我国商品房预售制度的现状与完善.docx

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我国商品房预售制度的现状与完善

我国商品房预售制度的现状与完善

刘博2010级法学研2010210654

摘要

商品房预售作为商品房销售的一种方式，是房地产开发经营企业将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付给承购方的一种法律行为。

我国商品房预售制度是在商品房供给严重不足，建设资金匾乏的情况下得以确立和发展，成为商品房销售的一种主要方式。

从实践看，商品房预售制度对于国内房地产业发展在加速资金周转、提高资金使用效率、阳氏开发成本等方面发挥了重要作用。

但是由于商品房预售制度本身存在着一些缺陷、法律的不完善和商品房预售管理方面的问题，导致预购人在购买预售房时，面临许多不确定因素，如延期交房、预售款被非法挪用、房屋质量不合格、规划变更，房地产开发商的种种违规、欺诈等行为屡见不鲜，严重地损害了预购人的利益，导致了商品房预售中购房人与开发商之间权利义务的失衡，使得商品房预售的风险归集于银行和预购人，扰乱了商品房预售市场秩序，进而影响整个房地产市场健康、有序的发展。

我国关于商品房预售制度的立法层次较低，而且各地的立法、司法实践不相统一。

本文通过对商品房预售制度相关理论的研究，从完善商品房预售相关法律，加强对商品房预售行为的监管，切实保护商品房预购人权益等方面进行探讨，以期能有益于我国商品房预售市场的健康发展。

关键字：

商品房；预售；完善

Abstract

Presaleofcommercialresidentialbuilding,asawayofcommercialresidentialbuildingsale,isalegalactbywhichtherealestateenterprisespre-sellsthehouseunderconstructionanddeliversittothebuyersonadeterminedfuturedayandthebuyersprepaysanamountofdepositorpurchaseprice.Thesystemofpresaleofcommercialresidentialbuildinghasbeenestablishedanddevelopedunderaseriousshortageofsupplyofcommercialresidentialbuildingandlackofconstructionfunds,andnowitbecomesaprincipalwayofcommercialresidentialbuildingsale.Inpractice,thesystemplaysanimportantroleinthedevelopmentofrealestateonacceleratingcashflowandimprovingefficiencyandreducingcosts.Ontheotherhand,becauseofitsowndefectsandtheimperfectionofthelawsandweakpresalemanagement,thesystemalsoresultsinsomequestion,suchasunbalanceofrightsanddutiesbetweenbuyersandsellersandalmostallrisksburdenedbythebanksorbuyers,whichaffectthedevelopmentiftheentirerealestatemarket.Soitisnecessarytodiscusstheissue.

Keywords：

commercialresidentialbuilding；presale；perfection

第一章商品房预售制度概述

一、商品房预售的概念

商品房是指由开发公司综合开发，建成后出售的住宅、商业用房以及其他建筑物。

商品房买卖分为商品房现售和商品房预售两种形式。

商品房预售，又称期房买卖，是指预售方（房地产开发经营企业）将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付给承购方的一种法律行为。

商品房预售法律关系，是商品房预售制度的核心内容，是所有其他相关法律关系的基础与核心。

商品房销售作为房地产项目开发的目的，有着重要地位。

中国房地产市场，商品房预售占总销售量很高比重，对房地产市场供求关系的调节有重要的影响。

商品房预售制度，是调整商品房预售法律关系的法律制度，是调整房屋在建成竣工前预先销售的典型合同法律关系，是在将来确定时间交付房屋所有权的一种买卖行为。

虽然就其本身而言，只是民法理论中一项简单的买卖合同民事法律关系，但因其合同标的物的特殊性，及其与其他法律关系的紧密相联性，使商品房预售法律关系有其特殊的法律价值。

一般认为，商品房预售制度起源于我国香港地区，由香港著名商人霍英东先生首创。

1954年，香港立信置业公司推出了以“分层销售、分期付款”的方式出售尚未完全建成的楼房层售卖、分期付款的销售方式。

由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期、分批地出售给广大房屋消费者，有如落英片片坠落，这种房屋销售方式被形象地称为“卖楼花”。

二、商品房预售的法律性质

从各国立法来看，有的将商品房预售视为待建不动产买卖，如《法国民法典》；有的则将其视为一般不动产买卖，如我国台湾地区民法典。

我国台湾地区实务上认为商品房预售交易为买卖性质，我国大陆司法实务中和理论也持此见解。

但关于商品房预售交易的性质，在学说和实务上尚存疑义。

主要有以下几种观点：

（一）商品房预售是房屋买卖合同行为

商品房预售合同是房屋买卖合同法律关系，而不是房屋委托建设法律关系。

虽然在《商品房预售合同》成立之时，合同标的物即房屋仍处于工程建设过程中而未竣工，但该合同传递的是双方当事人产权买卖的意思表示，而不是委托合同的委托代理某种行为的意思表示。

因此商品房预售是一种买卖财产行为，合同标的是在建房屋未来的产权，而非委托建设房屋的委托行为。

（二）商品房预售是远期交易行为

商品房预售合同标的物由于在合同签订之时尚不存在，是由双方当事人约定在未来某一确定的日期产生并交付。

因此商品房预售行为是一种远期交易行为，即期待在将来实现法律后果的行为，而非期货交易行为。

远期交易是现货交易的一种，它根据预先签订的合同商定付款方式同时买卖商品，在一定时期内进行实物交割的交易，跟商品房预售的特征一致。

期货交易是指双方当事人所签订的合同是由期货交易所设计，经监管部门审批，并在期货监管部门许可的地点以及方式进行交易，绝大多数期货交易市场参与者主要目的并不在实物或金融证券的交割，而是希望转移价格风险或赚取风险利润的一种高度标准化的交易行为。

因此，商品房预售应为远期交易行为，而非期货交易行为。

（三）商品房预售是本约合同

合同有预约合同与本合同之分，预约是与本约相对应的概念，预约是指约定将来订立一定契约的契约，而将来订立的契约属本约，预约本身也是一种契约，其标的是订立契约的行为，目的是确保相对人在将来订立特定的合同。

预约合同的条款通常比较简单、概括。

商品房预售不是预约行为，因为在商品房预售中，预售方与预购方关于房屋的面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖。

合同，其目的是可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。

如果将商品房预售交易看成是预约交易，则预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同来，在一方当事人违反商品房预售合同时，对方只能要求其承担不订立合同的责任，而不能要求其承担违反合同的违约责任。

因此，商品房预售不是预约行为。

（四）商品房预售不是分期付款的买卖行为

分期付款买卖是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。

在商品房预售中，预购人预付首期后，视工程的进度再付后期款项，类似于分期付款。

在分期付款买卖中，出卖人须先交付标的物，出卖人有不能实现价款债权的风险。

因此在交易实践中，当事人双方就分期付款买卖常有所有权保留的特别约定，即买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件成就之前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。

两者在分期支付款项上，不享有标的物的所有权上，有共同之处。

两者的最大区别是分期付款买卖中的购买人即使因出卖人所有权保留而对标的物没有所有权，但占有标的物。

而商品房预购人并不占有正在建造中的预售房屋。

（五）商品房预售不是一种附期限的法律行为

在商品房预售中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，但这里所指的期限并不能理解为延缓期限或解除期限。

一方面，如果将商品房预售中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售行为虽己成立，但还没有发生法律效力，只有待期限到来时才发生法律效力，双方才开始履行各自的义务。

附期限民事行为中的“期限”是针对民事行为的法律效力而言的。

而在商品房预售合同签订之时，双方当事人间的预售法律关系已经生效，已发生法律效力。

而该法律关系中的“期限”只是合同标的物的交付期限问题，并不影响法律效力。

因此，商品房预售不是一种附期限的法律行为。

第二章我国商品房预售制度的现状

一、商品房预售制度在我国的发展

我国内地商品房预售是伴随着国有土地有偿使用和房地产市场化的进程应我国计划经济时代住房的建设主要是由当地政府的建委组织，用代建制的方式，由各购房单位按批准的建设计划和资金到统建办预订购住宅。

由于“文革”的破坏性作用，我国持续出现了全国性的房荒，不得不加速城镇住房的建设以缓解城镇的住房短缺，严重的供不应求是预售出现的重要因素。

随着房屋商品化、土地有偿使用等制度的推行，各地“统建办”逐步演变为房地产开发企业，其服务对象也逐渐通过市场进行选择，但其开发建设资金除获得贷款外，主要仍然是预购者预付的购房款，商品房预售也逐步成主要的销售方式。

1992年被看作真正意义上住房制度改革的起始年，1994年出台的《城市房地产管理法》在总结各地经验和借鉴一些国家及地区做法的基础上，建立了商品房预售许可制度，并对商品房的预售条件和监管做出了原则性规定。

当时房改并没有意识到房地产会带动经济增长，主要解决的矛盾并不是经济增长的问题而是实现“居者有其屋”的政治愿望，解决的是人民生活的提高，解决的是发展问题。

福利分房没能解决这一问题，政府寄希望于市场化，促使了住房制度改革措施的出台。

1998年的房改货币化分配和中国人民银行房地产信贷政策的调整，包括个人住房贷款实行优惠利率等相关措施，进一步促进了城镇居民的预期消费欲望和能力，使商品房预售不但成为可能，实际也成为了潮流。

2001年8月15日，建设部发布了建设部令第95号《关于修改〈城市商品房预售管理办法〉的决定》，明确了相应的细则。

2004年7月20日，建设部发布了建设部令第131号《关于修改〈城市商品房预售管理办法〉的决定》，强调“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”，对开发企业申请预售许可需提交的证件及资料、程序办理进行了明确、严格的规定。

从我国房地产市场的发展可以看出，商品房预售出现的背景是房地产市场还没有真正形成，很难满足居民对住房的需求。

政府寄希望于商品房预售来降低房地产开发企业的进入门槛，进而增加商品房供给，满足人民群众对住房的要求，保证住房制度改革的顺利进行，减少人民群众住房中的矛盾。

商品房预售对于经济能力较弱的开发商和预购者是有利的，客观上具有一种满足预期、分期付款，在开发商与预购者之间相互融资的功能，特别对于预购者具有一种锁定价格的作用，能够消解他们对不确定前景的担忧。

在宏观上，商品房预售的运作体现为放大商品房的供需范畴，吸引民众的多样化参与，从而扩充和完善房地产市场的容量和层次。

可以说，近十几年来，正是得益于商品房预售，许多开发商从无到有迅速完成了资本原始积累，中国房地产市场也很快地得到繁荣。

二、我国商品房预售的立法现状

商品房预售是商品房买卖的一种特殊形式，应当遵行《合同法》的相关规定。

但由于商品房预售交易自身的特点，容易衍生投机、欺诈等违法行为，我国制定了一系列的法律、行政法规、部门规章和地方性法来规范和约束商品房预售行为。

这些法律主要包括:

全国人民代表大会常务委员会指定并于1995年1月1日实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》；国务院制定的1998年7月20日施行的《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》；建设部制定的1995年3月1日实施的《城市房地产开发管理办法》、建设部制定的1995年9月1日实施的《城市房地产转让管理暂行办法》、建设部制定的1997年6月1日实施的《城市房地产抵押管理办法》、建设部制定的2001年6月1日实施的《中华人民共和国商品房销售管理办法》、建设部2004年7月20日修正的《市房地产预售管理办法》等。

除此之外，还有一些重要的地方性法规和地方政府规章。

如：

广东省人民代表大会常务委员会2000年10月14日修正的《广东省商品房预售管理条例》、北京市人民政府2003年12月1日实施的《北京市城市房地产转让管理办法》、上海市人民政府2000年修正的《上海市房地产转让办法》等等。

上述法律法规规定了商品房预售准入条件、预售资金管理、预售合同管理、预售广告管理及相关法律责任等方面的内容，构成了我国商品房预售管理的法律体系，对规范我国商品房预售市场，促进房地产业的发展起着重要的作用。

但我们不难发现我国关于商品房预售的立法层次比较低，法律层次上，仅有《中华人民共和国城市房地产管理法》，多为建设部制定的部门规章。

此外，各地的地方性法规和政府规章也很多，这样就造成了商品房预售立法上的不统一。

三、我国商品房预售制度存在的缺陷

商品房预售制度对于繁荣房地产市场的发展，满足广大人民群众日益增长的居住需求的积极作用是显而易见的。

但是，我们也应看到我国商品房预售制度是在房地产业资金严重不足的情况下得以确立和发展的，商品房预售制度长期被作为一种融资工具，与房屋按揭贷款相绑定，增加了银行等金融机构的风险。

另一方面，我国的不动产立法还不完善，市场机制不健全以及商品房预售制度的特点，一些房地产开发企业过于追求经济利益，严重违反诚实信用原则，再加上房地产开发工期长、施工过程中会面临各种不确定的、复杂的因素，商品房交易行为极不规范，各种形式的商品房预售合同纠纷也层出不穷，严重损害了购房者的合法权益，衍生了无数的纠纷，由此所带来的负面影响也是不可低估的。

（一）商品房预售行为自身蕴涵的风险

在商品房现售中，房屋已经实际存在，对购房人而言，交易的安全性有可靠的保证。

对比而言，商品房预售涉及的法律关系复杂，履行周期较长，预售标的物尚不确定，使得商品房预售制度自身蕴涵着诸多风险。

1.商品房预售中的法律关系比较复杂，使得商品房预售具有较多的不确定因素。

商品房预售交易不仅涉及房地产开发商与购房人间的买卖关系，还涉及到开发商与施工人间的建筑工程承包关系，开发商也可能就房屋预售而委托广告商做销售广告，开发商也可能向银行或其他债权人借贷资金以支付本身营业的费用等。

在这诸多的法律关系之间，任何一对法律关系发生债务不履行或者违约，均可能影响到房地产开发商与购房人之间交易合同的履行。

2.商品房预售中很多因素无法预见，通常情形下，在订立商品房预售合同时，购房人据以参考的，仅为房地产开发商提供的图纸、模型或者房地产开发商兴建的“样品房”。

至于房屋建设完成后的实际面积、建筑材料的品质、工程的质量、公共设施配套等等问题，购房人无法预先预期或预见。

比如能否通过规划部门的验收，建筑质量是否符合要求等都处于不确定状态。

这些因素都有可能导致风险的产生。

3.商品房预售合同的履行周期长，从订立预售合同到房屋建成竣工可能需较长的时间。

在房屋建造过程中，房地产开发商本身的履约能力容易因外在因素或者其他因素的影响而发生变化。

由于房地产开发企业履约周期长，其自身的经营风险也可能会随开发周期延长而增大，而这种风险一旦发生就必然会波及到商品房预购人。

（二）助长了开发商种种违规、欺诈行为

在商品房预售中，由于预购人和房地产开发企业之间严重的“信息不对称”及部分房地产开发企业片面追求最大经济利益、放弃社会责任、缺乏诚信，想方设法肆意欺诈消费者。

比如房地产开发企业隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证违规销售未建成商品房，依靠欺诈骗取一些缺乏房地产法律知识的消费者的购房款；在集体土地上建设预售商品房，或者交付的商品房面积与预购人预购时的面积相比出现增大或减少，或者偷工减料使工程质量不合格，给房屋安全问题埋下巨大隐患，致使预售的房屋不符合法定或约定的条件，预购人购房后不能取得房地产权证件，上当受骗；重复预售商品房，或者将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押，使得购房者的权益无法得到实现，给购房者造成巨大损失；进行虚假的售楼宣传，在预售商品房时，许下很多承诺，消费者购买了房屋后，承诺却不能兑现；恶意套取或挪用商品房预售资金，有的房地产开发企业将已贷款抵押的商品房预售套取资金，而后席卷预售款项或潜逃或藏匿，给购房者留下一幢“烂尾”楼。

也有的房地产开发企业预售商品房后，未能将预售款项用于在建工程，而是挪作他用，导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工。

可见，商品房预售无疑为房地产开发商实施违规、欺诈消费者的行为提供了更为便利的条件。

（三）缺乏风险共担机制，风险几乎全部转嫁于银行

相当一部分开发商借助于抵押贷款、按揭、流动资金贷款和其他的金融工具，在商品房的开发建设初期就将风险几乎全部转嫁给银行了。

房地产开发项目中的资金关系由两大块构成。

其一是开发商以项目地块或其他资产作抵押向银行的借贷；其二是商品房购买者通过按揭手续向银行的借贷（这笔钱最终也进了开发商的账户）。

这两项加起来，大约占了开发项目资金来源的70%左右，如果加上拖欠款及一些项目的“垫资”工程，还有些开发商通过流动资金贷款用于支付土地出让金。

开发商真正投入项目的自有资金并不如想象的那么大。

开发商通过一系列融资手段，将开发项目庞大的债务负担最终都落在银行身上。

（四）预购者将承担更大的风险

在商品房预售中，房地产开发企业通过收取定金和预售款，获得了部分无息建设资金，从而减少了向金融机构借款所要付出的利息，节省了大量的生产成本。

而对预购方而言，其虽然仅获得了预售商品房所有权的请求权，但必须承担贷款利息，提前向开发商支付他们要在将来才能得到的商品的利润。

商品房预售的实际后果是把从预购方借款支付预付款之日起到实际交付房屋之日止的本该由开发商作为生产成本而负担的银行贷款本金和利息转嫁到了预购方身上，并在商品房预售时已经把房屋能否建成、如期交付以及价格变动的风险转嫁到了预购方身上，即使在商品房价一格上涨的情况下，开发商损失的只是额外的风险利润而已。

从法律的层面上看，合同法上的合同关系以双务合同为原则，且双方当事人的主给付义务原则上有对价关系，也就是说自己给付的目的，在于取得相对人的给付。

在对方未为给付前，自己也可以拒绝给付，行使同时履行抗辩权。

在现房买卖中，买受人在出卖人未交付标的物或者未转移标的物所有权前，可以拒绝买卖价金的支付。

而在商品房预售交易中，房地产开发企业通常仅负担在一定期限内完成房屋建造且交付于购房人的义务，而购房人则须在合同订立之后交房前给付房地产开发企业一笔为数不少的价款，在房地产开发企业交房前购房人并无拒绝自己价款给付义务的可能性。

商品房预售交易也不同于分期付款买卖和所有权保留买卖。

按照分期付款买卖和所有权保留买卖，出卖人与买受人约定，在出卖人将标的物交付于买受人后，买受人可以分期支付价款，一般可立即占有标的物并即时享受消费标的物，同时又可通过分期付款方式减轻其价金支付的负担。

反观商品房预售交易，购房人在房屋交付前即有给付价金的义务，在其给付“首付金，以及随后分批交付房屋价金之后，仍无法向房地产开发企业主张任何权利，其情形实则属于购房人向房地产开发企业融资的类型，而购房人提供资金与房地产开发企业建造房屋并无任何担保。

可以看出，我国当前的商品房预售是以牺牲预购人的利益为代价的，交易双方的风险和收益是不对称的，缺乏风险共担的机制。

第三章我国商品房预售制度的完善

我国的商品房预售法律制度，通过《城市房地产管理法》、《合同法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》等法律法规和规章得以基本建立，为商品房预售的健康发展奠定了良好的基础，对整个房地产业的繁荣起到了不可低估的促进作用。

但是，随着社会的发展，我国内地的商品房预售法律制度也暴露出其缺陷，与港台地区和部分发达国家的商品房预售法律制度相比较，不难看出我国内地的商品房预售法律制度还是显得比较粗糙，从而影响到整个商品房预售法律制度在房地产市场中作用的发挥。

为了更好的推动房地产市场的健康发展，对商品房预售制度进行补充和完善也是必然的，所以笔者借鉴港台及发达国家的较完善的商品房预售法律制度，结合当前我国内地商品房预售的实际情况，从以下几个方面提出了一些建议。

一、健全我国商品房预售的相关制度

（一）完善房地产开发企业的管理制度

建立健全我国房地产开发企业的管理制度，笔者认为可以从如下三个方面着手：

1.建立房地产市场的社会信用评价体系。

信用是连结不同经济主体之间关系的纽带，市场经济是建立在信用体系基础之上的，必须为所有进入市场的主体建立信用记录，并建立高增值的守信奖励机制和高力度的惩罚机制。

在交易过程中，一方有失信行为，就会进入信用记录系统，公众可以很便捷地查到这些不良记录。

因此，建立诚信体系，可以有效地解决信息不对称的问题。

它通过无限放大信用缺失的成本，给失信方以沉重打击，不仅要让资质差、预购者投诉多、不守信的企业进入“黑名单”，还要让企业的主要合伙人、经理人进入“黑名单”，并限制他们的资格。

相反，守信方则通过不断积累自己的守信记录可以提升自身的信誉和品牌形象，扩大信用交易额度。

目前，随着市场的不断成熟，已有不少知名房地产开发企业摸索出一套符合诚信原则的运营模式，售楼模式越来越透明化，在进一步树立诚信为本、职业道德的基础上，主动把自己的信息共享，消除因信息不对称而给预购者带来的疑虑，真诚地向预购者提供完整、真实的商品房信息。

因此，建立健全社会诚信体系，是进一步完善市场经济体制的重要保障，也是规范房地产市场秩序的治本之策。

2.完善房地产市场信息系统。

充分发挥信息系统监控市场活动的作用，建立健全商品房预售合同网上联机登记备案系统，实现对每套商品房预售全过程的跟踪管理，使预购者以最低的成本获得足够的买房信息，有利于扭转预购者在交易中所处的信息不对称的局面，形成政府监管、社会监督的环境，及时发现和制止开发商在预售中的不良行为。

同时，通过信息资源共享，银行也可以便捷地查询到商品房交易情况、权属状况、抵押、查封等信息，降低放贷风险。

政府部门也应通过信息系统对房地产政策法规信息及时、公开地披露，有效减少权力寻租行为。

有关房地产管理部门应制定相关的质量标准，并进行抽检，定期公布房产价格指数及抽样调查报告，对整个房地产市场起到价格指导作用，还应通过各种媒介对预购者的消费行为进行指导性宣传，提高预购者的信息拥有量。

另外，为避免私下交易，预购者权益得不到保障，可在网上实名制认购，商品房预售合同网上签约。

已取得预售许可证的开发项目，方可签订商品房认购协议。

买卖双方须在政府指定的房地产交易管理系统上进行网上认购，从网上打印商品房认购书，同时与管理系统联机备案