合同解除与违约责任.docx

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合同解除与违约责任

合同解除与违约责任

合同解除与违约责任

一、合同解除概念及分类

合同的解除是指在合同依法成立后尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。

合同解除包括约定解除和法定解除两种情形，其中约定解除又可分为协议解除和约定解除权。

协议解除，它是指当事人通过事后订立一个新合同而解除原来的合同，根据合同自由原则，当事人有权通过协商解除合同，他人无权干涉。

此时有一问题，即一方有违约行为，但双方当事人已达成解除协议，此时另一方是否可主张违约责任？

对此观点不一，有认为此时视为非违约方抛弃请求损害赔偿的权利，因为协议解除本就是为了解决纠纷，当事人若不抛弃权利，完全可以请求损害赔偿而不与对方当事人达成解除协议，否则徒生纠纷。

另一种观点则认为虽达成解除协议，但并不影响非违约方主张损害赔偿，因为权利的抛弃事关重大，应予明示，解除协议若没有对此作出明确约定，应视为没有约定。

且合同解除有其内在的机能与目的，与权利抛弃无涉。

相比之下，第二种观点可能更有道理一点。

但是，我觉得第一种说法也要根据具体情况来考虑，确定能不能根据你的行为来推定你放弃了这个权利，这要根据具体的案情来作进一步的考查。

【该段摘自王利明于2003年在“‘民商法前沿’系列论坛”上的演讲稿】

二、合同解除的溯及力问题

我国的合同解除是否有溯及力，根据我国合《合同法》第97条的规定，应具体情况具体分析。

我国《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

”该规定被认为是对合同解除的法律后果的基本性规定，一直以来有不同的解读。

对合同解除是否有溯及力这一问题，历来有不同的学说。

一种观点认为，合同解除原则具有溯及的效力，对于已经履行的部分，双方当事人应当恢复原状。

只有这样，才能保护合同中的非违约方的利益并制裁违约方；另一种观点认为，合同解除原则上没有溯及力，对于已经履行的部分，当事人不必恢复原状，只是未履行的部分不再履行。

针对这一情况，先后有不同的学者通过研究，试图对合同解除溯及力适用进行总结，期望能消除这种混乱。

有学者将合同区分为继续性合同和非继续性合同，认为：

1、继续性合同原则上无溯及力。

所谓继续行合同，是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同，如租赁合同、仓储合同均属于此类。

租赁、借用、消费信贷等继续性合同以使用、收益标的物为目的，已经被受领方享用的标的物效益，是不能返还的，也就不能恢复原状。

这些合同解除不管有无溯及力，给付人都只能请求对方返还相应的价金。

如果这些合同的解除具有溯及力，除了增加不必要的迂回曲折外，对当事人没有任何好处，因此不如规定这些合同的解除无溯及力，除非当事人有相反的规定。

但是，长期的购销合同有其独特的性质，它被解除时能够恢复原状。

2、非继续性合同的解除原则上有溯及力。

所谓非继续性合同是指履行为一次性行为的合同。

就非继续性合同的性质而言，当它被解除时能够恢复原状，即已经进行的给付能够返还给给付人。

恢复原状是解除有溯及力的效果及标志。

非继续性合同作为解除的标的，为解除有溯及力提供了一种可能性。

这种可能性能否变成现实性，还要受其他因素制约。

（此段来自于：

王利明、姚欢庆、张俊岩著《合同法教程》，首都经济贸易大学出版社2006年版。

）

又有学者在此基础进一步总结，提出合同解除原则上具有溯及力，但在有些情形下应对其加以限制，如对于一些以使用标的物为内容的，如租赁、借贷等，以及劳务合同、委托合同以及如果一方在接受履行以后，将标的物转移给了第三人的情形等，在这些情况下，合同解除不应发生溯及既往的效力。

这些学说可以说是在当前立法既定的情况一种无可奈何的努力，虽然它在逻辑上并不形成自己的体系，但它列举式的陈述是明白和确定的，对司法实践的指导具有相当积极的作用。

三、合同解除与违约责任能否并存的问题

（一）不能并存，理由如下

1、合同解除不属于违约责任方式,合同解除后的法律后果也不表现为违约责任。

从《合同法》的章节安排来看,合同解除以及解除后的法律效果规定于第六章即合同的权利义务终止,而不是规定于第七章即违约责任。

这说明,合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果,但它不属于违约责任方式,而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果也不表现为违约责任,而是一种民事责任,主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。

赔偿损失是合同解除后的一项法律后果,但这种法律后果不表现为违约责任,更不表现为违约金,因为该赔偿责任的适用有两个原则：

一是实行过错原则,无过错不产生赔偿责任;而违约责任实行无过错原则,只要有违约事实的存在,不论主观上有无过错,都要承担违约责任。

二是损失实际发生原则,即赔偿的损失必须是实际发生的损失。

2、继续履行的违约责任与合同解除势不两立，不可共存。

我国《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行……等违约责任。

”而合同解除的目的是要摆脱合同的约束，未履行的不再履行。

如果合同解除与违约责任可以并存，也就意味着合同解除与继续履行就可以并存，那么，当事人应该是履行还是不履行呢？

显然，这样处理让人无所适从。

3、合同解除是违约责任之外的一种补救措施。

我国合同法设置解除制度的目的，是为了解决如下矛盾：

合同有效成立之后，由于主客观情况的变化，使合同履行成为不必要或者不可能。

通过合同解除制度，当事人得以摆脱合同的束缚，获得救济，这种情况显然非违约责任所能胜任。

也就是说，在合同违约的情形下，当事人实际可以自行衡量是解除合同还是追究违约方的违约责任，一旦选择了解除合同，就当然排除了违约责任的适用。

4、非违约方的损失可以通过赔偿损失予以补偿。

认为违约责任应该可以同合同解除并存的人有一个很大的担心就是“合同解除后非违约方损失如何补偿的问题”，所以就提出了合同解除与违约责任并存的解决方案。

其实，合同解除的法律后果还有恢复原状、采取其他补救措施和赔偿损失，非违约方的损失完全可通这些途径得到补偿。

5、违约金条款是以合同有效存在为前提的。

依合同解除的“直接效果说”,即合同因解除而溯及既往地消灭,皮之不存,毛将焉附?

所以违约金条款也丧失所依附的基础,违约金请求权自当归于消灭,不得再行请求

（二）能并存，理由如下

1、合同解除是否具有溯及力在合同法学说上本身就存在争议,存有直接效果说、间接效果说、折衷说、债权关系转形说等理论,而现行《合同法》第97条的规定则是对合同解除的溯及力不作出统一的规定,而是在合同解除后,当事人可以根据履行情况和合同性质,请求恢复原状或采取其他补救措施。

即便采“直接效果说”立场的学者亦非完全赞同违约金条款无效,其理由在于,“当事人违约而产生的违约金责任是客观存在,不能因合同解除而化为乌有,对此,不论什么性质的违约金均应一样为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论,在合同解除有溯及力时,可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在”。

2、在解除情况下,适用的违约金是不履行的违约金,不履行违约金条款的效力,在合同正常履行情况下无适用前提,在一方违约、导致合同解除的情况下,不履行违约金条款的效力就有适用必要，解除仅是消灭履行效力的行为,而并未解决当事人不履行的后果。

这个问题也可以从另一角度看:

既然现行合同法规定合同解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利,而违约金,便可看作当事人预定的赔偿金,在合同解除后适用该约定条款,既可体现当事人意志,又能提高司法效率,节约有关成本。

3、合同解除后不能同时主张违约金将导致合同的权利义务失衡。

因为:

其一,对拒绝履行一方而言,合同的解除可能正是其期望的结果;其二,合同的解除对非违约方也有弊处。

合同解除后,违约行为已既成事实,它既不可能恢复原状,也不可能采取其他补救措施,针对应当履行的合同义务约定的违约金条款仍然有效。

如果假定此时违约金条款无效,非违约方只能要求违约方赔偿其违约造成的损失,这无异于保护违约方,纵容其违约,因为合同解除后赔偿损失的范围不包括可得利益,违约方承担的责任反而比合同不解除时要小。

同时,这又是为难非违约方,因为有的损失是很难证明的,只有允许守约方主张违约金才公平、合理。

4、违约金条款具有相对独立性,合同解除后其效力不受影响。

依据现行《合同法》第57条和第98条关于合同效力消灭后处理有关事宜的规定,作为合同效力消灭后如何处理相关事宜而事先约定具有相对独立效力的条款,它不会因合同效力的终止或被否认而失去效力。

《合同法》第57条规定:

“合同无效、被撤销或终止,不能影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

”单纯从文字表达上来看,很难明确解决争议方法的范围,但宽泛地解释,“解决争议的条款”,应既包括仲裁条款等当事人关于解决争议的程序、办法、适用法律等内容的约定,也可包括违约责任等其他条款。

第89条规定:

“合同权利义务的终止,不影响结算和清理条款的效力。

”“结算和清理条款”指的是当事人关于经济往来或财务的结算以及合同终止后如何处理合同遗留问题的合同条款,其中的“清理”也应可以包含通过事先设定违约金的方式来了断合同权利义务消灭后的有关事宜。

5、从我国的立法实践看,合同的解除更多地体现了权利的性质,其本身应不是违约责任形式,而是非违约方在不得己的情况下采取的一种补救方式。

也就是说合同解除是非违约方的一种能及时有效保护自己利益的权利。

既然是一种民事权利，如果合同中规定了违约金,作为非违约方,对违约责任的承担方式就应有选择权,可以要求违约方承担因违约导致合同解除的违约金责任,也可以选择要求违约方承担损害赔偿责任,以最大可能地保护和实现其合法权益。

从法院裁判的角度,原则上如果合同规定了违约金,就应当先执行违约金。

（三）在解除合同和违约责任能并存的条件下，合同解除后违约金条款的效力认定

尽管合同解除后可以同时适用违约金条款,但由于实践中合同解除的事由和合同解除的性质不同,合同解除后违约金条款的效力应有所区别。

1、协议解除

在一方有违约行为的情况下当事人协议解除合同,如果双方已对相关责任的承担达成一致,则不存在问题,但如果解除协议未涉及责任的承担,那么守约方是否可以主张违约金?

有学者认为,双方虽达成解除协议,但并不影响非违约方主张损害赔偿,因为权利的抛弃事关重大,除非法律或合同有明确的规定,否则应予明示,解除协议若没有对此作出明确约定,应视为没有约定,守约方完全可以向违约方主张违约金或损害赔偿。

2、约定解除

约定解除分为两种,一种是当事人预先约定合同解除条件,条件成立时合同自动解除;一种是约定解除权,即当条件成立后,守约方有权选择是否解除合同。

有学者认为,如果当事人事先有明确约定,在合同解除后适用违约金条款,根据契约自由的原则,守约方行使违约金请求权应得到法院的支持,如果当事人在合同中有约定违约金条款,但没有明确在合同解除后可以适用,损失赔偿应当参照违约金条款,因为这既可体现当事人意志,也能提高司法效率,节约有关成本,又能合理地维护守约人的利益,从逻辑上也不存在矛盾。

3、法定解除

法定解除可以分作两类:

一类是不可抗力;另一类简单概括就是根本违约。

在不可抗力的情况下,合同解除后,不存在解约方以不可抗力的事由向对方提出违约或损失赔偿主张。

但是在根本违约的情况下解除合同,笔者认为,如果当事人事先有明确约定,在合同解除后适用违约金条款,根据契约自由的原则,守约方行使违约金请求权应得到法院的支持,如果当事人在合同中有约定违约金条款,但没有明确在合同解除后可以适用,守约方应当具有选择权,可以主张违约金,或者主张损害赔偿,守约方只能选择其中的一种方式,但不得获益。