经济社会文化权利的可司法性研究.docx

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经济社会文化权利的可司法性研究

经济、社会、文化权利的可司法性研究

——从比较宪法的视角介入

秦前红涂云新

2012-12-1718:

19:

12　　　来源：

《法学评论》2012年第4期

　　摘要:

从比较宪法的视角来看，经济、社会、文化权利无论在大陆法系国家还是在英美法系国家都构成了基本权利体系不可或缺的组成部分。

经济、社会、文化权利在很大程度上牵引着现代宪法对基本权利保障范围和保障程度的拓展和深入。

经济、社会、文化权利是否具有“可司法性”的问题，实际上涉及“可司法性”两个方面的论题，其一，经济、社会、文化权利基于其本身的法律属性是否可以被司法救济，以及这种救济的限度和范围有多大。

其二，司法机关是否可以基于其司法职能对经济、社会、文化权利侵权做出具有法律拘束力的司法裁判。

基于对经济、社会、文化权利的范畴、属性以及权利义务关联体系的认识，应当承认经济、社会、文化权利具有可司法性。

　　关键词:

经济社会文化权利可司法性权利一体化理论义务层次理论权利成本司法限度

　　如果说有一个问题支配了关于经济、社会、文化权利的辩论，这个问题就是，那些权利在国内法的层次上是否具有可司法性。

[1]　　

                                                              ——HerryJ.Steiner&PhilipAlston

　　现代“福利国家”（Welfarestate,Sozialstaat,Wohlfahrtsstaat）[2]从很大程度上改变了传统的“夜警国家”基于经典自由主义宪政理念的法治模式。

与传统基于自由主义的“夜警国家”相比，现代国家更加强调国家和政府积极责任，即国家根据宪法和法律必须对公民提供一种福利和社会保障以满足社会中那些最需要关注和帮助的个人和群体的生存和发展的需求，此为经济、社会、文化权利产生的客观环境。

海内外法学界及司法实务界在探讨公民政治权利和自由权利时，往往强调国家公权力之限制与防御，而谈及以国家给付义务为重心的经济、社会、文化权利时，大多顾忌此类权利的“积极”属性，并尽力堤防国家公权力对人民生活的深刻介入。

从法哲学的高度看，二者实际上体现了两种权利哲学——以“群己权界”为基础的“防御权”哲学和以“福利国家”为本位的“社会权”哲学之间的对垒，若将这两种权利哲学的分殊从法理念的高度拉回到实证法的论域，争锋的焦点之一便是经济、社会、文化权利是否可由司法机关给予救济和保障。

　　一、经济、社会、文化权利可司法性问题

　　经济、社会、文化权利的法定化和宪法化经历了一个相当长的法治发展的过程，虽然这种权利得到了许多国家宪法的确认和保障同时也获得了国际人权公约的认可和实施。

[3]然而，关于经济、社会、文化权利的可司法性的问题却一直存在着学理上和实践上的争议。

[4]从宪法学的角度看，经济、社会、文化权利的可司法性之争的核心在于该种权利是否可以由国家机器的强制力予以保障。

本文是从“可司法性”的角度去检视经济、社会、文化权利的效力并试图解决经济、社会、文化权利是否可以被司法实务吸收的问题。

　　本文将首先阐明“可司法性”这一语词的概念和涵义。

“可司法性”这一称谓对应着英文中的justiciability这一语词。

在经济、社会、文化权利的司法保障的研究中，有的学者使用的是“可诉性”一词。

[5]有学者采用“可审判性”[6]或者“可审查性”[7]这一术语。

在大陆及台湾也有采用“可司法性”这一语词。

[8]本文采用“可司法性”一词，理由有三：

第一，Justiciability的词根为justiciable。

从词源学的角度看justiciable是一个中世纪晚期的英语词汇，它来源于中世纪的法语justicier，意思是“带上法庭”也就是说“去法庭起诉某人”其英语翻译是“bringtotrial”。

而古法语justicier又是源自中世纪的拉丁语justitiare、justitia和justus，其意思为“公平”、“正义”。

“just”一词作为“justiciability”的词根就是指正义的意思。

[9]而在西方法的传统中，正义通常是和法庭、法官联系在一起的，“正义女神”（justicelady）在拉丁语中就是justitia，这刚好是justiciable的拉丁语的词源。

因为法庭是“正义的场所”法官在法庭的活动是“司法”的过程，所以将justiciability翻译为“可司法性”似乎更加准确反映这个英语单词的原意。

第二，从汉语“可诉性”和“可司法性”的角度看，前者隐含的主体为“纠纷”的当事人，后者隐含的主体为“司法机关”；前者多从诉讼法和程序法的微观角度去看待一个权利和该权利可能被侵犯的事实，后者多从宪法等实体法和司法的宏观角度去看待一个权利的法律属性和该法律属性的法理学寓意。

第三，“可司法性”指涉的范围更加符合实际，它可以涵盖那些法庭诉讼之外的司法救济方式。

事实上，经济、社会、文化权利的救济应该有着更为宽泛的途径，不应该排除那些不属于严格诉讼的专门机构对规范性文件的审查或者“宪法诉愿”等形式。

　　经济、社会、文化权利的可司法性问题在具有里程碑意义的“格鲁特布姆案”（GrootboomCase）中由南非共和国宪法法院明确地提出来。

在2000年10月4日“格鲁特布姆案”第二审判决书的第20段，南非宪法法院指出[10]：

“经济、社会、文化权利的可司法性已经在相当程度上成为了法理和政治辩论的主题，[11]究竟经济、社会、文化权利在南非是否具有可司法性的问题，我们国家的宪法文本毋庸置疑地肯定，这个问题也在“南非宪法文本鉴定案”[12]被解释和分析过。

在“鉴定案”的过程中，有这样一种观点认为这些权利不具有可司法性故它们本不应该被包括进新的宪法文本中……”

　　一般而言，公民权利和政治权利从权利的属性上看是可司法的且毫无疑义，而经济、社会、文化权利从其本质上看是否具有可司法性却存在观点的对立和分歧。

鉴于许多学者或者评论家主张经济、社会、文化权利不具有可司法性。

本文将这种观点或者主张称之为“经济、社会、文化权利可司法性否定论”（简称“否定论”或者“怀疑论”），将那些主张经济、社会、文化权利具有可司法性的观点称之为“经济、社会、文化权利可司法性肯定论”。

（简称“肯定论”）。

　　二、经济、社会、文化权利可司法性否定论

　　加拿大著名的人权法学者克雷格·斯科特（CraigScott）总结了两类权利两类权利的法律特征区别并认为与公民权利和政治权利相比，经济、社会、文化权利是一种积极权利、不具有即刻实现可能性的权利，也是不可司法救济的权利。

[13]

（一）经济、社会、文化权利是一种积极权利

　　“否定论”认为经济、社会、文化权利不具有可司法性的最首要的理由是这种权利从本质上看是一种“积极权利”（positiverights），积极权利是一种要求权利相对人积极作为并采取一定措施予以保障的权利，经济、社会、文化权利从本质上看要求国家对公民采取积极作为的手段和方法提供经济、社会和文化上的帮助和服务。

作为积极权利的经济、社会、文化权利不具有“可司法性”其本质原因有二：

　　首先，“积极权利”是一种“伪权利”或者至少是一种“不纯粹”的权利。

只有“消极权利”（negativerights）才是真正的权利或者说“纯粹的”权利。

“积极权利”与“消极权利”的区别[14]在于：

对于任意权利持有者A、权利相对人B和权利所指向的某一事物x而言，其区别如下表：

　　以“生命权”为例，我们用生命权的内容置换上面的x，可得下表：

　　从实证法的规定上看，“消极权利”才是真正的权利。

“消极权利”是个人为确保自由而防范国家不法干涉的防御权（Abwehrrecht）[15]其本质在于排除国家的不法干涉。

从“积极权利”的角度看，它似乎还需要另一方去维持权利持有者的生命，这显然是与实证法的规定意旨不符合的。

而一个人对他人权益的维护与其说是一种“权利”倒不如说是一种“心灵上的美德”。

　　其次，“积极权利”与“消极权利”是冲突的，体现于“自由”与“博爱”的关系上即为：

实施博爱则毁损自由。

早在十九世纪，法国立法议会议员和自由主义理论家弗雷德里克·巴斯夏（FrédéricBastiat）就认识到了“积极权利”与“消极权利”的冲突并捍卫了“消极权利”的坚定立场，他认为很难将“博爱”这个词和“自愿”相割裂。

若自由不被毁损，正义不被践踏在脚下，将“博爱”予以法律上的施行是万万不可能的。

[16]巴斯夏还论证道：

当法律以友爱为借口、规定市民们牺牲自己的利益以造福公共利益时，人性并不会因此而消失。

接着所有人会试图贡献的比别人更少、而拿取的比别人更多。

如此一来，那些在斗争中获得最多利益的人难道是倒霉者吗？

显然不是，那些人反而是最具权势而最耍尽心机的家伙。

经济、社会、文化权利否定论或者怀疑论者认为“积极权利”和“消极权利”是冲突的，这也就是说，新兴的经济、社会、文化权利和那些传统的公民权利、政治权利从根本上是冲突的。

而要将经济、社会、文化权利赋予法律上的实施力其后果必定是摧毁人类社会筚路蓝缕所开创的“自由民主”之路。

（二）经济、社会、文化权利具有资源依赖性

　　“否定论”认为经济、社会、文化权利是一种严重依赖于一个社会“资源状况”的权利，相比于那些不需要“资源分配”就能实现的传统的公民和政治权利，“资源依赖型”的权利不具有实施性因而也不具有可司法性。

公民权利和政治权利是一种“排除干涉，权利即可实现”的权利类型，这些权利不依赖经济资源、成本低廉并且常常可以实施。

[17]其中最核心要点在于这种权利不涉及到经济资源、财政资源的再次分配。

经济、社会、文化权利实际上永远和一个国家的经济资源、财政状况紧紧相依。

在资源紧缺、财源枯萎的情况下，这种权利根本就不能够保障。

若说经济、社会、文化权利具有可司法性那么必定是荒谬的。

英国政治哲学家和思想家莫里斯·克兰斯顿以“带薪休假权”为例进行了说明：

要为世界上每个人提供“带薪休假”的权利现在完全是不可能的，并且在将来很长一段时间也是如此。

克兰斯顿进一步指出经济、社会、文化权利根本不是真正的权利的结论。

[18]资源的依赖性导致的另外一个问题是“权利标准”的变动和多元化。

从横向上比较，各个国家的资源状况和经济发展水平显然是不平衡的，且不说发达国家和发展中国家经济发展水平的差距和“南北问题”的尖锐，就发达国家之间而言，欧美各个国家的经济状况也是不一而足的。

从纵向上比较，一个国家的资源状况和经济发展水平在各个时期也是不同的。

经济危机和金融风暴中一国的财政状况可能会极度恶化甚至崩溃，在这样的时期保障经济、社会、文化权利无异于空谈或者“画饼充饥”。

再者，经济资源的分配和再分配是一国行政机关和立法机关的职能范围，由法院通过经济资源的分配来保障经济、社会、文化权利也是不恰当的。

　　（三）经济、社会、文化权利本身的模糊性

　　一种权利的可司法性必定要求该项权利是“可操作”的，而可操作的要求之一便是“精确”和“详细”。

经济、社会、文化权利是一个笼统的权利概称，而这个权利群下的各个“子权利”又具有高度的模糊性。

这种权利的模糊性至多可以是一种“方针政策”的法律表达，而不能作出精确的司法判决。

正如加拿大著名的人权法学者克雷格·斯科特（CraigScott）所总结的，经济、社会、文化权利是模糊的（vague），而公民权利和政治权利是精确的（precise）。

[19]对那些精确的传统权利而言，法官在对案件进行判断的时候很容易根据法律条文本身的规定做出符合法律原意的判断。

这一点对于经济、社会、文化权利的裁判而言几乎是不可能的。

　　最为重要的一个论据是，那些传统的权利类型已经经历过人类法治的“千锤百炼”，成文法的规定已经细化和渗透到了这些权利的方方面面。

在普通法系国家，判例法的发展绵延数百年，对公民权利和政治权利的判例汇编“汗牛充栋”，相比较而言，经济、社会、文化权利只是自德国“魏玛宪法”以来新兴的权利类型。

各国虽然有这些权利法定化和宪法化的规定，然而这些规定“语焉不详”，多被看做一种“治国方略”或者“基本国策”[20]。

有些学者以南非为例来说明经济、社会、文化权利的模糊性。

南非宪法第27条规定了公民的社会保障权：

“任何人都有权获得社会保障包括适当的社会救济，若他们不能养活自身及抚养其家属。

”那么这样一项社会保障权的要素如下：

　　该项宪法权利的模糊性体现在：

（1）权利的主体宽泛，任何南非公民都享有社会保障权，其唯一的限制性规定为“不能养活自身及抚养其家属之公民”那么如何判断一个南非公民是否是“不能养活自身及抚养其家属之公民”呢？

南非宪法没有明确规定。

（2）权利的相对人模糊，南非社会保障权的相对人为国家，那么是否是任何国家机关都承担这种保障的义务呢？

若只是南非的国家行政机关承担这项义务，那么承担这项义务的行政机关具体是那些呢？

（3）权利的客体模糊，社会保障权的权利客体为公民要求国家向其提供社会保障，那么这种社会保障到底包括什么内容呢？

国家提供社会保障满足公民物质需求的程度是什么呢？

以上的分析表明，南非宪法法院在社会保障权案件中面临着极为模糊的权利规定。

同理，任何经济、社会、文化权利都具有类似的性质特征，任何司法机关在进行类似案件的裁判时都会由于这种权利的“不精确”要么不能进行裁判要么会无限滥用“自由裁量权”。

　　（四）经济、社会、文化权利的可司法性缺乏民主正当性

　　经济、社会、文化权利的可司法性必然会导致“民主正当性危机”和违背“权力分立的原则”，这种可司法性违背了司法权设置的本意。

经济、社会、文化权利的可司法性实质上是通过司法机关的裁判来保障这些具有资源依赖性的权利。

社会资源的分配或者再分配应该是由有权的代仪机关来决定，因为由民主选举产生的代议机关如议会、国会、人民代表大会比那些不是经过民主选举产生的法院有着更高的民主正当性。

代议制民主是现代法治国家民主的一种基本形式。

民主法治国家的基本原则一般包括人民主权原则、普选原则、法治原则、多数决定原则、程序原则和公开原则。

[21]从遵循基本民主原则的角度看，作为法院的司法机关不应该去决定一个国家各类资源的分配，由法院裁决经济、社会、文化权利必定涉及到对该种权利实现所依赖的各种资源进行一次再分配，而这个分配应该由人民或者人民的代仪机关来完成的。

[22]

　　经济、社会、文化权利的可司法性从实践上看是司法机关的权力扩展到了资源分配、财政安排的领域，而这些职能通常是由立法机关或者行政机关来行使的，所以经济、社会、文化权利的可司法性也有背于“权力分立”（separationofpowers）的原则。

无论是总统共和制（如美国）、议会君主制（如英国）、半总统半议会制（如法国），还是我国的人民代表大会制度，司法机关的权力都不能去侵蚀那些由立法机关、行政机关本身固有的职能领域。

正是考虑到司法机关和行政机关、立法机关的关系，南非宪法法院在“苏布拉姆案”（Soobramoneycase）中明确表明：

“位于KwaZuluNatal的地方行政机关对该地区的医疗服务承担着责任，它必须决定足以支持所有医疗服务的财政并且决定这些财政如何开支。

这种选择涉及两个层面上的决策难题，在政治层面上，如何确定医疗预算，在职能层面上，如何取舍政策的轻重缓急。

当政治决策机构诚实善意地进行理性决策、医疗部门对这些事务又有不可推卸的职责之时，法院将会保持相当的谦抑”[23]最终南非宪法法院认为它不能去干预那些比它更适合决策的机关关于医疗财政分配的措施。

[24]一般而言，法院作为行使司法权的机关，其职能主要是审判职能[25]。

作为审判机关的法院干预立法和行政将极大地破坏“权力分立”的宪政主义的原则，也不符合司法权本身具有“消极性”的本质特征。

由此可见，司法机构裁决资源和财政的分配从根本上违背了民主宪政的基本原则。

　　（五）经济、社会、文化权利的可司法性将突破司法的限度

　　从更大程度上去否定经济、社会、文化权利可司法性的原因在于一个司法限度的问题。

法院对此类权利的司法裁决将突,,破司法的限度，毁损司法机构在宪法安排下的权威和功能。

“否定论”在司法限度方面的考量包括：

[26]

（1）法院缺乏处理和裁决经济、社会、文化权利的信息资源。

（2）司法机构缺乏相应的专家、技术或者相关的经验去衡量在何种程度上保障经济、社会、文化权利。

（3）法院无力成功地完成那些“政策中心”（polycentric）性质的诸如经济、社会、文化权利所要求的资源分配方面的任务。

（4）法院缺乏必要的手段和救济途径去最有效地保障经济、社会、文化权利。

正如有学者指出，如果司法机关不得不在经济、社会、文化权利比较模糊的情况下进行，那么司法机关本身的能力问题（institutionalcompetence）就会变得非常突出。

[27]具体到司法机构审理经济、社会、文化权利侵权案件的时候，法院在多大程度上可以进行判断和抉择呢？

。

南非宪法法院在“格鲁特布姆案”的一审[28]中所关注的问题恰好就在于法院如何去“二度揣测”（secondguess）那些经济、社会、文化方面的社会资源状况以及相关的行政政策和措施的适当性和合理性呢？

[29]显然法院是一个司法机构，它并不掌握一个国家的社会资源状况，它也不可能替代那些经济、社会、文化政策的决策者和执行者。

所以法院并不宜在经济、社会、文化权利案件中“贸然行事”。

　　三、经济、社会、文化权利可司法性的论证

　　在立宪主义兴起的早期，制宪者们所关注的主要问题是如何保障在一个自由的社会中构建一整套以保障公民权利和政治权利为核心宪法原则和体制。

随着福利国家向“无缝隙政府”的转变，“分权制衡”原则亦将被“分权协作”所取代，而汗牛充栋般的宪法判例则随时准备着将现时人们对于宪法的全新理解嫁接到这颗古老的宪法之树的某一个枝桠之间。

[30]这种趋势在20世纪得到了展现，从德国魏玛宪法和苏俄十月革命宪法将新型的“经济、社会、文化权利”纳入到基本人权类型中[31]到南非宪法法院在“南非宪法文本鉴定案”[32]和“格鲁特布姆案”[33]中的判决，经济、社会、文化权利不但得到了宪法文本的确认也被吸收到了许多国家的司法实务之中。

（一）“权利二分法”的谬误

　　经济、社会、文化权利可司法性否定论首要的立论基础其实是“消极权利”和“积极权利”的二分法（dichotomy）。

在“权利二分法”范式[34]下，消极权利对应的是一种国家消极的不干涉的义务，积极权利是对应的是一种国家积极的作为义务。

前者是真正的法律义务，后者并非真正的法律义务。

　　但是，从权利的历史和哲学基础上看，抽象人权下的各类具体人权应该是一体的，任何一种人权的实现其实都既包含着国家的消极义务又包括国家的积极义务。

[35]以“接受公正审判权”（righttoafairtrial）[36]为例，它显然被归类为以保障自由权为核心的公民权利和政治权利之中。

《公民权利和政治权利国际公约》第十四条和美国宪法第六修正案[37]都规定了“接受公正审判权”。

从内容上看，“接受公正审判权”至少包含以下十项：

由合格的、独立的和中立的法庭审判的权利[38]；审判时间不被无故拖延的权利[39]；公开审判的权利[40]；告知被指控的权利[41]；准备辩护和与辩护人联系的权利[42]；出庭受审、辩护和获得指定辩护的权利[43]；获得翻译人员帮助的权利[44]；不得强迫自证其罪的权利[45]；不受重复追究的权利[46]11；不受事后法追究的权利。

细观“接受公正审判权”的权能要素，它不但包含了国家的“不作为”、“不干预”的消极义务也包含了国家“作为”、“干预”的积极义务。

譬如，由合格的、独立的和中立的法庭审判的权利需要国家去确保这样的法庭得以建立，审判时间不被无故拖延的权利要求国家确保审判时间的不拖延，公开审判的权利要求国家除非出于保护当事人权益或公共利益必须公开庭审，告知被指控的权利要求国家履行告知当事人的义务，获得翻译人员帮助的权利需要国家提供免费的翻译，获得律师援助的权利要求国家为诉讼中经济状况困难的当事人提供免费的律师。

　　“权利二分法”禁不起理性的考验反而是“漏洞百出”的。

正如美国著名学者亨利·舒（HenryShue）所指出的那样，人身自由权或者生存权都不能简单地被划分为“消极权利”和“积极权利”两种，有时公民权利和政治权利比经济、社会文化权利更加“积极”而有时经济、社会、文化权利比公民权利和政治权利更加“消极”。

[47]再者，法律义务都是有层次的，无论是政治权利和自由还是经济、社会、文化权利，它们都在相应的义务层次上对国家/政府有着相应的要求。

著名人权法学家菲利普·阿尔斯通和佐恩·艾德认为对于任何形式的权利而言，其相关义务都有以下三个层次：

[48]

（1）尊重的义务（theobligationtorespect）

（2）保护的义务（theobligationtoprotect））（3）实现的义务（theobligationtofulfill）。

以禁止酷刑而言，国家/政府的义务有以下几个层次

（1）国家不得使用酷刑

（2）国家阻止/禁止私人使用酷刑（3）国家保障有效和健全的刑法体系实现公民不受酷刑对待。

以受教育权而言，国家/政府的义务有以下几个层次

（1）国家尊重美国公民的受教育权

（2）国家保护公民的受教育权不被他人侵犯（3）国家提供必要的教育资源保障实现公民的受教育权。

从义务层次的角度上也可以看出无论是“积极权利”抑或是“消极权利”在人权从法定权利变为实在权利时都有着相通之处。

正如《林堡原则》所指出的：

《经济、社会、文化权利国家公约》与《公民权利和政治权利国际公约》之间是相互关联的。

尽管我们可以将大部分权利明确地划分为属于一个或者另一个公约的范畴，但是，仍有一些两个文件都提及的权利和条款，我们不能对其做出明确的区分。

不仅如此，两个公约还分享了一些共同的规定和条款。

[49]经济、社会、文化权利委员会第9号一般性评论在关于公约的国内履行和实施中还尤其强调了两类权利的“不可分性”（indivisibalandinterdependent），并且得出了经济、社会、文化权利“可司法性”的初步结论：

一个根据经济、社会、文化权利的定义而将这种权利归为某一类型的严格分类，并使得这种权利在司法救济之外的做法是任意的并且与两个公约是不可分割相互依存的原则相矛盾。

那样将急剧地削弱法院在司法中保障弱势群体权利的能力。

[50]经济、社会、文化权利和公民权利、政治权利在本质的法律关系上有着共通性和不可分割性。

基于这种相同性经济、社会、文化权利也可以向公民权利和政治权利那样实现“可司法性”。

（二）“昂贵”权利的误解——权利成本批判

　　权利的成本并不与权利的类型化存在必然联系。

一项权利是“昂贵的”还是“低廉的”并不取决于这种权利属于公民权利、政治权利还是经济、社会、文化权利。

从宪法学的角度上看，公民基本权利的成本取决于具体情况下权利相对人（国家）履行义务的难易程度。

假若，权利的保障一定需要和实现权利的成本捆绑，那么最终可能导致，国家以某项权利的成本“昂贵”为名剥夺人民实际上应该享受到的基本人权。

而在处理权利与成本的关系上，立法机关基于功利主义（utilitarianism）的考量，决定基本权利的保障幅度与保障程度则是可以被正当化的，然而，基于权利实现之成本而否认基本权利的论证逻辑显然是站不住脚的。

　　权利成本理论过分夸大了“成本”而漠视了“权利”本身。

“有权利，便有救济”这不仅是一句经典的法律谚语也是一个古老的法律原则，只有当个人遭受的侵权通过政府公平而可预期地得到了矫正，个人才能在法律而不是道德意义上享受权利。

[51]权利的救济既然是一条普天下法治社会所遵循的公理，那么作为一般法律原则，对权利的保障，其重心应在于“救济”而非过于热切的“成本”考量