国际私法.docx

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国际私法

characterization识别renvoil反致

domicile住所

reservationofpublicorder公共秩序保留nationality国籍

nationaltreatment国民待遇（NT）

mostnationaltreatment最惠国待遇（MFN）evasionoflaw法律规避

autonomyofwill意思自治

DoctrineoftheMostSignificantRelationship最密切联系原则

Thetheoryofstatutes法则识别说

habitualresidence惯常居所

formulaofcittr亲属公式

characteristicperformance特征性履行characteristicperformance特征性履行unidroit国际统一私法协会

Bartolus巴托鲁斯Dicey戴西

Residence居住Savigny萨维尼

morris莫里斯Currie柯里

conflictrules冲突规范

applicablelaw准据法

UNCITRAL联合国国际贸易法委员会

HagueConferenceonPrivateInternationalLaw（HCCH）海牙国际私法会议InternationalInstitutefortheUnificationofPrivate（UNIDROIT）国际统一私法协会TheInternationalChamberofCommerce（ICC）国际商会

国际私法的基本原则1尊重国际主权原则2平等互利原则3遵守国际条约和参照国际惯例原则4重点保护弱方当事人的合法权益原则从事国际私法统一工作的国际组织1普遍性的政府间国际组织：

联合国、海牙国际私法会议、国际统一私法协会2地区性的政府间国际组织：

美洲国家组织、欧洲联盟3非政府间的国际组织：

国际商会、UCP500法则区别说的代表人物1意大利法则区别说：

巴托鲁斯2法国的法则区别说：

杜摩兰、达让莱特3荷兰法则区别说：

罗登伯格、保罗伏特、约翰伏特、胡伯反致产生的原因和条件1法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则2相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突3致送关系没有中断调整对象的直接及间接方法预测及发展趋势国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有两种间接调整方法就是在有关的国内法或国际条约中规定某一涉外民商事法律关系受何种法律调整，不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的方法，而是通过冲突规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。

由于冲突规范是国际私法的特有规范，间接调整方法是国际私法调整涉外民商事法律关系的特有方法直接调整方法就是用直接规定当事人的权利与义务的实体法规范来调整当事人之间的权利与义务关系的方法。

国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整涉外民商事法律关系的实体法规范。

上述两种方法是现代国际私法调整涉外民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。

发展趋势在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用。

把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。

法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化国民待遇又称平等待遇，是指：

所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位最惠国待遇缔约一方现在和将来给予任何第三方的一切特权、优惠和豁兔，也同样给予缔约对方。

其基本要求是使缔约一方在缔约另一方享有不低于任何第三方享有或可能享有的待遇国民待遇和最惠国待遇的关系不同点1两者的规定方式不同；NT在国内立法和国际法中均有规定，MFN只在国际法中有规定2两者的待遇标准不同；NT是以内国人民事法律地位为标准，MFN以外国人民事法律地位为标准3两者的目的不同；NT规定在内国领土上内国人与外国人的民事法律地位，MFN规定在内国领土上，外国人的民事法律地位4两者的适用范围不同；NT比MFN的范围宽。

最惠国待遇的适用范围：

1国家之间的商品、支付和服务往来2国家之间交通工具的通过3彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动4彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权5著作权、专利权和商标权的保护6判决和裁决的相互承认和执行国民待遇的适用范围国内税，运输、转口过境，船舶在港口的待遇，船舶遇难施救，商标注册，申请发明权、专利权、著作权、民事诉讼权等；不包括领海捕鱼、购买土地、零售贸易等相同点都规定外国人民事法律地位制度识别也称定性或分类，是指依据一定的法律概念，对有关的事实构成作出定性或分类；将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一种冲突规范去援引准据法的认识过程外国法的查明方法1由当事人提供2由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供3因我国驻该国使馆提供4因该国驻我国使馆提供5由中外法律专家提供公共秩序保留指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其使用会与法院地国的重大利益、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，而排除其适用的一种保留制度法国有化的条件1以公共利益为目的2不（对外国人）实行歧视待遇3给予外国人公正的补偿（公正的补偿：

赫尔原则：

充分、有效、即时；卡尔沃：

适当、合理）国有化法令的效力1域内效力本国领土上的本国人的财产；本国领土上的外国人财产2域外效力外国领土上的本国人的财产侵权行为之债的传统法律适用原则1侵权行为地法2法院地法3侵权行为地法和法院地法重叠适用侵权行为之债的当代法律适用原则1侵权行为自体法2有限意思自治3当事人的共同属人法原则我国侵权的法律适用原则1侵权行为地法2当事人的共同属人法3双重可诉原则中国的涉外无权法律适用制度1不动产的所有权使用不动产所在地法律2动产：

海商法、民用航空等实体法为主，冲突规范少，当事人只能选其中的实体法双边冲突规范这类规范系属中只有一个“连接点”，它是用一个抽象的地点作为标志的选择适用的冲突规范系属中含有两个或两个以上的“连接点”，分别连接着不同国家的实体法，但法院仅选择其中一个实体法来调整涉外民事法律关系法人国籍冲突依内国法标准来确定法人的国籍我国确定法人国籍的标准1中国内国法人的国籍：

注册地原则和准据法原则并用2外国法人的国籍：

注册登记国家为其本国法。

有双重国籍或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

自然人有中国和外国国籍，以中国为准（内国国籍的优点）。

公民以他的产籍所在地的居住地位住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时，连续居住一年以上的地方涉外民商事法律关系指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或二个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系国际私法国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律关系为前提，以解决法律适用问题为中心，包括冲突规范、统一实体公约，及外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象冲突规范又称法律适用规范或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系或涉外民事关系的某一方面应适用何地法律的规范特点1冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范2冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范3冲突规范是一种间接规范4冲突规范具有不同于一般法律规范的结构结构：

范围+系属类型1单边冲突规范：

是指规定某种涉外民商事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突过犯2多边冲突规范：

是指某系属并不直接规定适用内国法或外国法，而是规定一个可推定的系属，再根据系属，结合实际情况去寻找应适应某一个国家的法律的冲突规范3重叠适用的冲突规范4选择使用的冲突规范连结点又称连结因素，连结根据，是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

系属公式是通过双边冲突规范发展起来的，但其本身不是冲突规范，而只是冲突规范的系属部分准据法是国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为公共秩序保留又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度自然人的民事行为能力是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事关系，取得民事权利和承担民事义务的能力特征性履行方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法论述法律规避和公共秩序保留比较1二者起因不同，法律规避起因为当事人故意改变某种连接点的事实，公共秩序保留起因于冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突2保护对象不同，法律规避的保护对象既可以是本地法，也可以是外国法，但多为禁止性法律规范。

公共秩序保留只是本国法中的基本原则、基本精神，不是所有禁止性规范3行为性质不同，法律规避为私人行为，公共秩序保留为国家相关行为4地位和立法表现不同，法律规避主要处于学说阶段，大多数国家的立法没有规定。

公共秩序保留是国际私法的一项原则，各国立法均有规定5后果不同;公共秩序保留不仅不适用外国法，当事人可能要负担法律责任;公共秩序保留当事人不承担任何法律责任案例分析合同当事人只能选择实体法，不包括冲突规范和程序法，不存在反致Ⅰ关于合同法律适用范围的规定，合同准据法不适用于合同当事人的缔约能力和合同形式问题。

Ⅱ确定合同准据法的原则㈠意识自治原则①选择法律的性质：

限于实体法②选择法律的方式：

明式③选择法律的时间：

（没有明确规定）一审辩论终结前④强制规范㈡最密切联系原则，我国以特征性履行来确定最密切联系地㈢直接适用国际条约原则，民法第145条规定：

当事人有一个以上营业所时，就以与合同有密切关系的营业所为准；当事人没有营业所时，则以其住所或者居所为准。

案例分析本案是一起合同纠纷。

当事人在香港签订了贷款合同（借款方为广东一家公司，出借方为香港公司）。

约定贷款合同使用香港法。

合同缔结后，出借放按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部分贷款本金及利息，出借方于是在我国某市中级人民法院向贷款方起诉。

就本案例回答以下问题1法院应该如何使用法律2我国外国法查明的方法有哪些3如果香港不能查明，法院应如何处理本案答1适用其本国法2外国法的查明方法：

①采事实说的国家规定当事人举证证明②采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证③采折衷说的国家规定依职权查明，但当事人亦负有协助的义务3①直接适用内国法②类推适用内国法③驳回当事人的诉讼请求或抗辩④适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律⑤适用一般法理继承的法律适用㈠同一制（动产、不动产适用相同的准据法），一般被继承人属人法有1本国法（日、意、德）2住所地法（挪威、丹麦）㈡区别制动产：

被继承人的属人法；不动产：

不动产所在地法。

（英美法）我国继承法第36条：

中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产使用被继承人所住地法律，不动产使用不动产所在地法律。

外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产使用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

中华人民共和国与外国定有条约协定的，按照条约、协定处理。

86年民法通则规定：

遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律物之所在法适用的例外①运送中的物品的物权关系一般适用送达地法②船舶、飞行器等运输工具的物权关系，一般适用登记注册地法或国旗法③外国法人终止或解散时，有关物权关系一般适用法人属人法④与人身关系密切的财产：

遗产继承目前主要有单一制和区别制两种方法确定合同准据法的原则1意思自治原则。

具体运用：

①合同当事人选择法律的方式②合同当事人选择法律的时间③合同当事人选择法律的性质和空间范围④特殊合同中对当事人意思自治的限制2最密切联系原则3合同自体法比较法律规避和公共秩序保留法律规避起因当事人故意改变某种连接点的事实。

保护对象既可以是本国法，也可为外国法，但多为禁止性法律规范行为性质私人行为。

地位和立法上的表现主要处于学说阶段，大多数国家的立法没有规定公共秩序保留起因法律冲突指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突。

保护对象只是本国法中的基本原则，基本精神，不是所有的禁止性规范行为性质国家相关行为地位和立法上的表现国际私法的一项原则，各国立法均有规定法律规避：

鲍富莱蒙王妃案依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规范，她在德国的离婚与再婚均无效。

遗产继承日本顺序：

1直系卑亲属2直系尊亲属3兄弟姐妹配偶可以与任何一个顺序的继承人共同继承

日

法

德

英

配偶与1继承

1/2

1/4

动产+4万英镑其余的1/2

配偶与2继承

2/3

1/2的资产用益权

1/2

8.5万英镑同上

配偶与3继承

3/4

1/2