建设工程基本法律知识重点.docx
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建设工程基本法律知识重点
2Z201000建设工程基本法律知识
2Z201010建设工程法律体系
2Z201011法律体系的基本框架法律体系，根据所调整的社会关系性质不同，可以
划分为7个不同的法律部门。
一、宪法及宪法相关法（2013I）
二、民法商法
《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》、《招标投标法》等属于民法商法。
三、行政法（2013II）
《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《环境影响评价法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等属于行政法。
四、经济法（2013I）
《统计法》、《土地管理法》、《标准化法》、《税收征收管理法》、《预算法》、《审计法》、《节约能源法》、《政府采购法》、《反垄断法》等属于经济法。
五、社会法
《残疾人保障法》、《矿山安全法》、《劳动法》、《职业病防治法》）、《安全生产法》、《劳动合同法》等属于社会法。
六、刑法
七、诉讼与非诉讼程序法我国有三大诉讼法，即《民事诉讼法》）、《刑事诉讼法》）、《行政诉讼法》。
非诉讼的程序法主要是《仲裁法》。
2Z201012法的形式和效力层级（详见PPT）在我国，习惯、判例、宗教法不是法的形式。
我国法的形式是制定法，具体可分为以下7类：
（一）宪法
（二）法律（三）行政法规（四）地方性法规、自治条例和单行条例（五）部门规章（六）地方政府规章（七）国际条约（但要注意:
国际习惯不属于我国法）。
2Z201020建设工程法人制度
2Z201021法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
一、法人应当具备的条件（2012I）1．依法成立。
2．有必要的财产或者经费。
3．有自己的名称、组织机构和场所。
4．能够独立承担民事责任。
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
二、法人的分类（2013I）可以分为企业法人和非企业法人两大类。
企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
企业法人分立、合并，其权利和义务由之后的法人享有和承担。
三、法人在建设工程中的地位施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。
建设单位可能具有法人资格,也可能是没有法人资格的其他组织。
法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力,能够独立承担民事责任。
四、法人在建设工程中的作用（略）
2Z201022企业法人与项目经理部的法律关系一、项目经理部的概念和设立
项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。
项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。
二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。
三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。
所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。
例如：
项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。
2Z201030建设工程代理制度
2Z201031代理的法律特征和主要种类所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。
一、代理的法律特征（2013I）
（一）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
（二）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为代理人如果以自己的名义实施代理行为，则该代理行为产生的法律后果只能由代理人自行承担。
（三）代理行为必须是法律行为
（四）代理行为的法律后果归属于被代理人
二、代理的主要种类（2012I）代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
2Z201032建设工程代理行为及其法律关系
建设工程活动中涉及的代理行为，有工程招标代理、材料设备采购代理以及诉讼代理等（2012I）。
一、建设工程代理行为的设立建设工程活动代理行为要依法实施。
（一）不得委托代理的建设工程活动
《民法通则》规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
（二）须取得法定资格方可仍事的建设工程代理行为招标代理机构应当具备下列条件：
（1）有仍事招标代理业务的营业场所和相应资金；
（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；（3）有符合本法规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
（三）民事法律行为的委托代理民事法律行为的委托代理，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章
二、建设工程代理行为的终止（2013II）
有下列情形之一的，委托代理终止：
（1）代理期间届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：
（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代
理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
三、建设工程代理法律关系代理关系存在着两个法律关系：
一是代理人与被代理人之间的委托关系；二是被代理人与第三人之间的合同关系。
（一）有权代理
《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
（二）复代理（2013I）代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理被称为复
代理。
《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
（三）无权代理与表见代理
《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意
1．无权代理（2012（10）II）
无权代理存在三种表现形式：
（1）自始XX。
（2）超越代理权。
（3）代理权终止后仍以被代理人的名义进行民事行为。
被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。
如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因
无权代理行为给被代理人和善意第三人造成的损失。
2．表见代理
《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
（2011I，2010II）
表见代理除需具备以下特别构成要件
★：
（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。
（2）须本人存在过失。
（3）须相对人为善意。
如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。
（未考，注意掌握）
3．知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意（略）
（四）不当或违法行为应承担的法律责任（代理过错责任，2013I考概述）
1．委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任（2011I）。
2．代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
3.代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
4.第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任（2005I）。
5．代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
【案例】（应掌握）
2Z201040建设工程物权制度
2Z201041物权的主要种类和与土地相关的物权一、物权的种类物权包括所有权、用益物权和担保物权。
（一）所有权所有权是所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。
处分权是所有权的核心内容。
（二）用益物权用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权（2012I）。
（三）担保物权担保物权是权利人在债务人不履行到期债务时，依法享有就担保财产优先受偿的权利。
分为抵押权、质权、留置权★。
二、与土地相关的物权
（一）土地所有权我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
国家实行土地用途管制制度（2011I）。
（二）建设用地使用权
1．建设用地使用权的概念建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而依法对国家所有的土地进行占有、使用和收益占有、使用和收益的权利（2012I）。
建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的衣村土地。
2．建设用地使用权的设立
建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。
新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
设立建设用地使用权，可以采取出让（有偿有期）或者划拨（无偿无期）两种方式（2009II）。
设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。
建设用地使用权自登记时设立（每年都考）。
建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准★。
3．建设用地使用权的流转、续期和消灭建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押★，但法律另有规定的除外。
建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：
（1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。
使用期限由当事人约定（2011II），但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
（2）应当向登记机构申请变更登记。
（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其
附属设施一并处分（2013I，2012（6）II）。
住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期（2012（10）II）。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。
建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记（2012I）。
（三）地役权
1．概念（2012I，2011I）地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。
2．地役权的设立地役权自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
（2012I）★★★土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权★★。
3．地役权的变动（2013I,略）
2Z201042物权的设立、变更、转让、消灭和保护一、不动产物权的
设立、变更、转让、消灭不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力（每年都考）；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外（例如：
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记）。
不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
需要注意的是，物权效力与合同效力是两个无关的概念。
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力（2013I，2012I，2011I）。
二、动产物权的设立和转让动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外（2007II）。
船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，自交付时生效，可以不登记；但未经登记，不得对抗善意第三人（2012I）。
三、物权的保护物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
（1）因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
（2）无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
（3）妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
（4）造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
2Z201050建设工程债权制度
2Z201051债的基本法律关系
一、债的概念
债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系（2012I）。
二、债的内容债的内容，是指债的主体双方间的权利与义务，即债权与债务。
债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。
（1）物权的权利主体特定而义务主体不特定，债的权利主体和义务主体都是特定的；
（2）物权的行使无须他人积极协助，而债权的行使则需要债务人的特定行为才得以实现。
2Z201052建设工程债的产生和常见种类一、债的发生根据
债的发生根据，是指使得当事人之间产生债权债务的法律事实。
包括合同、侵权、无因管理和不当得利。
（一）合同合同是债发生的最主要、最普遍的依据（2011II）。
（二）侵权（2012（6）II）侵权，是指不法侵害他人的财产权利或人身权利的行为。
例如：
《侵权责任法》规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任（2011I）。
建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。
仍建筑物中抛掷物品或者仍建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
（三）无因管理（2011I）无因管理，是指没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。
（四）不当得利（2013I）不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。
不当得利人应当将所得的不当利益返还给受损失的人。
二、建设工程债的常见种类（略）
2Z201060建设工程知识产权制度
2Z201061知识产权的法律特征一、财产权和人身权的双重属性
物权、债权都只有财产权或人身权的单一属性，只有知识产权具有财产权和人身权的双重属性。
二、专有性权利人对智力成果享有专有权，其他人若要利用这一成果必须经过权利人同意。
三、地域性知识产权在空间上的效力只及于确认和保护该知识产权的一国法律所能及的地域内。
四、期限性知识产权仅在法律规定的期限内受到法律的保护，一旦超过法定期限，这一权利就自行消灭。
2Z201062建设工程知识产权的常见种类、保护和侵权责任一、建设工程知识产
权的常见种类
（一）专利权
1．专利权的概念（略）
2．专利法保护的对象
《专利法》规定了发明、实用新型和外观设计三种专利。
3．授予专利权的条件
（1）授予发明和实用新型专利权的条件授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
（2）授予外观设计专利权的条件授予专利权的外观设计，应当具备新颖性、富有美感和适于工业应用。
4．专利权人的权利和期限
（1）专利权人的权利。
专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口该专利产品。
（2）专利权的期限。
发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为l0年，均自申请日起计算。
（二）商标权商标专用权是指权利人对其注册商标依法享有的专用权。
未经核准注册的商标不受商标法保护。
注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。
注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展
注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。
宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为l0年。
（三）著作权
1．著作权的概念著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所
享有的专有权。
2．建设工程活动中常见的著作权作品
（1）文字作品；
（2）建筑作品；（3）图形作品。
3．著作权主体
（1）单位作品：
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品是单位作品，如招标文件、投标文件。
单位作品的著作权完全归单位所有。
（2）职务作品：
公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。
单位作品的作者是单位，而职务作品的作者是个人。
第一类职务作品：
职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先
使用。
作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
第二类职务作品：
《著作权法》规定，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组
织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
（3）委托作品：
受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
如：
勘察设计文件。
4．著作权的保护期著作权的保护期：
（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
（2）公民作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后50年。
如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的l2月31日。
（3）单位作品、以及著作权（署名权除外）由单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的l2月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护。
（四）计算机软件的法律保护
1．计算机软件的概念（略）
2．软件著作权的归属软件著作权属于软件开发者。
3．软件著作权的限制软件的合法复制品所有人享有下列权利：
（1）安装。
（2）制作备份。
这些备份复制品不得通过
任何方式提供给他人使用。
（3）必要修改。
软件著作权制度也存在合理使用，即为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。
4．计算机软件著作权的保护期限（略，同其他著作权保护期限）
二、建设工程知识产权的保护
知识产权发生纠纷后，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向法院起诉，也可以请求知识产权行政主管部门处理。
（一）建设工程专利权的保护专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。
人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48小时。
裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。
当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。
（二）建设工程商标权的保护下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标
并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
（三）建设工程著作权的保护（略）
三、建设工程知识产权侵权的法律责任
（一）建设工程知识产权侵权的民事责任在建设工程知识产权侵权的民事责任中，最主要的还是赔偿损失。
赔偿损失的数额有4种确定方法：
（1）侵权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
（2）实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定；（4）权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一定数额的赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
（二）建设工程知识产权侵权的行政责任（略）
（三）建设工程知识产权侵权的刑事责任（略）
2Z201070建设工程担保制度
2Z201071担保与担保合同的规定
担保方式有5种：
保证、抵押、质押、留置和定金。
在建设工程活动中，保证最为常用（例如：
履约保证金，工程款支付担保）。
担保具有仍属性，（被担保的）合同无效，则相应的担保也无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2Z201072建设工程保证担保的方式和责任
一、保证的基本法律规定
（一）保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
（二）保证人资格以下组织不能作为保证人：
1．国家机关不得为保证人，但经国务院批准的除外。
2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
3．企业法人的职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
（三）保证方式保证方式有两种：
（1）一般保证；
（2）连带责任保证。
当事人对保证方式有约定的，按照约定。
没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
（四）保证责任
1、保证范围保证合同对保证范围有约定的，按照约定。
没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部范围（包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。
2、保证期间保证合同对保证期间有约定的，按照约定。
没有约定或者约定不明确的，为主债务履行期届满之日起6个月。
（五）主合同转让、变更对保证责任的影响
（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，（无需保证人同意）保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
保证合同另有约定的，按照约定。
（2）保证期间，债权人许可债务
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