论中美贸易战中实施反制的WTO合规性 以中国应对美国301措施为例.docx

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论中美贸易战中实施反制的WTO合规性以中国应对美国301措施为例

一、中国应对美国“301措施”的“贸易反制”及其国际法属性

二、自助措施在WTO争端解决中的定位：

DSU第23条释义

三、中国实施“贸易反制”的WTO合规性

四、结语

近期以来，中美贸易战为全球瞩目，尤其双方围绕美国对华“301措施”的关税拉锯战交锋激烈，令人应接不暇。

中国被指擅自对美国依照国内法实施的“301措施”采取反制，毫无国际法上的依据和正当性。

尤其在世界贸易组织（WTO）体制下，中方的“贸易反制”是否悖逆了《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第23条有关“禁止单边自助措施、独尊WTO争端解决”的基本规定，成为学界业界当前的共同关注点。

“贸易反制”在国际经贸活动中并不罕见，理论上也属于国际法的传统规制范畴。

只是随着WTO多边贸易体制的兴起，对于排除单边行为已有明文规定（DSU第23条），各成员往往有所节制，即便有所逾越，也多可在WTO体制内消解。

然而，“贸易反制”并非存在即违规，WTO法之下的审视必不可少。

尤其虑及我国坚定维护WTO多边体制的立场，实施“贸易反制”应首先确保其WTO合规性，以打消各成员的疑虑，拓展中方的回旋空间。

此际的审视，一是对现行“贸易反制”与WTO要求的相符性作出预判，二是对今后完善反制措施提出预案，两者均需依据WTO规则及其司法解释（WTO法理）。

在穷尽WTO依据的前提下，可立足更宽广的国际公法视野，但仍以“回流”至WTO体制内处理为佳，毕竟WTO是具有“自足性”（self-contained）的法律制度，依照“特别法优于一般法”的原则应当优先考虑。

本文首先回顾中国在应对美国“301措施”中的“贸易反制”活动，然后对DSU第23条作详尽释义以及相关法理梳理，总结WTO体制内关于禁止单边措施的系列要求，进而分析“贸易反制”在多大程度上受制于这些禁止性义务，进而能否为WTO体制所保有，以便应对当前风云不测的国际经贸形势。

一、中国应对美国“301措施”的“贸易反制”及其国际法属性

（一）中国针对美国“301措施”实施“贸易反制”的情况

中美之间的关税大战，主要源于美国在2017年8月依照《1974年贸易法》第301条，对中国在知识产权、技术创新等领域的制度实践发起的调查（下称“对华301调查”）。

美方在2018年3月发布调查报告后，于4月3日正式抛出制裁方案，对中国输美的500亿美元商品加征25%的进口关税（下称“500亿加征方案”）。

中国次日作出回应，宣布“即将对原产美国的大豆等农产品、汽车、化工品、飞机等进口商品”加征同等关税，开启了对上述“301措施”的“贸易反制”。

中方同时诉诸WTO，指控该措施违反了1994年《关税与贸易总协定》（GATT 1994）第1、2条和DSU第23条，即“美国 - 涉华产品关税措施案”（DS543案）。

2018年6月15日，美国宣布对“500亿加征方案”中的340亿美元中国进口商品采取初步行动（initialaction），自7月6日起正式征税；并对其余160亿美元中国进口商品另做征税建议（additionalproposedaction）。

中国次日发布公告，“决定对等采取加征关税措施”，对原产美国的大豆等农产品、汽车和水产品等约340亿美元进口商品加征25%的关税，自2018年7月6日生效，并“拟对自美进口的化工品、医疗设备、能源产品等价值约160亿美元的进口商品”加征同等关税。

7月6日，美国正式启动针对340亿美元中国进口商品的“初步行动”。

中国旋即同步行动，依照之前公布的清单对美国的进口商品加征同等关税。

7月10日，美国声称因中国不断报复美方执行“500亿加征方案”的进程，却“毫无任何国际法上的依据和正当理由（justification）”，建议对2 000亿美元的中国进口商品追征10%的惩罚性关税（下称“2 000亿加征方案”），作为其依照国内法即“301条款”授权对中方反制的“恰当回应”。

中国于7月17日诉诸WTO，将“2 000亿加征方案”纳入“DS543案”的被诉措施。

美国于8月1日将10%的税率上调至25%，以“惩戒”中国毫不妥协继续对“500亿加征方案”实施反制。

中国于8月3日进行反击，“对源自美国的5 207个税目约600亿美元商品加征25%—5%不等的关税”。

8月7日，美国公布“500亿加征方案”中的160亿美元中国进口商品的最终清单，宣布于8月23日起征收25%的关税。

中国随即在次日公布对约160亿美元的美国进口商品在同一时间加征同等关税。

8月23日，美国的160亿美元关税措施生效，中方同步实施反制，并将该措施诉至WTO，即“美国 - 涉华产品关税措施案

（二）”（DS565案）。

2018年9月18日，美方正式落实“2 000亿加征方案”，宣布自9月24日起加征10%的关税，并在2019年1月1日上调至25%。

中国同日宣布对约600亿美元的美国进口商品按差别税率加征关税，生效时间与美方一致，同时再次诉诸WTO，将美方的前述决定追加为“DS543案”的被诉措施。

2018年9月24日，美国正式施行2 000亿美元征税措施，中国同步启动600亿美元反制措施。

同日，中国发布了《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》的白皮书，谴责“美国政府的贸易霸凌主义行为”和“不当做法对世界经济发展的危害”，重申“坚定维护国家尊严和核心利益”“坚定维护并推动改革完善多边贸易体制”的立场。

2018年12月，中美两国领导人在阿根廷G20（20 国集团）峰会上达成共识，美方同意自2019年1月1日起，将2 000亿美元征税措施的税率暂时维持在10%而非提高至25%；中方相应同意向美国采购数量可观的农业、能源、工业等产品以缓解双方的贸易失衡，并立即就中国在强制技术转让、知识财产保护等方面的结构性问题与美方谈判，力争未来于90日内达成协议；若谈判无果，美方仍会将关税税率提高至25%。

（二）中国针对美国“301措施”采取“贸易反制”的立场和理由

在上述关税拉锯战中，美国一再指责中国的反制措施（其所谓“报复性关税”）“毫无任何国际法上的依据和正当理由”。

随着中方在2018年4月5日将“301措施”诉至WTO，美方在磋商中不断要求中方提供反制的法律依据（basis）。

在国际法层面，中方的回应有两方面，一是“反制”对象（美国“301措施”）的违法性，二是“反制”所依据的国际法渊源。

首先，中国始终强调美方违反WTO规则，损害中国及其人民的利益（包括在WTO项下的合法权益），威胁中方的经济利益和安全，并将此负面后果定性为“违反国际义务的紧急情况”，暗含落入WTO“安全例外”之意。

其他理由则略为泛化，如指美方的行径“破坏全球产业链和自由贸易体制”，“对包括美国在内的世界经济发展造成负面影响”等。

其次，中国仅泛泛提及“国际法基本原则”，从未指向任何WTO规则，这与上文突出强调WTO违规形成鲜明对比，不禁令人思考：

（1）可适用的“国际法基本原则”是哪些？

（2）针对美方涉嫌WTO违规所实施的反制，其本身不必遵循WTO规则吗？

—— 这些疑问体现了国际法和WTO法律制度对“贸易反制”进行交叉调整之际所产生的矛盾和冲突。

为确保中国“贸易反制”的合法性，首先应明确其法律属性，包括在国际法上的性质和定位；然后据此找准可适用的WTO法直至国际法规则，以便考察“贸易反制”的正当合法性。

在此，理顺可适用的WTO法规则与国际法规则之间的关系是关键前提。

（三）中国的“贸易反制”措施属于国际争端解决中的自助措施

中国在应对“301措施”中频繁使用的“贸易反制”，不过是国际争端解决中常见的自助（self-help）手段，特别是具有报复性质的单边行为。

在国际法中，自助机制（self-helpmechanism）是随着国际争端解决的发端而萌生的一项古老制度，其内在依据可追溯至若干国际习惯及一般法律原则，如合同未履行抗辩（exceptioinadmiptiblecontracturs）、对等原则（reciprocity）、善意原则（goodfaith）等。

随着国际法的渐进发展，自助机制本身也在完善之中，突出表现是其“法典化”（codification）的趋势。

如在国家责任（stateresponsibility）制度下，“自助”体现为一国对他国涉嫌国际不法行为追究国家责任的“反措施”（countermeasures），专章规定于《国家对国际不法行为的责任条款草案》（下称《国家责任条款草案》）第49—54条。

在国际条约法制度下，“自助”不过是条约的一方当事国应对其他当事国的“重大违约”（materialbreach）行径的救济措施，集中规定于《维也纳条约法公约》（VCLT）第60条。

总之，无论是“国家责任制度”下的“反措施”规定，还是VCLT第60条关于“重大违约”的规定，不过是吸纳了国际法中有关争端解决自助途径的国际习惯或一般法律原则，并加以法典化。

“反措施”是从侵权法的视角看待自助行为，“重大违约”的规定则以条约为契约（合同），将自助行为视作合同法中处理违约的常规手段。

但这一国内法视角并不妨碍自助机制与国际法的天然联系，毕竟后者在建立国家责任制度和条约制度中，也借助了国内法视角。

而从法理学的视角理解，可由法律制度的概念切入。

一个法律制度实为两套规则构成：

设定实体权利义务的“基本规则”（primaryrules）和规定前者的产生、变更及（强制）实施的“次级规则”（secondaryrules），后者多涉程序性问题。

自助行为无论是作为“反措施”或应对“重大违约”的救济措施，均属于次级规则。

落到WTO法领域，上述“次级规则”包含《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》所附《关于争端解决规则与程序的谅解》，以及其他WTO具体协定中有关争端解决程序的规定。

WTO成员的自助行为，主要规定于DSU第23条。

该条款为了“强化多边体制”，基本上禁止成员实施任何单边行为，而将WTO争端解决机制作为“寻求纠正WTO违规行为”的排他途径。

显然，国际法关于自助机制的规定与WTO对于单边行为的禁止性规定，是一般法与特别法的关系。

无论在《国家责任条款草案》还是《维也纳条约法公约》中，都明确了“特别法优于一般法”的立场，进而承认在WTO规则（DSU第23条）得以适用时，不必再考虑国际法中的“反措施”或“重大违约”等规定。

因此，WTO争端解决程序与国家责任制度中的“反措施”并非共存关系，而是排他关系。

国际法对此已有基本定论。

当然，WTO具体协定中零星包含允许单边自助/报复行为存在的例外规定，如《保障措施协定》第8条第2款。

这也是目前众多WTO成员对美国滥用“232措施”纷纷实施关税报复的主要依据。

中国的“贸易反制”显然与之无关。

因此，求证“贸易反制”的WTO合法性，绕不开对DSU第23条的适用，有赖其正确解读。

二、自助措施在WTO争端解决中的定位：

DSU第23条释义

在国际贸易活动中，各国政府以自助措施应对争端的情形屡见不鲜，典型者如备受诟病的美国“301条款”，其发端可远溯至20世纪60年代，即WTO的前身——GATT多边贸易体制兴起之际。

此类单边措施与GATT/WTO体制似乎是此消彼长的关系。

在GATT年代，由于美国不满GATT争端解决机制软弱无力，难以有效保护美国的贸易利益，“301措施”风靡一时。

正是基于对滥用“301措施”的担忧和为克服GATT争端解决机制的缺陷，GATT缔约方在乌拉圭回合谈判中逐步打造出DSU，尤其是引入第23条，以否定WTO多边体制下的单边行为（包括自助或报复措施），确立WTO多边争端解决机制的独占性。

（一）DSU第23条及其司法解释（WTO法理）一览

WTO多边体制之下的单边自助/报复措施，系各成员为应对贸易争端或实现特定的贸易政策目标而擅自采取的单边制裁行为。

这是“单边主义”（unilateralism）的集中体现，与WTO奉行的多边主义（multilateralism）存在天然冲突。

为此，DSU第23条首先确立了禁止单边报复、独尊多边解决的基本原则（第23.1条），进而明令禁止三类未经WTO争端解决机构（DSB）授权的具体单边措施（第23.2条）。

该条款经由WTO专家组和上诉机构持续解释，发展出了具有“准判例”性质的一系列司法案例即WTO法理（jurisprudence），为判定单边措施的WTO合规性提供了权威标准。

目前为止，有关DSU第23条的典型案例主要有四个：

欧盟诉美“301条款案”（DS152案）、欧盟诉美“欧盟产品案”（DS165 案）、韩国诉欧“商船案”（DS301 案）和欧盟诉美、加“肉牛激素案”（DS320/321 案）。

它们集中产生于WTO争端解决的最初十年（最近的“肉牛激素案”除外）。

下文对DSU第23条的解读，主要基于这四案形成的法理，尽管尚有其他早期WTO裁决涉及第23条，但多为泛泛定论，只能算“散案”。

DSU第23条所涉司法案例主要集中于WTO的初期，正说明多边体制内对该条款的理解已形成共识，法理恒定，指引作用突出。

这也体现了长期以来WTO多边体制深入人心，单边措施毫无市场。

即使像“301措施”这样顽固的单边行径，也曾随着WTO的诞生日渐式微，转而为美国产业诉至WTO提供捷径。

这就更显示了当前美国特朗普政府重拾“301”大棒、激进推行单边主义的不得人心。

中国的“贸易反制”措施不过是对美方单边行径的被迫回应。

本文分析不能离开这个大背景。

（二）DSU第23条以“拒绝单边自助措施”为目标

DSU第23条以“强化多边体制”（strengtheningofthemultilateralsystem）为题，结构和内容无不体现否定、排斥WTO成员实施单边措施之意。

如在“美国 - 欧盟产品案”中，上诉机构认为“DSU第23.1条设定了一项一般性义务”，即成员“只能援用DSU的规则程序而不得采取单边行动”来纠正违反WTO义务的情形，而“第23.2条下设的（a）、（b）、（c）各项，界定和阐明了有悖于第23.1条应被禁止的具体单边行为”。

这两款联系紧密，均要求WTO成员“不得援用单边举措”。

在最近的“肉牛激素案”中，上诉机构重申了上述立场，尤其关注第23.2条开头的措辞——“在这些情形下”（inthesecases），认为这是与第23.1条联结的纽带，因为该措辞所指正是第23.1条之下“寻求纠正WTO违规”的情形，这意味着“第23.2条不仅需要结合第23.1条进行解读，而且本身就受制于后者”，也即“对具体单边行径的明令禁止，需以第23.1条的宽泛规定作为上下文来理解”。

（三）DSU第23.1条确立了禁止单边报复、独尊多边解决的基本义务

DSU第23.1条要求“援用（并遵守）”（haverecourseto（andabideby））DSU规则与程序，但必须是为“寻求纠正”（seektheredress）以下任一项“WTO违规情形”：

（1）违反WTO义务；

（2）造成WTO规定项下的利益丧失或减损；（3）妨碍WTO规定项下的目标的实现。

实践中多涉及如何纠正“违反WTO义务”的情形，现有的WTO法理应对的也多是这一情形。

因此，判定涉案措施是否违反第23.1条项下的基本义务，应首先考察涉案成员是否在“寻求纠正”其认为的WTO违规情形（WTOviolations）。

若是，则该措施/行为落入第23.1条的适用范围（scope）。

其次，应考察涉案成员是否“排他地”援用WTO争端解决机制，杜绝单边自助行为——这是该义务的本质（nature），满足即符合DSU第23.1条的要求。

前述“两步法”源于WTO的既有法理，尤以“欧盟 - 商船案”中专家组的阐述最为透彻。

1. 第23.1条适用范围之前提：

“寻求对WTO违规情形的纠正”

在“欧盟 - 商船案”中，专家组认为涉案措施是否落入第23.1条的适用范围，取决于涉案成员是否在“寻求对（WTO）违规情形的纠正”（seektheredressofaviolation）。

所谓“纠正”（redress），如赔偿（reparation）、补偿（compensation）、救济（remedy）或解除（relief）等，应具有多种形式而不限于“中止减让或其他义务”等已然纳入DSU的救济形式。

专家组认为，“寻求纠正WTO违规行为”是指涉案成员为回应另一成员涉嫌违反WTO义务的情形而实施的任何行为，前提是“意在修复双方在WTO协定之下的权利与义务之间的平衡关系，而这本可通过DSU包含的三类救济方式之一来实现”。

于是，任何欲达到多边解决结果的单边意图，都将违反第23.1条。

在此，涉案成员是否有意修复WTO权利与义务的平衡关系，成为判断涉案措施能否落入第23.1条调整范围的重要指标。

有一类措施无法满足上述前提，即为弥补或消减某一成员在涉嫌WTO违规中对其他成员的内部主体（actors）造成的损害（harm）所采取的举措，但其设置不得影响涉嫌违规方本身的行为。

〔37〕在此，专家组以案中的“贸易调整援助”（tradeadjustmentassistance）项目举例说明。

该项目虽然针对一项涉嫌WTO违规的数量限制措施，但目的是为帮助受影响的企业或职工转入其他经济活动，因而被认定为可能用于应付“内部主体”受损问题的缓冲性举措（palliativeaction），不构成“寻求纠正”的情形，毕竟其自身不是为修复成员双方的WTO权利义务平衡关系。

若涉案措施的实施与提起WTO之诉并行，专家组认为：

该措施是否意在修复成员双方的WTO权利与义务的平衡关系，取决于其与相关的WTO诉讼之间有无“因果关联”（tiedto）。

若涉案措施的设置和运行并不受WTO诉讼进程的影响，则说明前者无意取代多边争端解决途径，更无意追求多边解决效果，故不是为修复前述平衡关系，也就不构成“寻求纠正WTO违规”的情形。

2. 第23.1条设定之基本义务：

“排他性”与“独立性”并存

在“美国 - 欧盟产品案”中，上诉机构澄清了第23.1条项下的基本义务，即成员“对违反WTO义务情形的纠正，只能援用DSU的规则程序而不得采取单边行动”。

在“欧盟 - 商船案”中，专家组直指第23.1条必然具有排他属性（exclusivecharacter），并纠正了被告欧盟将该条款视作“排他性管辖权条款”（exclusivejurisdictionclause）的狭隘解读，认为其应为“排他性争端解决条款”（exclusivedisputesettlementclause），不但禁止“将WTO协定项下的权利义务之争诉诸WTO体制之外的任何争端解决机制”，而且禁止“以单边行为寻求那些本应通过DSU项下的救济形式而达到的［争端解决］结果”。

此外，WTO法理也明确了第23.1条相对于第23.2条的“独立性”。

在“美国 - 欧盟产品案”中，专家组确认第23.1条设定了“基本禁令”或基本义务，第23.2条则是“具体单边行径的明令禁止”，后者“需以第23.1条的宽泛规定作为上下文来理解”，并“受制于”（subjectto）之。

鉴于第23.1条在整个第23条中的统领地位和独立性，在“欧盟 - 商船案”中，专家组重申道：

“第23.1条构成一项独立的义务，［该义务］在适用范围上并不限于第23.2条所识别的那些单边行为的特定实例。

”

（四）DSU第23.2条禁止三类具体单边自助措施

对于DSU第23.2条的总体把握，首推“美国 - 欧盟产品案”中专家组的论断，即“第23.2条包含了一系列悖逆DSU规则的糟糕行为的实例；它们属于DSU第23.1条所普遍禁止的单边行为，只不过是其更具体、特定的表现形式而已”。

基于两者的紧密联系，“第23.2条对具体单边行径的明令禁止，需以第23.1条的宽泛规定作为上下文来理解”。

换言之，第23.2条所明令禁止的那些单边行为，“不过是WTO成员为寻求对［WTO］违规情形的纠正而已”。

显然，“寻求纠正WTO违规”不仅是第23.1条的适用前提，同样是第23.2条的适用前提。

在满足这一前提之下，第23.2条禁止WTO成员罔顾DSU而采取下列单边行为：

（1）擅自决定WTO“适用协定”项下的义务已被违反，或该协定赋予的利益已丧失或减损，或其目标已被阻碍；

（2）擅自决定执行WTO裁决所需的合理期间；（3）因所涉WTO裁决执行不利，擅自中止自身的减让或其他义务，并擅自决定相关程度。

上述所谓“擅自”之意，是指WTO成员单方实施本应经由WTO争端解决程序实现的行为。

这也就解释了第23.2条的（a）、（b）、（c）三项为何分别对应于WTO争端解决中的磋商、审理和执行环节。

其中，（c）项直接挂钩于DSU的三类救济形式之一——“中止WTO减让或其他义务”，明文禁止未经DSB授权采取这类报复措施。

上诉机构在“肉牛激素案”中指出，第23.2条项下的三项具体义务，是对第23.1条项下的一般性义务的澄清与列示，并未穷尽后者的范围。

这也是为何在WTO争端解决实践中，既可单独援引第23.2条下设的某项进行申诉和主张（“美国 - 301条款案”“欧盟 - 商船案”），也可结合第23.1条为之（“美国 - 欧盟产品案”“肉牛激素案”）。

现实中，对第23.2条（a）项的援引适用最频繁，（c）项次之，（b）项则很少。

1. 第23.2条（a）项的适用

在第23.2条所设三项禁止性义务中，（a）项禁止成员在穷尽DSU争端程序前单方认定存在WTO违规。

这意味着“一项不符合WTO的情形（aWTOinconsistency）是否已发生，取决于WTO自身经其DSU流程作出的决定，而非任何一个WTO成员的自行决定”。

至于是否违反该要求，“肉牛激素案”专家组总结的“三要素测试法”提供了法定标准。

在该案中，为判定被告美国对原告欧盟的执行措施（Directive2003/74）采取的行动是否违反第23.2条（a）项，专家组提炼出三个前提要素，认为同时满足三者即构成对（a）项的违反：

（1）美国是否作出了“欧盟的执行措施违反WTO协定”这一决定？

（2）作出该决定是否未援引WTO争端解决机制，也未遵循DSU的规则程序？

（3）若是，美国作出的任何此类决定，是否都有悖于可能已生效的WTO裁决（含DSB通过的专家组或上诉机构报告，或在DSU项下的仲裁裁决）？

在此，应首先明确哪一要素具有决定性（decisive）。

从现有的几个典型案例来看，答案似乎并不统一，需具体情况具体分析。

如在“肉牛激素案”中，原被告主要争议在第一个要素，即被告是否已作出原告违反WTO义务的“决定”（determination）？

上诉机构采纳“美国 - 301条款案”的标准，确认此类决定“意味着极强的稳定性（firmness）或恒定性（immutability），是涉案成员对于其他成员采取的措施是否合乎WTO规定的决定，其或多或少为最终决定”；并认为，“那些初步的、预备性的（preliminary）观点或看法，若并未表达出‘寻求纠正WTO违规’的清晰意图，则不在第23.2条（a）项的调整范围”。

最终，上诉机构推翻了专家组的结论，认定被告在WTO争端解决机构例会上的声明（statements）不构成第23.2条（a）项所指的“决定”，而是对于原告（欧盟）宣称已遵从执行WTO裁决的“最初反应”（initialreaction）。

而在“美国 - 301条款案”中，专家组认为第二、三要素才是关键，即被告作出“决定”之举，是否符合DSU的规则程序以及已生效的WTO裁决？

该案中被审视的对象并非被告的随机或临时措施，而是其具有稳定性的国内立法——美国“301条款”系列规定。

其中，“304条款”赋予行政机关美国贸易代表办公室（USTR）自由裁量权（discretion），允许其决定美国的贸易伙伴是否存在WTO违规情形。

专家组认为，该自由裁量权实为一项“明文保留”，“允许成员违反自身在第23.2条（a）项之下承诺的义务”，从而“有悖于第23.2条（a）项结合第23.1条理解之下的通常含义”。

鉴于“304条款”项下