王利明民法教材讲义第一第四编新.docx
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王利明民法教材讲义第一第四编新
民法
王利明
第一章民法概述
第一节民法的概念
一、民法的词源
中国自古诸法合一，民刑不分，“民法”并非中国法律文化固有的概念，属于法律继受的产物。
汉语中的“民法”一词源自日本学者对于法国民法典中的中“droircivil”的创造性翻译。
日本明治维新后制定民法典，日本学者在翻译欧洲“市民法”（droircivil）时，由于不了解其制度背景，从而创造性地用汉字的“民法”为该法典定名，以致于“市民法”的制度信息在“民法”的术语中被丢掉了
我国清末制定《清末民律草案》，民国初年制定《中华民国民律曹楠》，均称为“民律”，而不称“民法”。
南京国民政府成立后，设立民法起草委员会，1929年5月23日公布“民法总则”（民法典的第一编），是我国法律上使用“民法”一词之开始
被日本学者转译的“droircivil”一词，源于罗马法的市民法civillaw——有关罗马市民（罗马公民）各种关系的法律规范，对称于万民法（罗马人与其他所有民族共有的法律）
二、民法的含义
民法乃是一国法律体系中之基本法，与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国部门法体系，为最重要的法律部门之一。
（一）形式意义上与实质意义上的民法
这是从表现形式上对民法进行的分类
1、形式意义的民法
形式意义上的民法是指以“民法”为名称制定的法典。
2、实质意义的民法
实质意义的民法是指一切调整民事关系的法律规范的总称，不仅包括形式上的民法典，还包括其他民事法律、法规。
3、两者的区别
形式意义的民法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现为一个成文的法律文件——民法典
实质意义的民法着眼于规范性质、规范构成和作用理念的统一。
实质意义上的民法概念，并不考虑形式，而是注重对法律规范或规范性法律文件属性的分析。
4、两者的联系
实质意义上的民法并不否认形式意义上的民法（民法典）的价值，后者通过对实质意义上的民法进行归纳、整理，从而使基本的民事法律制度系统化。
形式意义上的民法也不排斥实质意义上的民法。
（二）广义与狭义民法
广义的民法是指所有调整民事关系的成文法和不成文法
狭义的民法仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括属于传统商法内容的法律、法规以及婚姻法等
我国《民法通则》第2条规定：
“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”，采取了广义的民法概念。
（三）民法典与民法通则
1、民法典
法典是运用科学方法对已有法律概念和规则的系统化整理，按照一定体系将各项法律制度系统编纂在一起的法律规范的总和
民法典是指按照一定的体例，系统地把民法的各项法律制度编纂在一起的立法文件
在大陆法系各国，具有代表性的民法典编纂体系主要有罗马式与德国式
1、罗马式
罗马式是罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》提出的，查士丁尼在编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。
《法国民法典》采用该形式：
除去诉讼法，将民法典分为人法、财产法、财产取得法三编。
2、德国式
采用的是罗马法大全中的《学说汇纂》中所采用的体例，该体系是潘德克顿学派在注释罗马法特别是在对《学说汇纂》进行解释的基础上形成的并由胡果等学者完善的一种体例。
该体系将民法典分为五编：
总则、物权、债权、亲属和继承。
特点：
设立总则编，严格区分物权与债权、财产法与身份法，将继承法单独成编。
大陆法系大都接受了德国式的民法典体系
2、《民法通则》
既不是民法总则，也不是民法典，它是以传统的民法典总则部分的内容为基干，对传统民法典分则的一些内容作了简要规定，其中对知识产权、人身权设专节简要规定，对民事责任设专章规定，这些都是传统民法典所没有的。
在我国民法典没有颁布前，居于民事基本法的地位
（四）民法与民法学
民法：
民法规范的总称，或者指作为一个部门法的民法，或者指某个单行民法规范
民法学：
研究民法规范及其有关学理的法学学科。
狭义的民法学以阐明现行民法规范为内容，称为民法规范学，民法解释学；广义的民法学，除了民法规范学外，还包括民法哲学、民法社会学、民法史、比较民法学等。
民法学的表现形式可能是教科书、专著，也可能是学术论文或演说等
民法：
属于规范范畴，具有强制力，即由国家强制力保证实施
民法学：
属于学说范畴，不具有国家强制力，法律明确规定法理作为一种法律渊源的除外
民法与民法学互相联系互相影响
民法学影响民法立法，民事立法也会影响民法学，这种影响可能是积极的，也可能是消极的
三、民法的定义
关于“民法”的定义，在立法上，私有制国家的民法典极少对民法下明确的定义；公有制国家一般只是明确民法的调整对象及其任务等内容，也不直接给民法下定义。
我国《民法通则》第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”，这一规定比较科学地界定了我国民法调整的社会关系的范围，统一了人们对民法调整对象的认识，从而为确立了我国民法概念提供了立法依据
民法是调整平等主体之间的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的财产关系与人身关系的法律规范的总和。
1、横向经济关系由民法统一调整，商法作为民法的特别法而存在
2、民法只调整横向经济关系，纵向的经济关系由经济法调整凡是平等主体之间的关系，
3、平等主体不论他们在经济实力、企业规模等方面存在何种差异，他们的关系一律由民法调整
第二节民法的调整对象
一、民法调整平等主体之间的财产关系
【案例一】杨金刚诉长沙市公安部局损害赔偿案件
原告杨原是被长沙市公安局第一看守所关押的囚犯。
1992年11月4日晚，杨在看守所的电视室里看电视，而另一囚犯刘某违规擅自在监舍里用汽油烧水，不慎引燃汽油桶着火，刘当即将汽油桶抛向电视室，致使杨全身多处烧伤。
第一看守所当即将杨送到医院抢救，杨右小臂截去2/3，成终生残疾。
经查，长沙市公安局第一看守所在杨烧伤事故前刚向全体人犯进行国防火安全教育，并查缴了危险品。
但是囚犯李某仍在事故发生前三天偷了一火炉藏于监舍；而囚犯刘某见同监舍内一油漆工的床下有汽油，于是偷去烧水，致使事故发生。
原告杨某起诉要求法院判令长沙市公安局偿付生活费、继续治疗医药费共计8万元，或给予安排工作。
被告长沙事公安局辩称：
杨烧伤致残并非被告的直接责任所致；原告起诉已经过诉讼时效。
二审法院长沙市中级人民法院认为：
杨被犯人刘某不慎烧伤，事故的肇事者为刘某。
长沙市公安局对此负有监管责任，但是不是此事故的侵害行为人。
杨以人身伤害赔偿为由，要求公安局负侵权的民事责任，缺乏法律依据。
其请求不属于法院受理的民事诉讼范围。
理由：
长沙市公安局与被其监管的犯人之间是监管与被监管的关系，两者不是平等的民事主体，公安局监管犯人是执行国家法定的职责行为，而非一般的民事行为。
本案件不属于民事活动中的人身伤害。
长沙市公安局确实存在工作失误，但该责任非民事责任。
【案例二】我国首例高校招生案：
陈某诉北京外交学院纠纷案
陈某（女）是江苏省1995年应届高中毕业生，在当年的高考中，她的笔试总成绩为591分，英语口试成绩为5--，陈某在提前录取的第一志愿中填报了北京外交学院。
当年，江苏省共有170名考生报考了外交学院，陈某笔试总成绩排名第二，第一名是以为姓吴的男生，笔试总成绩为597分，英语口试成绩也是5--。
根据招生计划，外交学院在江苏省拟招新生9名。
1995年8月7日，外交学院派往江苏省招生工作的李某，根据国家教委《关于扩大普通高等学校录取新生工作权限的规定及其实施细则》等文件，从上线考生中以1：
1.2的比例，提取了包括吴某和陈某在内的前12名考生。
经过审查，外交学院的李某以英语口试成绩未达5分为由，将吴某、陈某等四名考生退档。
该录取结果经江苏省高校招生办录检组审核同意。
这样，第一次只录取了8名新生，其中女生占6名。
考虑到男女生的比例问题，李某在江苏省招办的协助下，又择优录取了刘某，其笔试总成绩为533分，英语口试成绩为5分。
陈某及其家长得知录取结果后十分震惊。
此后，多次上访，先后找省纪委、省教委、外交学院、国家教委等部门，要求外交学院录取陈某，均未有结果。
1995年12月，陈某向外交学院所在地北京市西城区人民法院递交了民事起诉状，要求法院判令外交学院“停止侵害，赔礼道歉，并赔偿经济损害1.5万元，精神损失1.5万元。
”
被告外交学院认为：
原告起诉是没有法律依据的，法院应该驳回起诉。
法院认为，“学生参加高考，录取与否由学校有关政策决定，原、被告之间不构成民事赔偿的权利义务关系”从而裁定驳回起诉。
陈某不服，提起上诉。
后北京市第一中级法院作出驳回上诉维持原裁定的终审裁定。
平等主体之间的财产关系的特点：
1、地位平等：
这种财产关系中，当事人具有独立活动的人格，在意志上是独立的，一方不受另一方意志的支配，当事人基于商品交换等而发生不具有隶属性的财产关系
2、当事人意思表示自由：
这种财产关系一般是在自愿的基础上发生的。
3、多适用等价有偿原则
4、保护手段多采用赔偿损失、返还原物等
平等主体之间的财产关系包括财产所有关系与财产流转关系。
财产所有关系是财产流转关系的前提，财产流转关系则是实现财产所有关系的方法
二、民法调整平等主体之间的人身关系
人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。
人身关系是基于一定的人格和身份而产生的，体现人们精神利益和道德利益的社会关系
（一）平等主体之间的人格关系
1、人格
（1）人格的词源
西方法律中的人格的概念，来自于罗马法。
罗马法中，与“人”相关的三个概念：
homo（自然人）、caput（权利义务主体）、persona（表示各种身份）
Caput在英文中被翻译为“personality”，日本学者翻译为“人格”
现代汉语的“人格”一词引自于日文
“人格”即人之所以成为人的资格，人的个体区别于动物的资格，个体实现自己意志（行为）的资格
（2）人格的含义
所谓人格，指生物学意义上的人被承认为法律意义上的人的状态，是自然人主体性要素的总称
所谓主体性要素，即人格要素，是指与自然人人身不能分离的，没有直接经济内容的，包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素
2、人格关系
所谓人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的社会关系。
3、人格权关系
人格关系经民法调整而表现为人格权关系。
人格权分广义和狭义两种
广义的人格权是指市民社会的民事主体资格
狭义的人格权是指姓名、生命、健康、肖像、名誉、荣誉等具体的人格权
（二）平等主体之间的身份关系
1、身份
（1）身份的词源
在拉丁语中为Status，“站立”、“直立”的意思。
（2）身份的一般语意
即人相较于其他人被置放的状态，其本质在于区别。
静态意义：
指的是自然人在团体或者社会体系中所形成的稳定关系中所处的地位（国家、政党、阶级、家庭）
具体分为三种：
一是平等基础上的身份关系，例如发明、发现、著作人的身份关系，信誉关系、姓名、住所关系等，其功能仅在于单纯差别
二是隶属的身份关系，例如领导与被领导，国家对国营企业、国家机关的身份关系；其功能表现为一种等级的区分，即有利或不利 ，优或劣，高或低等等，即所谓的社会地位
三是不属于前两类的其他身份关系，其中的主要部分是因婚姻、血缘、收养关系而产生的人身伦理关系。
动态意义：
自然人在团体或者社会体系中所充当的角色
角色是指社会规定用以表现社会地位的模式行为，是与人们的某种社会身份相一致的一整套权利、义务的规范与行为模式。
（3）法律上的 “身份”
是指一个人区别于其他人的法律状态，
（4）民法上的“身份”
民事主体在特定社会关系中如夫妻、父母子女、亲属、继承、遗嘱等所处的地位
2、身份关系
所谓身份关系，是指自然人基于彼此的身份形成的相互关系
现代民法上存在身份关系：
一是基于血缘而产生的身份关系，如亲子关系；
二是基于婚姻而产生的身份，如夫妻关系。
三是基于其他因素发生的身份关系，如收养关系、基于智力创造等
3、身份权关系
身份关系经民法调整而表现为身份权关系。
（三）民法调整的人身关系的特点
1、主体地位平等
2、与主体的人身不可分离
即与特定的人格和身份相联系。
民事主体所享有的人身权利，除了法律另有规定，是不能以任何方式转让的，也不能继承，一般也不能任意放弃或被剥夺。
法人的某些人格利益可以转让
人身权不受其他因素的影响，它与民事主体具有同生性。
【案例】离婚时协议流产的孩子离婚后出生抚养纠纷案
原告李某、被告徐某于1991年11月经人介绍相识，1992年8月在镇政府登记结婚。
婚后因感情不和，原告起诉与被告离婚，起诉时原告已经怀孕5个月。
被告也认为双方无法共同生活，同意离婚。
双方还协商同意，原告做流产，由被告承担原告流产的一切费用。
1993年3月13日，双方自愿离婚，办理了离婚手续。
离婚后，原告对流产反悔，在未征得被告的同意下，于1993年生下一男孩，取名随原告姓。
原告以孩子出生为由，要求被告履行抚养义务。
被告以双方协商同意做流产，原告自作主张，未通知其即将孩子出生并随原告姓为由，拒绝给付抚养费。
为此，原告向法院起诉。
本案的问题点：
原被告的自行协商是否具有法律效力？
生育权是妇女的固有的不可剥夺的人身权利，是与民事主体的权利能力同生的，这种人身权利不因其与他人的协商行为而受限制。
所以，我国《合同法》第2条明确规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。
同时，其代理自己的孩子向其父亲索要抚养费，行使的也是子女固有的人身权利。
【案例】以妻子自诉重婚被判刑导致夫妻感情破裂为由在服刑期间起诉离婚案
原告欧某与被告李某于1982年自愿结婚。
婚后生育一子二女。
夫妻感情尚可。
1995年，欧某外出打工，从此与妻子分居。
1998年4月，欧某在外省打工时与有夫之妇王某相识，两人同居生活。
1999年4月，欧某与王某一同回到本村，在本村的一个山冲力，以夫妻名义公开同居生活。
李某对其规劝未果。
2000年7月，以欧某、王某犯重婚罪为由向法院提起刑事自诉。
2001年8月15日，欧某以李某起诉其重婚致其被判刑，造成夫妻感情完全破裂为由，向县法院提起离婚诉讼。
本案问题焦点：
原告在服刑期间，在人身受限制的情况下对婚姻自由权的影响
结论：
结婚、离婚自由是人身权的体现
3、不直接体现为一定的经济利益——非财产性
有利益性，但是不直接体现为经济利益，其体现的利益一般不能物化，也不能简单地、直接地用金钱进行衡量。
民法所调整的人身关系，是以特定的精神利益为内容的，人格和身份不是财富，不直接体现为经济利益。
4、多适用人格尊严、保护人权原则
5、侧重维护人的尊严、感情利益，多采用恢复名誉、消除影响等保护方式
总之，民法调整的关系或具有财产关系的内容，或具有人身关系的内容。
【案例】
张某与李某（女）通过网络聊天认识，因意气相投，互相羡慕，于是互留地址，互递照片，并决定交友。
但是双方一直没有见面。
1年后，张某通过网络约会李某于2002年2月14日在玫瑰餐厅见面。
李某同意了张的邀请。
李十分重视此次约会，为了此次约会，专门到美容院进行了美容，并按约定的时间到达玫瑰餐厅。
但是李某一直没有见到张某的影子。
李某十分生气，按照地址找到张，质问此事，双方发生争执。
李某怒而诉至法庭，要求张某赔偿其精神损失1万元。
三、人身关系与财产关系的关系
两者密切联系
（1）平等自愿是民法独有的基本原则，而这两个原则不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。
这正是两者的共性，这种共性也就决定了它们可以统一起来作为民法的调整对象
（2）财产权利和人身权利是人最基本的、不可缺少的两类民事权利
法律只保护财产权利而不保护人身权利，那么财产就成为了无主的财产；反之，法律只保护人身权利不保护财产权利，人身权利就变成了没有物质基础的权利。
（3）人身关系与财产关系密切相联
人身关系是财产关系的前提和依据：
有些人身关系与财产关系密切相关的
如因智力成果获得身份权而发生的关系、因授予企业名称或商标、生产标记而发生的关系，就与财产关系密切相关；
有些人身关系，虽然与财产关系无关，但是存在与一定人身上的利益有关的利益性：
如保护公民或法人的名誉、人格尊严、隐私等就属于与人身上的利益（道德和精神上的利益）有关的利益。
从法理上，民法调整的人身关系的不可分性与非财产性，决定了人身权的不可估性，一般不可以转让和继承，因而不能适用民法调整商品经济关系的一般原则。
但是，民法调整的人身关系具有利益性，决定了它有直接或间接的与财产关系相关联。
从根本上讲，人身关系与财产关系有着内在的联系的。
完全没有联系的，民法不予调整。
第三节民法的特点
一、民法的本位特点——民法是权利法
中华人民共和国民法通则
（ 一九八六年四月十二日第六届全国人民
代表大会第四次会议通过 ）
目 录
第一章 基本原则
第二章 公民 （自然人）
第一节 民事权利能力和民事行为能力
第二节 监护
第三节 宣告失踪和宣告死亡
第四节 个体工商户、农村承包经营户
第五节 个人合伙
第三章 法人
第一节 一般规定
第二节 企业法人
第三节 机关、事业单位和社会团体法人
第四节 联营
第四章 民事法律行为和代理
第一节 民事法律行为
第二节 代理
第五章 民事权利
第一节 财产所有权和与财产所有权有关的财产权
第二节 债权
第三节 知识产权
第四节 人身权
第六章 民事责任
第一节 一般规定
第二节 违反合同的民事责任
第三节 侵权的民事责任
第四节 承担民事责任的方式
第七章 诉讼时效
第八章 涉外民事关系的法律适用
第九章 附则
权利不同于权力，是人们为了自身利益而受法律保障之活动空间或称行动自由
权利有三个要素：
权利的核心是利益；权利的内容是一定范围的行动自由；权利的保障是国家暴力
民法之所以是一部权利法：
1、民法的精髓是人权和自由，是人类的解放，民法的基本原则是私权神圣。
民法是一部权利宣言书。
这个问题在中国尤其具有重要意义。
2、民法规则是以权利为其结构的主要线索。
民法体系是由民事权利按照位阶的不同组织起来的。
3、在权利和义务的关系上，民法以权利为本位,义务是为实现权利而设定的。
民法始终以保护权利为中心
1、民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点
民法总则：
（1）民事主体制度：
其作用在于确认权利的归属者，因此，民事主体又称为权利主体
（2）民事法律行为和代理：
实际上是民事权利的行使，他们从动态上表彰民事权利
（3）诉讼时效：
民事权利行使的期限限制
民法分则
完全是以权利为内容展开的，分别形成了物权、债权、人身权等权利体系
2、民法通过权利确认当事人的行为规则
3、民法通过救济手段确认权利
二、民法性质的特点——民法是私法
公法和私法在观念上的划分最初起源于罗马法。
据考证，罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》中就根据法律所保护的利益将法律分为公法和私法。
公法、私法在立法上的分离则始于自由资本主义时期。
公法、私法分立的社会基础是市民社会和政治国家的分立。
这种划分不是人们的随意妄为，而是对社会关系深刻洞察的结果，这种划分对于我们确定管理社会的方法具有重要意义。
在当今的中国则具有更为重要的意义。
因为：
中国的市民社会发育不良；私法不发达；权利、自由、自治理念还没有真正深入人心。
尤其是在大力推行市场经济和民主政治的今天，强调民法的私法性具有方向性意义。
三、民法的内容特点——民法主要是实体法
实体法对称于程序法
所谓实体法是指以直接规定主体的权利义务及其性质和范围为内容的法律
民法的内容主要是各项具体的民事制度，包括民事主体制度、物权制度、债权制度、知识产权制度等，这些都是实体法的内容
四、民法的规范特点——民法主要是任意法
法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。
所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。
强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。
所谓任意性规范是指允许法律关系的参与者自行确定其权利和义务的规范。
民法采任意性规范表明了国家意志对个人意志的充分尊重。
一方面是因为市民社会关系纷繁复杂，国家不可能为每一个人提供具体的行为模式。
另一方面，市民社会的自治性决定了必须尊重人的选择权，给人足够的自治空间，对它的过分干预将窒息它的生机和活力，从而对整个国家的发展造成严重障碍。
对此，我国有惨痛的教训。
民法规范的任意性在合同法中体现得最为典型。
另外，对于民事纠纷的处理，也充分尊重当事人的自由意志，可以选择诉讼、仲裁、调解和协商的方法加以解决。
五、民法的基本精神特点——民法强调平等协商、等价有偿
第四节民法与邻近法律部门的区别
一、与宪法
《宪法》（1982、88、93、99、2004）
1988年宪法修正案：
国家承认私营经济的合法地位；土地使用权可以依照法律规定转让
1993年宪法修正案：
确认国家实行社会主义市场经济
1999年宪法修正案：
规定个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要要组成部分
2004年宪法修正案：
规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿；规定公民的合法的私有财产不受侵犯
二、与经济法
三、与行政法
行政法是指国家通过国家机关发挥组织、指挥、监督、管理职能的法律
在行政关系中，一方总是国家机关，以自己单方面的意志成立行政关系，具有国家意志性、隶属性、强制性。
四、与劳动法
劳动法调整劳动关系，包括劳动纪律、劳动程序、佳期、报酬、劳动争议解决等
劳动关系既有平等性，又有隶属性。
平等性是指用人单位与劳动者在法律地位上是平等的；隶属性是指在劳动过程中劳动者必须遵守劳动组织的内部劳动规则。
民法与劳动法的区别：
民法以抽象的“人”为规范对象；劳动法以具体的“人”即劳动者为规范对象；
民法更多的是任意性规范，劳动法更多的是强制性规范，如劳动保险、劳动赔偿、工作时间、工资标准等
民法着重的是形式公平；劳动法着重的是实质公平
五、与婚姻法
新中国成立后制定的第一部法律就是婚姻法
婚姻法又称婚姻家庭法，是调整婚姻家庭关系的发生和终止，以及由此产生的特定范围内亲属间权利义务关系的一部法律。
婚姻是指为当时社会制度所确认的男女两性结合的社会形式
家庭是指因婚姻、血缘、法律拟制所产生的一定范围的亲属所组成的生活单位
婚姻家庭法调整的对象是婚姻家庭关系包括婚姻家庭人身关系与婚姻家庭财产关系
在婚姻家庭中，人身关系处于主导地位，起决定作用。
财产关系以人身关系为先决条件，婚姻财产关系随着婚姻人身关系的产生、变更或终止而产生、变更、终止
关于“婚姻家庭法”与“亲属法”
在概念法学上有严格的区分：
婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象
亲属法则以特定范围内的亲属关系为调整对象，它包括了婚姻家庭关系，以及其他近亲属关系，如不居一家的非婚生亲子关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。
亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关系，如祖父母与孙子女关系，兄弟姐妹关系。
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