浅谈量刑中刑罚个别化原则.docx

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浅谈量刑中刑罚个别化原则

浅谈量刑中刑罚个别化原则

山东省莱芜市钢城区人民法院吕心英

二0一二年五月二十二日

浅谈量刑中刑罚个别化原则

论文提要

现代刑法的环境下需倡导刑罚个别化，这种倡导需建立在对刑罚个别化概念及价值的准确认识基础之上，在刑罚裁量中适用刑罚个别化才能达到个别公正、个别预防的目的。

但刑罚个别化也存在一定的缺陷并引发一定的问题，因此，该原则应坚持在实践中不断完善与发展。

以下正文

一、刑罚个别化原则概述

刑罚个别化，在量刑中主要是根据报应与预防的需要既要考虑犯罪的社会危害程度，也考虑犯罪人的人身危险性，以实现个别公正和个别预防的刑罚裁量原则。

刑罚个别化原则，体现了对不同犯罪人的区别对待，使刑罚在量刑中的适用更加有效合理，有利于限制刑罚的滥用；另外刑罚的适用应同教育改造罪犯所需的限度相适应，可以起到特殊预防的作用，能在一定程度上防止犯罪人再次实施犯罪，并能限制具有某种犯罪倾向的人实施犯罪。

在我国刑法典中是没有明确规定刑罚个别化原则的，可是在我国司法实践中，个别化思想的确现实地被运用着。

比如：

在刑罚裁量的过程中，要特别注意以下情形：

1、对累犯与惯犯的从重处罚2、对自首、立功的犯罪人的从轻、减轻或免除处罚、从宽处罚3、对轻罪犯罪人适用缓刑4、对14—18周岁的未成年人从宽处罚的规定在刑罚执行时的减刑与假释制度等。

二、刑罚个别化原则的理论基础

按照马克思主义的哲学理论，由于任何事物都是普遍性与特殊性的有机统一，因而分析问题要具体问题具体分析。

刑罚适用、刑罚执行，乃至刑罚制定，同样要具体问题具体分析，这里的具体问题具体分析在刑罚中的运用就是刑罚个别化。

刑罚个别化的本义就是对犯罪人实行有针对性的处罚，这种针对性并不能仅仅限于对犯罪人“未然犯罪”的可能性而实施个别预防，还应该包括刑罚个别公正的实现，需要对犯罪人过去的“已然犯罪”实施个别处罚。

因此刑罚个别化的价值在于个别公正与个别预防及其两者的统一。

（一）个别公正

个别公正，又称为正义，罗马法学家早就指出：

“正义是给与每个人他应得的部分这种坚定而恒久的愿望”，是人们据以指导自己行动的最高准则,它是人类的永恒追求的最高价值观念。

刑法的基本价值之一就是公正。

刑罚的公正可以分为一般公正和个别的公正。

刑罚的一般公正是指刑法规定所体现出来的公正，而刑罚的个别公正是在刑罚一般公正的指导下通过刑罚个别化蕴含着这种个别公正性。

在刑罚的公正中，刑罚的个别公正相对于一般公正具有以下两个优点：

第一，刑罚的一般公正具有法律的概括性、确定性、局限性，它难以具体问题具体分析，太过于抽象。

而刑罚的个别公正较为具体。

第二，刑罚的一般公正给人以脱离现实生活，法律字面意义上的公正，通过刑事审判，刑罚执行可以让刑罚一般公正转化为人们所体验、感受到的个别公正。

所以，通过确认刑罚个别化，是法官在适用刑罚时，充分关注犯罪与犯罪人的具体情况，从而使法律所蕴含的抽象公正转化为具体的公正、现实的公正、能够让人们感受到的公正。

这是刑罚个别化追求的价值之一。

同时应该正确认识到一般公正和个别公正的关系:

一般公正即立法上的公正是个别公正的前提和基础,并对个别公正具有指导意义;个别公正是司法活动的最高追求,但它又不能完全脱离立法活动,它需要一般公正的指引。

（二）个别预防

预防分为一般预防和个别预防两形式，一般预防就是通过刑罚的制定和实施，对社会上的一般人起到威慑和儆戒的作用，防止或减少犯罪的发生。

个别预防，又称特别预防，就是通过对犯罪人适用一定的刑罚，剥夺他们继续犯罪的能力，并将其改造成为守法的公民，不再重新犯罪。

一般预防的的实现主要是通过刑罚的及时性和不可避免性来实现的，刑罚的历史实践证明，刑罚对社会一般预防的作用是有限的，刑罚不论是重刑主义还是轻刑主义，都没有明显地发生抑制犯罪的功用。

而个别预防相对于一般预防具有对象直接、针对性强的特点，易于收到预防的效果。

所以，李斯特认为“刑罚预防的重点并不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已经受到处罚的人再次犯罪。

刑罚的分量是以消除犯罪人的危险性（犯罪性），使之重返社会所必须的处理期间为标准。

与其说刑罚的目的是为了威吓、儆戒一般人，不如说是使人自身得到改造，预防犯罪更为重要一些。

”

刑罚个别化在促进个别预防目的实现上有着其他措施不可替代的功效。

刑罚个别化不仅可以决定是否适用刑罚，决定适用何种、不同轻重程度的刑罚，而且可以决定是否判处缓刑等。

刑罚个别化从治疗原理出发，根据犯罪人的犯罪性质、犯罪原因、生活经历、社会背景等社会危害性程度及年龄、性别、性格、气质和能力等个性特征所决定的改造需要，据以对不同犯罪人施以不同时间、不同内容、不同方法的改造，对症下药，因人施教，以期最大限度地实现刑罚预防的目的。

个别公正和个别预防两者不是孤立的，是辩证统一的关系，二者的协调为刑罚个别化适用之必要。

个别预防也不能脱离公正价值的限制和要求，必须以个别公正为基础。

刑罚个别公正的实现还得达到实现个别预防的功效，以个别预防为追求。

三、刑罚个别化原则在量刑中的弊端及问题

（一）刑罚个别化原则在量刑中的弊端

刑罚个别化理论，忽视犯罪行为的现实危害大小，过分强调犯罪人的反社会倾向，割裂了行为与行为人、行为的主观方面与行为的客观方面的联系，在刑罚裁量的过程中必然推导出如下结论：

（1）既然以人身危险性作为适用刑罚的标准，那么重罪可以轻判、轻罪可以重判，甚至对尚未犯罪的所谓具有“反社会倾向”的人也可以适用刑罚；

（2）犯罪人何时能够改造好，在对其判处刑罚时是难以预料的，因而就可以适用不定期刑。

这种理论的弊端是显而易见的，它至少为法官的主观臆断留下了方便之门。

这必然会造成法官自由裁量权的滥用。

量刑个别化原则在具体裁量的过程中，法官根据犯罪人的人身危险性状况作出处罚或不处罚以及是否适用刑罚替代措施的刑罚裁量原则。

相对于立法上的刑罚个别化，量刑个别化才算是刑罚个别化的真正实现，因为量刑是将刑法的一般规定具体化的过程，这一过程必然考虑犯罪人及其人身危险性因素。

由于在立法时，刑罚的设定就已经兼顾了报应与预防，即以已然之罪为基础，设定了与犯罪的恶害和罪责相当的刑罚区间，这个区间就是给刑罚个别化留下的空间。

在量刑阶段，法官要根据具体案件中犯罪的性质、犯罪人的各种情况综合决定犯罪人所需的刑罚。

决定犯罪人的人身危险性的因素包括罪前情节、罪中情节、罪后情节，如惯犯、动机、自首、坦白、毁灭罪证等，以及犯罪人的素质和环境等因素。

在这个阶段，刑罚个别化是以罪刑均衡为基础的，确立一个刑罚区间，然后以刑罚个别化为依据，在这个刑罚幅度内进行相应的调整，但是.法官对从宽处罚功能的“自由选择”有失偏颇,量刑畸轻畸重就随之发生。

法官自由裁量权的滥用随之产生。

（二）累犯制度在刑罚裁量个别化原则中的问题

累犯制度是我国刑罚裁量过程中体现刑罚个别化原则的重要体现.但是，其本身也存在一定缺陷，从我国现行刑法规定的累犯制度来看，未对累犯的适格主体作特殊要求，这就意味着未成年人犯罪，只要符合累犯的成立条件，同样可以构成累犯。

设立累犯制度，对累犯从重处罚的根据是由于累犯的人身危险性大于初犯。

从未成年人犯罪的特点来看，未成年人在受刑罚处罚后再次犯罪，其主观恶性和人身危险性，较未成年人初犯固然要大，但由于未成年人辨别是非能力和自我控制能力具有一定的限制，思想不稳定，容易出现反复，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必就属于主观恶性和人身危险性较大。

另外，未成年人终究不是成年人，生理和心理发育尚未成熟，辨别是非和控制自我能力有限，性格和心理上的可塑性强。

所以，即使未成年犯罪人符合累犯条件，其矫正改善的可能性也大于成年人累犯。

因此，对未成年犯罪人适用累犯制度既与累犯制度设立的初衷相悖，也不利于未成年犯罪人的改造。

从国外立法情况来看，未成年人不构成累犯作为一项原则，实际上已经为许多国家所实际采纳。

综上所述，我国立法应考虑在尊重司法实践的实际情况和充分体现保护未成年人利益的前提下，在累犯制度中明确规定“未成年人不构成累犯”。

四、刑罚个别化原则相关问题之完善

（一）量刑情节的完善

刑罚个别化原则在量刑中表现为多功能从宽处罚情节.这既是量刑情节中最重要的组成部分,又是司法实践中使用频率最高量刑情节。

例如,刑法第17条规定,未成年人犯罪的,应当从轻或者减轻处罚;第67条规定,犯罪以后的,可以从轻、减轻或者免除处罚。

在我国多功能从宽处罚情节是由刑法和司法解释规定的,目前共计28个,其中刑法规定21个,司法解释规定7个。

分为“减轻或者免除处罚”（共12个）、“从轻、减轻或者免除处罚”（共7个）、“从轻或者减轻处罚”（共7个）和“从轻或者免除处罚”（共2个）四种结构形式。

既然一个量刑情节存在多种可供选择的从宽处罚功能,那么,根据什么来选择适用哪种处罚功能呢?

刑法未予明确,这又给法官留下了更加宽泛的自由裁量权。

如果法官对从宽处罚功能的“自由选择”有失偏颇,量刑畸轻畸重就随之发生。

因此,多功能从宽处罚情节的功能选择规则,必须由刑法总则明文加以规定。

例如，最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条,曾就“自首和立功”从宽处罚功能选择问题,作出如下解释:

“具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。

”按照这一司法解释,犯罪人所犯“罪行轻重”和该量刑情节在案件中的“具体表现”,都是选择从宽处罚功能的根据。

但是,在这两条根据中,“罪行轻重”应当起主导作用,因为对于许多较轻的犯罪来说,量刑情节的“具体表现”有时会与犯罪人所犯罪行的法定刑发生冲突。

例如,行为人犯法定刑为“处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”之罪,如果他是中止犯并“造成损害”,依法“应当减轻处罚”,但因其法定刑没有可供减轻处罚的空间,故只能选择“免除处罚”,这与那些“没有造成损害”的中止犯有何区别呢?

如果他是未成年犯,依法“应当从轻或者减轻处罚”,也因其法定刑已无减轻处罚空间,故只能选择“从轻处罚”,这又形成犯轻罪与犯重罪没有什么区别。

类似上述情形,需要通过对刑法第37条修改来加以弥补。

（二）法官自由裁量权的完善

要实现刑罚个别化原则，必须建立法官自由裁量权行使规则。

广义上说，法官自由裁量权行使规则包含程序规定和审判纪律要求，但本文论及的仅是按自由裁量权特殊要求构成的行为准则。

针对当前审判实务中行使自由裁量权存的问题，本文认为，法官自由裁量权行使规则应就以下几方面问题进行规范：

1、明晰法官自由裁量权适用情况

法官应当在下列情况下行使自由裁量权:

（1）法律规定由人民法院从案件事实的具体情况出发进行裁量的。

（2）法律规定由人民法院从法定几种方案选择其一的。

（3）法律规定由人民法院在法定的范围、限度内进行裁量的。

（4）法律没有明确规定的。

（5）法律不合目的或滞后于社会现实,适用该规则会导致被绝大多数有理性的人斥责为完全不能接受和完全不合理的。

（6）法律有原则性规定而缺乏具体规定的。

（7）法律规定的用。

2、遵守法官自由裁量权适用原则

法官行使自由裁量权应遵循下列原则:

（1）法律有绝对的定性规范时不得行使自由裁量权。

（2）自由裁量权应当符合法律精神和体现公良俗。

（3）自由必须在可以自由裁量的假定情况时才可以行使。

（4）自由裁量权不可类推适用。

（5）自由裁量权应当体现公共利益。

（6）自由裁量权应当在法律规定的范围内行使。

3、强化对法官行使自由裁量权的监督

为防止法官自由裁量权的滥用,应当建立健全监督机制。

第一,要坚持审判公开。

审判公开既是人民法院审理案件的基本原则,同时也是强化审工作监督的最直接最有效第二,实行自由裁量权行使登记报告制度。

登记报告制度是指法官自由裁量权对案件做出决断,在宣判前填写登记表备查,由庭长向院长或主管副院长报告,院长认为自由裁量权行使不当的,通过法定程序予以纠正的审判管理制度。

实行登记报告制度,一方面能有效防止法官滥用权力,另一方面能及时总结自由裁量权行使的好经验,以指导法官正确行使自由裁量权。

但在实践中需要行使自由裁量权处理的案件较多,没有必要对每个案件都实行登记报告制度,所以笔者建议行使自由裁量权登记报告应主要针对法无明文规定或法律规范有冲突时,或选择适用有争议的案件。

强判决书对证据效力的分析,可以有效地防止法官的主观臆断,避免滥用权力的行为发生。

增强判决文书的说理性要求法官必须在判决书说理部分清晰地说明法律的适用依据和明确的答复,做到有理有据,可以有效地避免不当裁判。

第四,完善陪审员制度。

近几年陪审员制度没有得到足够的重视,几乎到了名存实亡的地步。

陪审制度在司法实务中具有重要作用,它是接受监督和倾听民意的较好途径。

4、引入判例制度

在审判实践中,最高人民法院公报登载的案例就已经起到判例的作用。

判例对法官的自由裁量权限制的效果表现在:

一方面按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况,应当适用相同规则来判决,使判决的结果大体保持一致。

法官可以受先例的约束,较为准确合理地做出判决。

另一方面,在遇到“无法可依”的情况下,法官可以依据先例确立的规则做出裁判。

5、加强法官业务能力建设和职业道德建设。

法官代表国家行使审判职能,法官要正确行使自由裁量权必须具有较丰富的法学理论知识和较高的法律专业技能。

法官在办案过程中,对具体法条的理解,应当从法理和立法者初衷角度出发,这样才能保证自由裁量的合法性。

同时法官如果没有高尚的职业道德,不具备秉公执法的思想,就不能视公正如生命。