标的是发包人的全部或者部分经营管理权，包括对内的管理权和对外的经营权。
与此相应的承包经营合同的标的物应为发包人的经营场所、资产、人员及经营许可文件。
如果承包标的物只涉及经营场所及资产，不涉及人员及经营许可文件的，那该合同应该属于“租赁合同”的范畴，不属于“承包经营合同”
其三，明确合同的主要权利义务。
合同的主要权利义务是是某一类型合同的主要特征。
就“承包经营合同”而言，发包人的主要权利是监督承包人守法经营，维护经营资产的保值增值，同时向承包人收取承包费；承包人的主要权利是在承包期内使用发包方相关经营资产及经营许可文件，并以发包人的名义对外经营，获得经营利润。
三、个人承包与转包
“转包”一般特指工程转包。
在对外在形式上，个人承包与
“转包”有些相似。
但“转包”是法律命令禁止的，也是无效的，两者存在实质上的不同：
首先，二者的交易标的不同。
“转包”针对的是某项工程业务的经营权的转让，一般不涉及发包方的资产及人员；而个人承包不针对特定的业务，且涉及到发包方相关的资产及人员。
其次，发包方是否参与监管不同。
在“转包”下，发包方不会实质性地参与对转包业务的监管，承包人对业务有完全的决定权；而在个人承包下，发包方有权对承包人的经营活动进行监管，有权纠正承包人的违法、违约行为。
综上所述，在现实生活中存在不同形式的“承包”关系，本文对此特指“承包经营合同”关系（即外部个人承包）。
对此类合同，目前尚无法律明文规范。
但由于其在客观上大量存在，且此类合同的履行不损害国家利益及社会公共利益。
因此，有必要对此进行规范，以便使法律更好地服务于社会经济生活。
【篇二：
第二节合同法律关系】
第二节合同法律关系
一、合同法律关系的构成
（一）合同法律关系的概念：
法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。
合同法律关系是指有合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。
合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。
这三要素构成了合同法律关系，缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。
主体是买卖双方；客体是实物；内容是权利义务。
1、合同法调整：
民事流转关系—动态
2、物权法调整：
财产所有关系—静态
（二）合同法律关系主体：
合同法律主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人，合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。
1、自然人：
自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。
根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为①完全民事行为能力、②限制民事行为能力人和③无民事行为能力人。
2、法人：
法人是具有①民事权利能力②民事行为能力，③依法独立享有民事权利④承担民事义务的组织。
法人应当具备以下条件：
（1）依法成立。
（2）有必要的财产或者经费。
（3）有自己的名称。
（4）能够独立承担民事责任。
法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。
（三）合同法律关系的客体：
合同法律关系的客体主要包括①财物、②行为、③智力成果、④财。
1、物：
法律意义上的物是指可分为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。
2、行为：
行为多表现为完成一定的工作，这些行为都可以成为合同法律关系的客体。
3、智力成果：
智力成果是通过人的智力活动所创造出来的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况的公知技术。
如专利权、计算机软件等。
（四）合同法律关系的内容：
合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权力和义务。
1、权利：
权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。
权利—自已的有关权利。
2、义务：
义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。
二、合同法律关系的产生、变更与消灭
（一）法律事实的概念：
能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。
法律实施包括行为和事件。
（二）行为：
行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。
行为还可分为合法行为和违法行为。
（三）事件：
事件可分为自燃事件和社会事件两种。
三、代理关系
（一）代理的概念和特征：
代理具体有以下特征：
1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。
2、代理人以被代理人的名义实施代理行为。
3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。
4、被代理人对代理人行为承担民事责任
（二）代理的种类：
1、委托代理：
在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。
2、法定代理。
3、指定代理三种形式。
第三节合同担保
一、担保的概念
担保是指当事人根据法律规定或者双方约定。
担保的权利是：
促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。
二、担保方式
（一）保证：
1、保证的概念和方式：
保证是指保证人和债权人约定承担的责任的行为。
即①保证人；②被保证人；③债权人。
保证的方式有两种，即①一般保证；②连带责任保证。
2、保证人的资格：
以下组织不能作为保证人：
（1）企业法人的分支机构、职能部门。
（2）国家机关。
（3）学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体。
3、保证合同的内容：
4、保证责任：
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。
一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
（法律规定6个月）
（四）留置：
《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。
（五）定金：
定金不得超过主合同标的额的20%。
定金担保：
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
三、保证在建设工程中的应用
（一）施工投标保证：
在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金。
（二）施工合同的履约保证：
一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。
（三）施工与付款保证
第四节工程保险
二、建设工程涉及的主要险种
（一）建筑工程一切险（及第三者责任险）
1、概述：
建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。
建设工程一切险往往还加保第三者责任险。
2、投保人与被保险人：
我国规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费。
因此，采用应当由发包人投保建设工程一切险。
被保险人具体包括：
（1）业主或工程所有人；
（2）承包人或者分包人；（3）技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。
3、责任范围：
保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：
（1）自燃事件；
（2）意外事故。
4、除外责任：
保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：
（1）设计错误引起的损失和费用；
（2）自然磨损、内在或潜在缺陷。
（3）因原材料缺陷或工艺不善。
（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失。
（5）维修保养或正常检修的费用。
（6）档案、文件、账薄、票据、现金、各种有价证劵、图表资料及包装物料的损失。
5、第三者责任险:
保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿:
1）在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；2）被保人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。
6、赔偿金额：
保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。
7、保险期限：
建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。
第五节合同的公正和鉴证法律制度
（一）合同公证的概念和原则：
合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。
二、合同的鉴证
（一）合同鉴证的概念和原则：
合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。
三、合同公证与鉴证的相同点与区别
（一）合同公证与鉴证的相同点：
①都实行自愿申请原则；②合同鉴证与公证的内容和范围相同；③合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。
（二）合同公证与鉴证的区别：
1、合同公证与鉴证的性质不同；2、合同公证与鉴证的效力不同；3、法律效力的适用范围不同。
建设工程合同管理
第二章合同法律制度
第一节合同法概述
一、合同的概念
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
二、《合同法》的基本原则
（一）五个原则：
①平等原则；②自愿原则；自愿原则有以下含义：
第一，合同当事人有订立或者不订立合同的自由；第二，当事人有权选择合同相对人；第三，合同当事人有权决定合同内容；第四，合同当事人有权决定合同形式的自由。
③公平原则；④诚信原则；⑤遵守法律法规和公序良俗原则。
三、《合同法》内容简介
四、合同的分类
（一）《合同法》分则部分将合同分为15类：
买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借贷合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。
（二）其他分类：
1、计划于非计划合同：
计划合同是依据国家有关计划签订的合同；非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同。
2、双务合同与单务合同：
双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同。
大多数合同都是双务合同，如建设工程合同。
单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同。
3、诺成合同与实践合同：
诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。
4、主合同与从合同：
5、有偿合同与无偿合同
6、要式合同与不要式合同：
如果法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同。
反之，法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同。
第二节合同的订立
一、合同的形式和内容
（一）合同的形式可分为（三种）：
①书面形式；②口头形式；③其他形式。
（二）合同形式的原则（合同原则）：
《合同法》在一般情况下对合同形式并无要求，只要在法律、行政法规有规定和当事人有约定的情况下要求用书面形式。
（三）合同形式欠缺的法律后果：
《合同法》规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现还在于：
即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。
（四）合同的内容：
合同的内容由当事人约定这是合同自由的重要体现。
合同的八项条款内容如下：
1、当事人的名称或者姓名和住所；2、标的：
标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。
3、数量；4、质量：
有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准，则依地方标准执行；没有地方标准，则依企业标准执行。
5、价款或者报酬；6、履行的期限、地点和方式；7、违约责任；8、解决争议的方法。
二、要约与承诺
（一）要约：
1、要约的概念和条件：
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
要约应当具有以下条件：
（1）内容具体确定；
（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
2、要约邀请：
比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
3、要约的撤回和撤销：
要约撤回，是指要约在发生法律效力之后，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。
要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项目要约的意思表示。
要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前达到受要约人。
要约不能撤销的情形：
第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。
（二）承诺
1、承诺的概念和条件：
承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。
承诺具有以下条件：
（1）承诺必须由受要约人作出。
（2）承诺只能向要约人作出。
（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。
（4）承诺必须在承诺期限内发出。
2、承诺的期限
3、迟到的承诺：
除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。
4、承诺的撤回：
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
（承诺是不能撤销的）
（三）要约和承诺的生效
三、合同示范文本
《合同法》第12条规定：
“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。
在建设工程领域，自1991年起就陆续颁布了一些示范文本。
建设部与国家工商行政管理局联合颁布了《建设工程合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程委托监理合同（示范文本）》。
四、格式条款
提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
对格式条款的理解发生在争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。
在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。
五、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的概念：
缔约过失责任：
是指在合同缔约过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损失。
（二）缔约过失责任的构成：
1、缔约一方受有损失；2、缔约当事人；3、合同尚未成立；
4、缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。
（三）承担缔约过失责任的情形：
1、假借订立合同；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为；4、违反缔约中的保密义务。
第三节合同的效力
一、合同的生效
（一）合同生效应当具备的条件：
1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
2、
【篇三：
承包经营法律责任问题】
业承包经营法律责任问题
企业内部承包经营责任难逃
原告系经营调料的商行，2009年与被告内部的食堂之间形成供需调料的合同，原告长期向被告供应调料，以往都是本期送货次月结算，2009年12月份被告未能结算，尾欠货款三万余元，原告起诉后，被告辩称原告未与被告形成购销关系，原告只是给被告的内部食堂送调，而内部食堂由安微人宋某承包经营，原告向法庭提交了入库单，以证明送货及收验货的事实，被告对此证据认可，但辩称该入库单上没有被告的公章及验货人签名，收货的是承包人的员工，原告称入库单抬头写的是被告的名称，系被告提供的制式单据，针对被告的辩解，原告还提供了食堂曾付款的银行入账单，付款人是被告之名，
被告对上述事实没有异议，仅以承包经营提出抗辩。
法院审理认为，被告关于承包的事实，只是被告与承包人之间的内部法律关系，不能对抗原告，证据可见，虽有承包行为，但承包人对外是以是被告的名义与原告发生法律事实，依据合同法规定，应由被告承担责任，被告与其承包人之间的法律关系，另案处理。
《全国经济审判工作座谈会纪要》（六）关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题：
对具备法人资格的企业在实行承包期间发生的债务，债权人起诉的，可按以下办法处理：
发生诉讼时，承包人仍在承包的，以该企业为诉讼当事人承担责任，承包人可作为企业的法定代表人参加诉讼。
承包人与发包人之间的纠纷按照承包合同另行处理。
发生诉讼时，原承包合同已经期满或被依法解除，由企业向对方当事人承担责任，由承包人按照承包合同向企业承担责任。
我国《合同法》第159条规定：
买受人应当按照约定的数额支付价款。
对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第61条、第62条第二项的规定。
第107规定：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
在公司承包经营模式下，承包人往往以发包公司的名义对外开展经营活动，创设债权债务关系。
针对公司对外债务的承担问题，多数公司承包经营合同约定:
承包人以其自有全部财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任。
这是否意味着，公司的债权人只能追究承包人的债务清偿责任、而不能追究公司的债务清偿责任呢？
鉴于发包公司的法人资格在承包经营期间并不消失，发包公司作为法人具备独立的民事责任能力，公司与承包人之间的合同关系属于公司内部关系、公司与债权人之间的债权债务关系属于公司外部关系，作为一般法律原则，公司仍应对自己债务负责。
换言之，在对外关系中，债权人有权直接追究发包公司的民事责任，人民法院或者仲裁机构也应把公司列为被告或者被申请人，而不应把承包人列为被告。
但是，在对内关系中，发包公司在承担债务清偿责任之后，有权向承包人追偿。
至于发包公司能否从承包人悉数获偿，则取决于发包公司协议，为了防范自身的法律风险、强化承包经营的风险锁定功能，发包公司可在承包经营合同中要求承包人预先提供真实、合法、有效、充分的担保手段（包括但不限于风险保证金）。
所谓企业承包经营，就是指政府指定的有关部门或企业的所有者（简称“企业主管部门”）在完全享有企业产权的前提下，将企业的生产经营管理权授予企业，与企业承包经营者（本文仅指自然人）代表企业同发包方订立承包经营合同，以一定的经济利益为目的，约定双方责权利的一种企业经营管理方式。
在承包经营合同中，发包方为政府指定的有关部门或企业的所有者，承包方为实行承包经营的企业，企业承包经营者就是通常所说的承包人。
根据《条
例》和《规定》，企业承包经营责任制的主要内容是，包生产经营任务；包税收和利润上缴；包企业提留；包产品质量，技改任务，安全生产；包固定资产流动资金的增值；实行工资总额与经济效益挂钩。
企业民事主体资格的取得和法律地位。
法人企业：
具备法人条件的企业取得企业法人资格。
民法通则》第36条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
企业法人是法律拟制人，依法成立后，就具有独立的人格，享有独立的民事权利，独立实施其民事行为能力范围内的一切民事法律行为，并在享有独立财产基础上，对外独立承担民事责任。
非法人企业：
最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第40条规定了《民事诉讼法》第49条所说的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括依法登记领取营业执照的法人分支机构、乡镇、街道、村办企业。
可见，不具备法人条件的企业虽不能成立企业法人，但其具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以作为相对独立于出资人的经营单位，取得合法经营的资格。
就法人分支机构而言，与企业法人不同的是，领有营业执照的企业分支机构作为原告的可独立参加诉讼，但作为被告，以企业分支机构和企业法人为共同被告参加诉讼。
企业承包经营者的法律地位：
《条例》第30条规定，企业经营者是企业的厂长（经理），企业的法定代表人，对企业全面负责。
《规定》第16条也明确企业经营者是企业的厂长（经理），企业实行厂长（经理）负责制。
厂长（经理）是企业的法定代表人，对企业全面负责，代表企业行使职权。
由此可见，企业承包经营者在承包期间就是企业的法定代表人，与企业主管部门直接任命的厂长（经理）具有相同的法律地位。
《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
企业法定代表人在代表企业对外进行的一切经营活动，其个人人格被企业人格所吸收。
其在权限内所为的一切经营行为，均为企业本身行为，其行为后果应由企业承担，而不问企业是否倒闭，有无财产清偿债务，是否继续承包经营。
那么，为什么因承包经营而产生的法定代表人要对倒闭的无财产清偿债务的企业对外承
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