《纽约公约》第6条在我国法院的适用探析国际私法论文国际法论文法学论文.docx

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《纽约公约》第6条在我国法院的适用探析国际私法论文国际法论文法学论文

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　　摘要：

　对于仲裁的司法审查,实践中主要存在两种模式,即向仲裁地法院提出撤销之诉;向执行地法院提出不予执行的程序。

当两种程序同时出现时,便可能产生双重监督现象,致使裁决的执行产生不确定性。

《纽约公约》第6条明确规定两种程序同时发生时执行地法院的处理方式,体现了仲裁地法院在管辖方面的优先性,但也赋予执行地法院在决定是否中止执行以及是否要求提供担保上的自由裁量权。

我国目前在处理仲裁司法审查平行程序方面存在规则不完善、法院行使裁量水准有待提高、未规定担保措施的问题,对此应当有针对性地完善相关规则及安排、引导法院正确行使自由裁量权、明确规定担保措施。

　　关键词：

　纽约公约;仲裁司法审查;中止执行;自由裁量;担保;

　　Abstract：

　Therearetwomainmodelsconcerningjudicialreviewonarbitration:

settingasideproceedingsbycourtoftheseat,andrefusingtoenforcearbitralawardsbycourtofenforcement,whichwouldoccursimultaneouslyinvariousjurisdictions,thuscausingdoublereview.Doublereviewwouldresultinconflictingresults,andunderminethecertaintyofarbitration.Article6of1958NewYorkConventionrenderstheenforcingcourtwithdiscretiontodecidewhethertheproceedingshallbestayedandsecurityforcostshallbeprovidedwhensettingasideproceedingoccurs.Correctexerciseofdiscretionwillnotonlyhelppreventthenegativeconsequencesofdoublereview,butalsocouldhelptoensureefficiencyofenforcingarbitralawards.ThecurrentenforcingsystemconcernsparallelproceedingsinChinaisnotflawless,andcallsforfurtherimprovementfromthreeaspectsincluding:

legislation,discretionofjudgmentandsecurityofapplicantsinterest.

　　Keyword：

　NewYorkConvention;judicialreviewonarbitralawards;adjournmentofenforcement;discretion;security;

　　引言

　　1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的制定赋予了仲裁裁决在全球范围内的可执行性,并直接催生了旨在统一仲裁司法审查标准的国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》,从而极大地促进商事仲裁的不断发展。

然而在60年的实践中,以《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》为代表的体系也存在不尽如人意的地方,其中一个就是仲裁裁决面临双重监督1,即仲裁地的撤销裁决审查以及裁决执行地的司法审查。

两种司法审查的标准几乎一致,可能存在重复审查而降低执行效率的情况。

但在实践中,不同国家法院对于同一个标准的尺度把握也存在差别,导致仲裁裁决的司法审查可能出现截然不同的结果。

这一双重监督现象不仅使仲裁裁决的效力存在不确定性,而且影响仲裁裁决的高效快速执行。

对此,《纽约公约》第6条明确规定仲裁裁决的司法审查存在平行程序时,执行法院可以中止执行或者要求对方提供担保。

该条款在尊重仲裁地对裁决优先管辖以及保障裁决快速执行之间寻找到了较好的平衡点,在现行公约体系还难以被的情况下,可以认为是较为合理的解决方案。

但是,准确地适用该条款并不容易。

近年来,我国法院在承认和执行境外仲裁裁决时,也遭遇到了平行程序所带来的双重审查问题。

　　一、《纽约公约》第6条的规定及基本特点

　　为了避免双重监督带来的高度不确定性,《纽约公约》第6条规定:

如果已经向第5条第1款e项所提到的管辖机关提出了撤销或停止执行仲裁裁决的申请,被请求承认或执行该项裁决的当局如果认为适当,可以延期作出关于执行裁决的决定,也可以依请求执行裁决的当事人的申请,命令对方当事人提供适当的担保。

根据该条,法院可以在当事人提起撤销程序时决定暂停执行程序,为了保证申请执行人的利益,该条还特别允许法院在当事人提出请求的情况下命令被申请人提供担保。

《纽约公约》第6条是促进仲裁裁决执行和保障对仲裁监督两种观点的妥协,《纽约公约》的制定者不希望被执行人只是简单地提起撤销之诉就能规避执行程序2。

　　从这个意义上说,《纽约公约》第6条的规定体现了以下三个方面的特点:

一是尊重仲裁地法院的优先管辖权;二是允许执行地法院决定是否中止执行;三是保障申请执行人的权利。

（一）仲裁地法院在司法审查方面的优先性

　　在承认及执行仲裁裁决方面,原则上采一裁终局制度,即一般情况下不存在外部的实体上诉机制。

如果当事人对仲裁裁决,可以采取主动或被动两种方式进行救济。

　　在《纽约公约》体系下,仲裁地法院对于仲裁裁决的管辖具有优先性,适用《纽约公约》第6条进行中止的前提条件是当事人向《纽约公约》第5条第1款e项所规定的主管机关提出撤销或者中止的申请,而根据《纽约公约》第5条第1款e项,该主管机关特指该裁决所依据法律的国家的主管机关。

而该条最初的草案并非如此,在最初的国际商会仲裁院提出的草案中,并没有对应的条款。

直到在1958年5月至6月在纽约举行的商事仲裁会议上,才出现了类似的内容。

法国、联邦德国和荷兰三方代表共同提交的E/CONF.26/L.40号工作文件规定,除了撤销之诉外,如果被执行人提起了一般救济程序（ordinaryprocedureofrecourse）,也可能会导致执行程序中止3。

然而,由于一般救济程序的定义模糊,在当年5月29日召开的第14次会议上遭到了与会代表的,意大利代表Matteucci认为,对于一般救济程序在不同法律体系下不存在统一的解释,而在他所在的国家,唯一的救济就是仲裁撤销之诉。

4因此,在最终的文本中,删去了一般救济程序的表述。

　　《纽约公约》第6条适用的情况主要有两种:

一是向仲裁地主管机关提起撤销裁决之诉;二是向仲裁地主管机关提起中止执行仲裁裁决申请5。

它既不适用于向仲裁地以外的其他机构提起的救济,也不包括其他可能导致仲裁裁决存疑的程序,例如,部分行业仲裁机构或者部分法域的实体上诉机制。

　　《纽约公约》第6条体现了仲裁地在仲裁司法审查的优先权。

根据《纽约公约》第5条第1款e项,法院可以不予执行被仲裁地主管机关撤销或者中止的裁决。

尽管从字面意思上看,《纽约公约》使用可以这一用语意味着法院在此问题上拥有选择权,可以执行被撤销的裁决。

但从《纽约公约》制定者的角度来看,却并非如此,《纽约公约》的主要起草者PieterSanders在公约制定会议结束后不久就撰文指出,因为被撤销的仲裁裁决不复存在,所以如果不拒绝执行将是不可能甚至有违公共政策6。

尽管近年来在实践中出现了一些相反的个案,甚至有个别法院认定裁决被撤销而并不妨碍在他国承认和执行,但总体上看,被撤销仲裁裁决复活的门槛较高,仲裁地法院对裁决的判断优先于执行地这一点并没有改变7。

（二）执行地法院有中止承认和执行程序的权力

　　根据《纽约公约》第6条,执行法院有权中止仲裁裁决的承认和执行程序。

在早期,美国和法国等国的法院认为,只要当事人提出了撤销之诉且被法院撤销,就可以中止执行程序,主要在于如果裁决被撤销,将失去执行对象8。

然而这与《纽约公约》第6条赋予法院自由裁量权的规定是相冲突的,也不符合该公约的宗旨与目的。

　　不同国家司法体系和司法效率不同,撤销之诉可能因为仲裁地法院办案效率的低下或者上诉体系的存在而旷日持久,在此情况下,仲裁的败诉方可以用撤销程序拖延仲裁裁决的执行。

因此,一般认为,决定暂缓执行属于法院的固有权利,法院在此问题上具有自由裁量权。

然而,《纽约公约》本身并没有规定法院在行使自由裁量权时应予考虑的因素,前述《关于〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的指南》（以下简称《指南》）也指出,各国在适用《纽约公约》第6条时没有统一的标准,不过《指南》通过总结各国法院的判例,列举了多个曾被法院重点审查过的因素9。

在大多数情况下,法院只会考虑一个或两个因素,最为突出的两个因素是:

（1）被申请人在撤销程序中的胜诉可能性;

（2）如何高效地执行仲裁裁决。

　　1.被申请人在撤销程序中的胜诉可能性

　　在1993年的SolehBoneh案10中,英国的斯托顿（Staughton）法官指出,被执行人在其他法院提出撤销之诉时,执行法院应当基于初步考察（briefconsideration）,判断其提出的裁决无效理由是否成立。

如果裁决明显无效,则应当中止执行且不要求提供担保;如果裁决明显有效,则应当不予中止;如果介于两者之间,则应当考察当事人主张裁决无效理由的说服力,根据具体情况予以判断,这一判断方式可以总结为两个步骤:

第一步是法院对被执行人主张仲裁裁决无效的理由进行判断,该判断只是基于案件表面情形而进行的初步考察;第二步则是在初步考察的基础上决定裁决是否明显无效。

　　美国联邦哥伦比亚上诉法院在利比亚美国石油公司案中也采取了类似的方法11。

在IPCO执行仲裁裁决案12中,英国法院法官格罗斯（Gross）将裁决是否有效,归纳为被执行人的撤销申请是否可能在执行地法院获得成功,并提出了实际胜诉可能性（realprospectofsuccess）的标准。

　　从各国的案例来看,胜诉可能性是执行地法院决定是否中止执行的最重要因素,同时也是最为困难的条件。

一般来说,需要考虑以下三个问题:

（1）举证责任问题,证明可能胜诉的举证责任应属于被执行人,而非申请执行人。

早期,一些法院曾经将举证责任施加于申请人,例如,美国联邦纽约南区法院曾在Spier案13中认为,如果被执行人提起撤销之诉,法院将中止执行,除非明白无误地表明其提起的撤销之诉明显轻率（transparentlyfrivolous）,该做法无异于将是否应当中止的举证责任施加于申请执行人,这被学者认为并不符合《纽约公约》制定的意图14。

通常认为,与《纽约公约》第5条中规定的不予执行的条件一样,被执行人有义务证明其主张裁决被撤销的理由成立。

（2）判断依据问题,无论在程序上还是在实体上,仲裁地都具有对仲裁裁决司法审查的优先性,故执行地法院判断被执行人是否可能胜诉的最适当标准是仲裁地法。

而这意味着需要向大部分国际私法案件那样,在查明仲裁地法律的基础上进行。

当然即使查明了外国法,也不等于执行地法院的法够准确预测其结果,因为法律适用还必须考虑相关的解释、案例、政策甚至是个案的具体因素。

在实践中,有些法院出于对仲裁地的尊重,会在涉及仲裁地国内法的时候直接决定中止执行程序15。

然而,这意味着法院在是否中止执行方面的自由裁量权将形同虚设,因此,实践中也有法院要求双方当事人提交专家意见,通过事实审查的方式查明仲裁地的做法,在IPCO执行仲裁裁决案中,为了查明该案仲裁地法,即《尼日利亚仲裁法》第30条中的错误行为（misconduct）在该国司法实践中的适用,英国法院审查了该国的判例法,申请人和被申请人各自就尼日利亚的法律适用问题提交了专家意见16。

在新加坡的ManDiesel案中,当事人没有就仲裁地法（在该案中为丹麦）的适用提交专家意见,而该国的仲裁法是以国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》为蓝本制定的,故当事人同意法院采取对仲裁司法审查的国际标准（internationalstandard）来解释仲裁地的法律17,但最终新加坡法院并没有采纳该意见。

　　（3）胜诉可能性的衡量标准问题。

由于最终仍然是执行地法院对被执行人是否会在撤销程序中胜诉的初步预测,这既不能预测撤销程序的结果,更不能保证仲裁裁决不会被撤销。

因此,前述IPCO执行仲裁裁决案的格罗斯法官指出,对于被执行人是否可能胜诉,不应当制定统一的判断标准,正确的做法应当是根据个案的情况进行判断,并将其总结为浮动比例法（slidingscale）18,即法院应当在绝对成功和绝对不成功之间,针对个案作出判断。

显然,这种判断具有较大的主观性和不确定性,也不能完全排除作出和仲裁地法院完全相反裁决的可能性。

从实践来看,如果仲裁地的程序已经至少经历了一个阶段的审理,例如,一审已经驳回或者同意被执行人的撤销申请,则会对执行地法院的评估结果产生影响。

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　　2.如何高效执行仲裁裁决

　　《纽约公约》的宗旨是保障仲裁裁决在全球范围内的执行。

因此,《纽约公约》第3条明确规定,执行外国仲裁裁决不得施加多余的负担,仅仅因为被执行人在域外提出了看似合理的撤销理由就中止执行程序,无疑会给其转移、隐匿财产提供充分的时间和机会,对申请执行人的权利将造成巨大损害,也不符合《纽约公约》的宗旨。

因此,执行效率也是一个必须考量的因素。

　　从裁决执行效率的角度出发,执行地法院首先会考察的是,撤销程序会在何时结束。

在ToyoEngineering案20中,申请人于2000年11月10日向澳大利亚维多利亚州申请执行裁决,被申请人于11月13日向新加坡法院提出撤销仲裁裁决的诉讼。

维多利亚州最高法院法官认为,新加坡法院撤销仲裁裁决程序的开庭时间是2001年2月16日,期间比较短,可以很快了解到本案是否存在裁决被撤销而无法执行的情况,故裁定中止审理。

但是不同国家的司法效率不同,执行地法院对于撤销程序快慢的预测显然具有主观性,应当根据个案进行判断。

但从一些已有案例来看,在几天至几个月内得出结果是可以被接受的,如果需要在几年以后则会被认为过长。

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　　除此之外,有些法院还会考察撤销之诉是否被执行人恶意拖延程序的手段,而涉及提起撤销程序的善意问题。

根据《纽约公约》,不服仲裁裁决的当事人有权提起救济措施,但应当及时提起,这从公约各成员大多为仲裁裁决撤销设置了时效即可看出。

因此,如果被执行人未能立即在裁决作出后就提出撤销之诉,而是拖延至承认与执行程序期间才提出撤销之诉,执行地法院可能会因为当事人不具有善意而拒绝中止执行22。

　　在IPCO案中,被申请人尼日利亚国家电力公司在裁决作出后半个月左右,就向仲裁地法院提起撤销之诉,比申请人在英国法院申请执行早了两个星期,英国法院认为被申请人的行为构成善意23。

如果被执行人存在拖延的恶意,则其中止的申请可能不被法院接受。

　　在ManDiesel案中,法院注意到被申请人提起仲裁裁决撤销之诉的时间是在申请人提起执行之诉后半年,而且还考虑到被申请人基于同一个裁决所认定的事实又向同一个仲裁机构提起另案仲裁,在此基础上认定被申请人不具有善意24。

　　3.多种因素的综合考察

　　有些法院在决定是否中止执行时,不仅仅限于考虑一个因素,比较典型的有美国联邦第二巡回上诉法院审理Europcar案25,法院考虑了以下几个因素26:

（1）仲裁的一般目的（高效解决争议且避免冗长且昂贵的诉讼介入）;

（2）外国程序的状态及预计的结案时间;（3）裁决在外国程序中是否会受到更不利且更全面的审查;（4）外国程序的特点;（5）对双方可能面临的困难进行平衡。

加拿大法院在最初处理类似案件时,采取的是三步分析法,即考察是否存在三种情形:

一是存在严重的问题（seriousissue）有待审理;二是方便性衡量27;三是不可弥补的损失28。

这一标准和诉讼程序中临时措施的发布标准非常接近,也和该国中止审理和临时措施适用标准相同。

在2004年的Powerex案中,不列颠哥伦比亚省法院将以上三个条件的关系总结为分阶段的测试（thresholdtest）,即当事人先要证明存在严重的问题需要审理,法院才会考察便利性和不可弥补损害问题29。

而在2015年的EmpresaMinera案中,安大略省法院将三步分析法变为两步分析:

第一,是否存在有待审理的问题,而不再论严重与否;第二,当事人的方便性衡量,而不再考察是否会造成不可弥补的损害30。

　　新加坡法院2018年的ManDiesel案31也采取了多种因素考量方法,该案涉及一份丹麦裁决的执行,申请人在新加坡法院提出执行申请,被申请人则在丹麦提出撤销仲裁裁决之诉,并请求新加坡法院中止执行。

此类案件在新加坡还没有先例,但通过考察英国、加拿大等其他普通法域的判决结果,新加坡法院明确指出,如果被申请人符合三个因素,则有利于中止执行:

第一,被申请人在丹麦法院提出有力的申请（strongcase）,立即执行裁决会喧宾夺主（pre-emptthedecisionoftheseat-court）32;第二,丹麦法院的撤销程序会在短时间内结束33;第三,在被申请人在新加坡没有可执行财产的情况下,如果允许中止执行,不会对申请人造成损害。

反之,拒绝申请会对被申请人造成损害。

除了在执行地没有财产以外,被申请人无法提供担保,因为其主要财产取决于对申请人或其关联企业的求偿34。

不同的是,新加坡法院拒绝采用分阶段测试的方式,而是主张根据案件具体情况考虑相关因素,以平衡利益冲突,达到让公正最大化或者让不公正最小化的效果35。

　　从上述案例可知,多种因素考量的方式实际上是将当事人胜诉可能性和执行高效性予以综合考虑,只是在表述上将以上两个因素分解为几个分问题而已。

一般情况下,多个因素之间并没有先后之分,具体考虑的因素也因个案而异。

因此,撤销裁决的胜诉可能性和执行裁决的高效性两个因素处于最重要的位置,这一做法也完全符合《纽约公约》第6条的宗旨与目的,在尊重仲裁地法院具有优先管辖权以及保障裁决执行之间寻找到最佳的平衡点。

　　（三）保证申请执行人的权利

　　依据《纽约公约》第6条,法院在执行期间有权要求当事人提供担保。

但从文意上看,此处的权力受到一定的限制:

首先,担保只能在当事人明确提出的情况下才能作出,法院不能主动要求被执行人提供担保;其次,提供担保的主体只能是被执行人,申请执行人或者案外人不能提供担保。

换言之,像国内仲裁中由申请人提供担保,然后加快执行进度的做法,在《纽约公约》体系下是不存在的。

《纽约公约》第6条关于担保的规定并不能加快执行程序,而是保证撤销程序终结后,如果裁决未被撤销,被执行人仍具有可执行财产。

　　提供担保作为诉讼或仲裁程序中一项特殊的临时措施,其适用需要满足特定条件,包括是否具有紧迫性、是否会对一方当事人造成不可挽回的损失、双方当事人的胜诉可能性以及平衡双方的利益。

在适用《纽约公约》第6条的司法实践中,法院会考察的情形包括被申请人的实际偿债能力、不提供担保是否会给申请执行人造成实际损害以及撤销裁决之诉是否很快结案。

一般而言,如果被执行人具有较强的偿债能力,而且没有转移、隐匿财产的迹象,法院也可以拒绝要求其提交担保。

　　相较于一般的诉讼或者仲裁程序中的担保,《纽约公约》第6条规定担保的一个特殊之处是与中止执行程序密切相关。

首先,如前所述,被执行人是否愿意提供担保,是法院决定是否中止的一个因素;其次,通常只有在法院认为有必要中止的情况下,才会要求被执行人提供担保。

正如英国高等法院指出的那样,担保是为延期所付出的代价,用来保护请求执行的一方当事人36。

因此,如果法院认为执行不应当中止,则无权要求被执行人提供担保37。

　　当然,担保并非保障申请执行人利益的唯一方式。

如果执行地国有同样便利、而且也无损被执行人提起撤销权利的方式,那么适用该方法作为担保的替代同样与《纽约公约》第7条的精神相符。

　　二、我国法院对仲裁司法审查平行程序的处理及问题

　　我国自1986年加入《纽约公约》以后,一直高度重视并积极履行公约义务。

在程序方面,早在1990年就设立了针对涉外仲裁裁决的报核制度,对于涉外仲裁裁决的司法审查进行严格把关,对于性意见必须层层上报;在实体标准方面,自2015年以来,我国法院在适用与理解《纽约公约》方面取得了巨大的进步,主要体现在仲裁裁决司法审查标准的进步。

　　从大背景来看,中国近年来积极参与争议解决的国际化进程,在倡议以及建立健全多元化纠纷解决机制背景下,中国在未来也将更加重视《纽约公约》以及国际条约的制定、修改和适用。

不过,国内对《纽约公约》的研究主要集中于仲裁司法审查标准、非国内裁决、仲裁协议等方面,对于我国在处理平行程序方面的做法缺乏系统研究与梳理。

（一）处理平行程序的一般规定

　　1987年《纽约公约》正式对我国生效,最高人民法院于1987年发布了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》（以下简称《通知》）,明确了法院在适用《纽约公约》时应注意的事项。

不过,《通知》中没有对应《纽约公约》第6条的内容。

相比之下,同样是公约缔约国的英国,其1996年《仲裁法》第103（5）条就已经规定了与《纽约公约》第6条相对应的内容。

当然,与英国对国际法持二元论的立场不同,我国在一些民事案件中可以直接适用国际公约,《纽约公约》也不例外。

因此,中国法院可以直接适用《纽约公约》第6条的规定来处理平行程序问题。

　　在涉港澳台地区裁决执行领域,1999年内地与香港签订的最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《香港安排》）,《香港安排》没有规定与《纽约公约》第6条相对应的内容。

这导致在实践中内地和香港就仲裁裁决司法审查出现平行程序时如何处理,缺乏直接的依据38。

　　不过,此后2007年最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（以下简称《澳门安排》）第9条和2015年最高人民法院《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》（以下