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网络科技与知识产权法竞争法之关系
网络科技与知识产权法、竞争法之关系
——以德国超级链接之法院判决为视野
林克敬
2013-4-1511:
45:
31 来源：
《山东科技大学学报：
社科版》（青岛）2008年01期
内容提要：
许多商务活动已搬到网络上来进行。
不能用不公平的手段去竞争，不公平的竞争是为竞争法所不容许的。
网络科技中之超级链接为网络之核心，没有超级链接，则网络的功能将锐减。
超级链接之利用也可能赞成不公平的竞争。
本文从德国法院判决探讨超级链接可能违反竞争法之类型与具体理由。
关键词：
网络科技知识产权法竞争法德国判例
作者简介：
林克敬，静宜大学法律学系，台湾台中43301
林克敬（1959-），男，台湾高雄人，静宜大学法律学系教授，系主任，法学博士。
网际网络（Internet）此一新兴媒体给人类带来许多便利，因此吸引愈来愈多的人在网络上活动，从“电子商务”（E-commerce）此一名词就可知道许多商务活动已搬到网络上来进行。
商场犹如战场，商场上之竞争向来激烈异常，但不能用不公平的手段去竞争，不公平的竞争是为竞争法所不容许的。
《台湾联合报》1999年5月20日“信息专刊”以“全国教师会网页来源有问题”为标题，刊载全国教师会之“全国教师会”网站，其中教材资源单元，未经教育部“信息教育软件与教材资源中心”同意，跳过其首页，直接连接到目录页，完全引用该中心网页内容，也未注明出处。
由于其外框是教师会网页，从使用者之计算机屏幕观之，即使点选各学科内容，仍停留在教师会网站网址与外框内，使用者会以为是观看全国教师会的网页内容，该报道认为此一行为侵害教育部著作权。
针对此类超级链接案例，台湾曾有学者著文论述其可能之违法性，不过大都从著作权法之观点着手，虽亦曾提到超级链接可能违反竞争法之规定，但并未进一步具体深入论述其违反竞争法之类型与具体理由，本文从德国法院判决探讨超级链接可能违反竞争法之类型与具体理由。
一、网络历史与网络超级链接的方式
（一）网络历史
根据历史的发展，网络最早是为了国防需要才投入研究发展，1969年美国国防部委托ARPA（AdvanceResearchProjectAgency，高等研究计划局）进行一项名为ARPANET（ARPANETwork）的网络研究与实验，其目的为将不同型式的网络连接在一起，以确保军事指挥系统在核战爆发后仍能维持畅通。
网络的发展后来又延伸到学术的领域，1985年美国国家科学基金会NSF（NationalScienceFoundation）建立了一套连结六个超级计算机中心的计算机网络。
然而网络的连结仍然受到相当限制，因此欧洲粒子物理实验室的科学家在TimBezrners-Lee的率领之下尝试进行一项突破性的网络实验研究，希望能构建出一套易学易用的信息网络传播方式，与散布在世界各地的计算机互相连结以便共同分享信息，这一项研究工作于1991年终于完成，并将之取名为WorldWideWeb（WWW），中文被翻译为“全球信息网”。
TimBerners-Lee也因此赢得“WWW之父”的美名。
①
（二）网络超级链接的方式
超级链接的方式有好几种，其区别标准是根据侵入被连结网站后，对网站经营者利益之影响程度而定。
1.表面连结（SurfaceLink）
表面连结是指将程序设定为用鼠标点选某一符号或文章之某一部分后，则将进入一个完全不同网站之首页。
其作用正如同直接键入URL后，使用者就可进入首页，然后继续翻阅该网站之首页后之其他网页。
2.深度连结（DeepLink）
深度连结是表面连结之另一种型态，深度连结并非连结到另一网站之首页，而是连结到首页后面之网页。
如此则网络使用者将会跳过被连结网站之首页，以致网站经营者之相关资料如姓名、地址及公司名称并不能立刻被认出。
如果使用者想要对首页的内容有所了解，则他必须向前翻阅。
上网使用者在深度连结之情况下会产生一种印象，认为经由深度连结所得到的资料是来自于设定超级链接之网站的所有人所提供。
3.线内连结（InlineLink）
线内连结是指网站所有者将其他网站之内容直接纳入自己的网页中，而使用者并不需要主动用鼠标对网页上之任何记号作出点选动作，浏览器上也不会显示被连结网站之网址，线内连结可谓是一种固定连结。
如果存在这种固定连结，则他人网站之资料早在建构网页时就已整合进入提供者之网页了。
这些被整合的资料将成为连结设定者网站之组成部分，不过使用者并无法察觉此种内情，因此，使用者会认为他所看到的资料是由他现在所处之网站的所有者所提供。
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4.框架连结（或称视框连结）（FrameLink）
网络技术可将一网站中之网页区分为不同的窗口或框框，藉此可以在同一画面下同时观看好几个不同档案。
在每一个窗口或框框里都可将其他网站之档案固定的整合进来，利用这种技术时，并不需要使用者另外主动的作出动作也可以看见其他网站之被连结文件。
这种将他人网站之内容放入自己网站之连结方式称为框架连结（或称视框连结）。
其实，框架连结与前述之线内连结极为相似。
二、超级链接行为与法律之关系
经由超级链接之设定，可使得网站提供服务的范围更加扩大，许多电子商务之网站都乐于见到被其他网站连结；但是也有一些超级链接设定不但不被连结网站所乐于见到，反而打算用法律的手段对付设定连结者。
③有关超级链接的法律问题可从两方面加以探讨，而这两部分的问题有时候还会互相重叠。
第一部分的问题是关于连结到另一个陌生网站是否合法。
另一部分的问题是关于被连结网站之内容的责任问题。
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关于超级链接是否合法之问题，一般可从其与著作权法、商标法及竞争法（在台湾的正式名称为公平交易法）之关系加以探讨。
（一）超级链接与著作权法
利用超级链接技术连结到他人之网站通常都未得到著作权人之同意，所以可能有侵犯他人著作权之疑虑，其侵犯的态样可能是“复制权”、“人格权”或“同一性保持权”。
例如在1999年时，由于台湾的全国教师会在未事先知会的情形下，利用视框连结的方式，将教育部电算中心“信息教育软件与教材资源中心”的网页内容引用在全国教师会网站上，而被教育部质疑可能涉及侵害其著作权。
原则上，网站上的著作只要具备原创性就应受到著作权法之保护。
然而网络上的超级链接是否构成侵害著作权，向来有一些争议，其主要原因为网际网络中的网页一般都是由文字、音乐、声音、动画及影像所组成的，但是在传输过程中，资料的传输及储存却是以0与1的位型式存在着，因而对于传统著作权的观念，如被保护标的须具备原创性及固着性等两项特质在认定上将会产生一些困难，最明显的例子为网络上的“重制行为”如何认定之问题。
在传统的观念之下，所谓的重制行为指的是“以印刷复印、录音、录像、或其他方法有形之重复制作”。
因此，只要是将一著作以某种形式重复的展现，就可以算是“重制行为”。
然而，由于被连结之资料乃由计算机直接自动的将其由被连结之网站重制于使用者之计算机中，由于重制动作并非由连结者所为，因此在这个观点下并未侵犯到著作权。
⑤
另有学者从使用者的角度认为超级链接不构成著作权的侵害。
其理由为，网站设置与网页制作的目的本来就在于希望经由计算机网络连接的方式而得以在使用者的计算机被呈现，因此凡将建置网站或制作网页并将之置于Internet上者，应可认为对他人进入其网站并浏览其网页之行为，已有默示之同意。
⑥因此设定超级链接原则上并不会侵犯到著作权法之“重制行为”。
除了上述两种观点认为超级链接原则上不会违反著作权法外，美国法院之判决中亦有采类似见解者，例如美国洛杉矶联邦地方法院法官HarryHupp于2003年3月27日在TicketmasterCorp.v.Tickets.Com,99-7654一案中之判决，认定“超级链接本身不涉及著作权之侵害，……盖其中并未涉及重制（hyperlinkingdoesnotitselfinvolveaViolationoftheCopyrightAct....sincenocopyingisinvolved.）”。
承审此案的HarryHupp法官认为，被告重制原告网页中的部分内容之行为固然构成侵害著作权，但其以连结方式将使用者送至原告首页之行为则未构成侵害著作权，“盖消费者系自动地被转送至著作人之特定原创网页，其中并无任何欺罔。
此一行为正如同读者利用图书馆中的目录索引卡片以获得特定主题的参考资料，祇是这一方法更快、更有效率罢了。
”⑦
由于网站之经营具有特殊性，网站设立之主要目标在求广为周知，吸引大量使用者进入浏览，其患人不知，而不患他人连结，此一特性造成网站建立者不会去主张著作权，禁止他人连结，只有连结导致不公平竞争时，才会产生纷争，所以国外相关判决争议重点在于商标侵害或不公平竞争，很少去挑战著作权之侵害是否成立，而最后如果能够获得满意解决，即被连结网站首页能被键击到，通常都是以和解收场，而连结网站也可继续连结。
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（二）超级链接与商标法
商标是从事电子商务所不能忽视的一个重要因素，因为商标具有表明商品和服务的来源、广告功能及商品品质的功能。
在电子商务这一虚拟市场上，消费者很少或者根本没有机会在网上购物之前检验商品，因此商标的保护更需加以重视，以避免消费者受到欺蒙而受到损害，另一方面也可保障商标权人之商标权。
电子商务中也可借助网络技术不当使用他人商标而引发各种不同的争议。
例如将他人商标注册为网域名称是最典型的例子。
在设定超级链接时也有可能将其设在某一之名称、识别标志或商标上，这种情形似乎属于商标法中“为行销或表彰自己营业上所提供之服务”而使用他人商标之违反商标法之侵权行为。
尤其容易引起侵害商标权疑虑的是，在网页上直接将其他网站经营者就某类商品或服务所拥有之商标，当作连结按钮而置于网页上，此种连结方式即可能构成侵害商标。
⑨不过有些名称或识别标志如尚未申请注册或经申请注册但未得到许可，就不能受到商标法之保护。
针对此种窘境，似可寻求公平交易法之保护，因为“众所周知的著名商标”或“著名标章与标征”都是公平交易法所保护的对象。
另外，如果超级链接涉有不公平竞争之情事，也可适用公平交易法第24条之概括条款。
（三）德国不正竞争防止法在超级链接之适用
德国不正竞争防止法制定于1909年，其第1条为概括条款，条文内容为：
于营业交易中，以竞争为目的而为背于善良风俗之行为者，得向其请求不作为及赔偿损害。
此一条文虽然简短，但是对于制止不当竞争行为却是非常有效之武器。
⑩依德国学者之见解，德国不正竞争防止法的条文原则上亦可适用于网络上的不公平竞争行为。
（11）
如果将不正竞争防止法之概括条款加以解析，则其构成要件为：
1.行为人；2.营业交易中之行为（HandelnimgeschaeftlichenVerkehr）；3.以竞争为目的（HandelnzuZweckendeswettbewerhs）；4.背于善良风俗（VerstossgegendiegutenSitte）；5.主观要件之构成。
（12）德国学者即根据此一概括条款之内容与构成要件发展出所谓的招揽顾客（Kundenanfang）、引人错误（Irreffuerung）、强制（Zwang）、烦扰（Belaestigung）、引诱（Verlockung）、阻碍（Behinderung）、剥削（Ausbeutung）、剽窃他人之成果（AusbeutungfremderLeistung）、剥夺他人之声誉（AusbeutungdesRufs）、依附他人之广告（Schmarotzen）等类型的不公平竞争行为。
（13）其目的一方面是为了保护正当的竞争者，另一方面则是为了兼顾大众（消费者）利益之保护。
不正竞争防止法之法律效果有二，一为不作为请求权，即可请求停止该项不正当竞争行为；另一则为损害赔偿请求权，即如造成损害，被害者可请求赔偿所造成之损失。
德国不正竞争防止法除了第1条之概括条款之外，其实第3条（引人错误之表示）之条文在防止不公平竞争上也起了相当之作用，其条文内容为：
于营业交易中，以竞争为目的，关于营业状况，尤其就个别或总括提供之商品或营业给付之性质、来源、制造方法、价格计算、价目表、进货方法、进货来源、所得奖赏、销售之动机或目的、或存货数量引人错误之表示者，得请求其不为该项表示。
为了发展电子商务，网络上的技巧不断进步，其中超级链接的运用虽然可带来许多便利，为许多网站广为利用，但是在使用超级链接时，有些网站的连结行为涉有不公平竞争之嫌疑，根据这些行为特征，可分为下列之型态。
1.竞争法中之违法阻碍行为（sittenwidrigerBehinderung）
所谓竞争法中之违法阻碍是指一个企业并非依靠比较好之绩效，而是借由排除竞争对手来提升自己的竞争力。
在网际网络上竞争者可利用超级链接之技巧阻碍竞争对手参与竞争。
例如以破坏性之意图设定连结，其目的乃是为了挤压他人之广告，就可称为是一种违法之阻碍。
（14）
2.竞争法中之剥夺绩效行为借用他人之绩效（sittenwidrigerLeisturlgsuebernahme）
利用他人之资料作为己用，只要该资料不受到著作权法之保护，原则上并不违反著作权法，但是假如利用资料之方式违反效能竞争之原则，仍可以成立竞争法中之剥削绩效行为。
例如取用他人不受保护之工作成果的全部或一部分，完全毫无自己努力之绩效，而与竞争者进行竞争，就可能因为依附性的剥削他人绩效而违反竞争法中之剥削绩效行为。
此种行为违法的最主要原因是依附者对于绩效的产生不需做任何的投资，而是利用被侵害者之花费所致。
剥削者这种不合理的竞争优势建立在了被侵害竞争者的极大损失之上。
基于上述，超级链接设定者如将他人之工作成果据为己有，此种设定连结就可能是竞争法中之剥削他人绩效之行为。
例如一网站经营者为使自己能提供更完整的服务绩效且更具吸引力，所以从全球信息网的网站中挑选其中的某一特定网页，想从其中取用某些资料。
其利用它网页之方式设定了一个超级链接，从中取用他人之工作成果，节省许多花费，借此创造了一个竞争优势。
（15）
3.竞争法中之剥夺名誉行为（sittenwidrigeRufausbeutung）
为获取利润而利用他人之声誉，是商业上常见的手法。
例如某种产品已具有非常好的声誉，另一竞争者为增进自己产品之销售成绩，乃说明其所生产之产品具有同一品质，或系根据该产品之处方所制成。
于上述情形，可能构成竞争法中之剥夺名誉行为。
竞争法中之剥夺名誉行为应包含两个要件：
第一，被剥夺之声誉，具有相当之知名度，而剥夺者可依靠他的名声获利；第二，使消费者产生观念之混淆。
这种剥夺名誉之行为也可能发生在超级链接设定上，例如网站经营者在一网页上设定一超级链接，借此利用他人产品之声誉，以提升自己网站的绩效，但网站的使用者还以为正处于原来之网站，其实他已处于另一网站。
（16）网站经营者如利用不当的连结将著名企业的资料整合入自己的网站，将会令人产生一种错误印象，以为两者之间有业务上的关系，极可能造成竞争法中之剥夺名誉行为。
4.竞争法中之引人错误行为（sittenwidrigeIrrefuerungueberdasAngebot）
是否能构成竞争法中引人错误之行为，完全取决于消费者的认知；因消费者来自于社会各个不同的阶层，而一般使用者对于网络技术虽具有某种程度上的认知，但却仅止于知道如何使用电子邮件以及如何上网查询资料、阅读新闻等。
至于超级链接是否会引发消费者陷入错误之情况，就要看他们是否知道此连结所操作之网页，其实是来自于另一提供者。
例如有些网站是采用跳过他人首页、直指内容的方式，并且由于网站经营者在屏幕上保持着自己的外框，而很容易让使用者误认为网页内容是该网站所有。
因此，就算没有违反著作权法，也应该构成了不公平竞争的行为。
（17）是否经由设定一超级链接就算是一种竞争法中之引人错误行为，实应就个别具体案例而作判断。
三、德国法院适用竞争法之超级链接案例
（一）表面连结案例
全球信息网（WWW）系统之运作，主要就是依靠连结作为其基本关键架构。
原则上，在商业网站设定连结并不违法，因为每一位网站经营者都必须考虑到，有其它的网站会连结到他的网站。
基于此一基本认识，一网站连结到另一网站时，通常是不必取得被连结网站之同意，凡是将网站放到Internet上去，就已默示同意与其他网站与之相连结。
凡是不想让别人在他的网页上设定连结者——即其内容不愿让他人连结者，则信息网（WWW）就不是提供资料的最正确传播方式。
（18）德国杜塞多夫高等法院（OLGDuessel）在“baumarkt.de”之判决中就是采此法律见解：
凡是将其网站放到网络上去者，必须考虑到其网站会被其他网站连结，而且原则上同意被连结。
（19）
（二）深度连结案例
深度连结是表面连结的另一种型态，其与表面连结不同之处，是其连结的目的地并非他网站之首页，而是他网站首页以后之网页。
因为首页是网站中的开始之页，是所有网页中被浏览频率最高的网页，所以大部分的广告（尤其是横幅广告）通常都被放置在首页。
德国切乐高等法院（OLGCelle）在一项有关深度连结的判决中表示，借由深度连结阻碍他网站之广告呈现是一种竞争法中的违法阻碍，因为经由深度连结之方式可越过一电子商务网站之首页，连结设定者可借此阻止商业网站的经营者之广告进入市场。
如果一商业网站经营者的首页经由深度连结被跳过，则其上的广告便无法发挥效果，因此将失去广告收入。
（20）此外，德国切乐高等法院（OLGCelle）还认为，深度连结这种行为是一种绩效夺取。
其理由为：
被告将原告之首页并入自己首页之目录，乃属竞争法中直接夺取绩效之不正当竞争行为。
被告利用原告之工作成果是为了节省自己的花费，而把原告的成果带进市场。
如果被告在其网域之下未区分自己与他人之首页而呈现给使用者，被告从原告网站上所夺取的资料将被视为自己努力之下应被保护的绩效成果。
被告这种行为也暗示使用者，是由于他的绩效才能够提供如此丰富的资料给使用者，而且他也能支配他在网站上信息服务所引用之企业，这些企业都与他有业务上的接触。
被告企图用这种方式吸引更多的使用者注意其网址并观看其广告。
如此便可提高其声望与地位。
至于深度连结是否属于竞争法中之引人错误行为，则不可一概而论，而须视各个不同案例去探究才能做出判断。
德国科隆地方法院（LGKoeln）曾对下述案例做出侵害著作权法之判决，同时也论及违反竞争法。
被告与原告同样在网络中经营职业介绍所，但被告所提供之工作机会有部分并非由自己所取得，而是由其他职业介绍所的职业供给中取来而组成的，其中也包括来自原告的资料。
当选择各种不同行业之目录时，工作机会名单就会被列出来，这些名单中含有广告者与职业介绍所提供者之姓名，而被告就是从这里截取相关的工作机会。
德国科隆地方法院（LGKoeln）认为被告将原告的电子职业介绍所网站上的资料视为著作权法第87a条第一项第一款的数据库（§87aAbs.1SatzaUrhG），判被告侵害原告数据库的著作权，其理由为被告身为竞争者经由避开原告事先所设定之结构，特别是避开前一页所刊登之横幅广告，把他人所提供之资料借由深度连结据为己有。
虽然德国科隆地方法院（LGKoeln）在此一判决中认为被告侵害原告之著作权，但同时也详细地讨论竞争法阻碍广告的观点，其判决理由主要考量之要点如下：
网络使用者是否察觉到已经更换网站，且目前所提供的资料是否来自于原告，并不是最重要的事情，在本案中，原告的生意经由被告的深度连结所受到的损失才是关键所在，因为原告之所以能支撑网站的经营，有极大部分财源是来自于在网站上刊登横幅广告所得。
当使用者不经过原告之首页，而经过被告亦可取得由原告所提供之工作机会时，他就会跳过原告之首页及其上面所存在之横幅广告，如此一来，则仅有极少数之网友会造访原告之网站，因此原告网站的价值也将逐渐降低。
如果在原告网站上刊登广告的客户知道他们在原告网站上所刊登的广告因为深度连结而很少被观看，很显然，即使他们仍然有兴趣在原告的网站上刊登广告，但他们将不再准备支付原来的广告费用给原告，则原告经营网站的支撑力将会受到极大的削弱。
在两个深度连结案例被德国法院判为违法之后，柏林法院却对另一个深度连结案例做出合法的判决。
不过必须事先说明者，乃此案例与一般深度连结案例稍有不同，其网站上的连结内容是经过搜寻引擎所提供的名单而得。
柏林地方法院把被告Newsclub的新闻服务视为一普通之搜寻引擎，并对经由搜寻引擎之连结表达下述看法：
在网络上经由搜寻引擎使用深度连结，原则上只是一种通常的数据库使用。
资料提供者将他的资料无限制的提供他人（包括搜寻引擎）使用，就已表示其已默示同意毫无保留的让人以各种方式取用其资料。
此外，在网络上经由搜寻引擎寻找新闻标题是稀松平常的事情，而原告把这些资料放到网络上免费供人使用。
搜寻引擎的搜寻结果会显示连结，此连结通常将会连结到所希望的网页，而非连结到资料提供者的首页。
如果在每一次搜寻之后，都必须先去到首页，则非得把资料提供者之所有资料都搜查一遍，才能找到某一网页所期望的信息，此将严重地影响信息的自由流通，这似不合乎网络之本质。
（三）线内连结案例
线内连结与前述表面连结及深度连结大不相同之处在于其并非一种指引，根本不需要使用者去点选，而是连结设定者的网站已将他网站的一部分资料固定连结到自己之网站，浏览器上也不会显示被连结网站之网址。
按德国学者之见解，由于使用者无法察觉到被融入的部分是来自于其他供给者，所以线内连结通常可视为夺取他人绩效之违法行为（sittenwidrigerLeistungsuebernahme）。
不过应特别注意的是，被夺去之绩效应具有竞争法所保护之特征（wettbewerbsreclltlicheEigenart）。
（21）
（四）视框连结案例
在设定视框连结时，设定连结网站的框架并没有改变，仅是框架里的画面被置换而已，与原来网站之连结并无改变，且在浏览器制式资源地址（URL）中所显示的仍然是连结设定者的网域名称。
由于使用者无法察觉到自己实际上已处于另一网页，所以视框连结这种行为可被视为违法夺取他人绩效之违法行为（sittenwidrigerLeistunguebernahme）以及剥夺声望之违法行为（sittenwidrigeAusbeutungdesRufs）。
国际上有关视框连结最著名案例为1996年发生在英国之ShetlandTimevsShetlandNews案。
该案由于双方在法院宣判之前已达成庭外和解，故法院未做出最后之判决。
（22）另外，1997年发生在美国的washingtonPostCo.vsTotalNews,Inc.一案也是有关视框连结之案例。
原告对被告提起侵害商标权、著作权以及违反竞争法之诉，该案也是在法院宣判前达成庭外和解。
（23）在德国也有以下两件有关视框连结之案例，法院则从竞争法的观点做出判决。
德国杜塞多夫高等法院（OLGDuessel）曾针对“baumarkt.de”一案做出判决。
该案之内容为：
原告为其客户架设附有广告内容的网站。
被告在他的网址之下也设立一个具有搜寻功能的软件，其能够搜寻到同行之资料。
在搜寻功能之范围里，被告设定一超级链接至原告受客户委托所架设之网站，只要操作该超级链接，原告之网站就会自动进入被告网站之框架，框架里包含被告之网域名称。
原告乃提起诉讼，请求被告移除视框连结。
德国杜塞多夫高等法院（OLGDuessel）认
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