西南政法大学经济法笔记.docx
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西南政法大学经济法笔记
经济法——王怀勇
导论
一、经济法学的特点和研究方法
（一）特点
在法学领域，经济法学是一门在现代才兴起的学科
经济法学同其赖以为基础的传统学科，尤其是与相邻的民商法、行政法等学科存在交叉
经济法学在一定意义上是运用法律手段进行宏观调控和市场规制的经验总结，是经济体制改革成果制度化和经济政策法律化的理论概述；经济法是国家经济政策的法律化，体现在国家的宏观调控、市场规制、社会分配等等诸多方面。
（二）经济法学的主要研究方法
1、经济分析法
法学——权利义务——公平与正义——定性的分析方式
经济学——成本效率——效益最大化——定量的分析方式
2、法条释义法
例：
《产品质量法》第2条规定，此处“用于销售”应作扩大解释，即进入流通领域即可。
3、伦理分析法
从抽象的人格向具体的人格转变，例：
《消费者权益保护法》对消费者与经营者的不平等调整（在伦理上消费者与经营者平等，但实际上消费者明显处于劣势）
4、社会分析法
二、经济法对传统法学的突破
（一）经济法正确诠释了国家与市场的辩证关系
（二）经济法突破了国家身份的一重说和二重说，提出了国家身份的三重说（经济管理者、行政管理者、国有资产管理者）
（三）经济法突破了传统法学理论中一个法律部门调整一种法律关系的单一模式
（四）经济法摒弃了“法就是打官司”的传统观点
（五）经济法提出了社会本位原则
第一讲经济法的产生与发展
一、区分两个概念：
“经济法”（语词学）与经济学（法史学）
（一）1755年摩莱里《自然法典》“人类历史上首次提出了‘经济法’这一概念
分配法或经济法
评价：
1、摩莱里的《自然法典》只限于分配领域；2、《自然法典》崇尚自然法。
主要强调：
安全、自由、秩序
秩序：
个人理性的最大化并不等于集体理性的最大化，即微观秩序的有序不一定代表宏观秩序的有序。
例如著名的“囚徒困境”。
因此，在实现个人利益的同时也要兼顾社会利益，否则将给社会秩序造成紊乱。
（二）1843年德萨米《公有法典》分配法和经济法
评价：
它具有空想社会主义的内在逻辑，体现在四个方面：
1、德萨米主张公有制；2、强调平均分配；3、主张无贸易；4、重视劳动关系
（三）1865年蒲鲁东《工人阶级的政治能力》同样使用了“经济法”这一概念
“经济法是政治法和民法的补充和必然产物。
”——蒲鲁东公权和私权之间的关系
（四）1916年赫德曼《经济学字典》
经济法是经济规律在法律上的反映。
——赫德曼观念
（五）在一战以后，德国出台了一系列以经济法命名的法律，以及赫德曼出版了《经济法基础》。
至此，“经济法”这一词语才有了较为完整的法律含义。
二、把握三种观点
中国法学界的三种观点：
（一）古代说，认为经济法产生于古代。
代表：
杨紫烜
（二）认为经济法产生于发达资本主义进入到垄断阶段以后。
代表：
刘文华
（三）认为经济法随着国家与法律的产生而产生，但作为一支独立的法律力量，是在资本主义社会以后才出现的。
代表；李昌麒
三、经济法产生的背景
1、经济背景；
（1）市场经济的天然缺陷“市场失灵”
表现：
①垄断：
竞争杀死竞争，竞争的最终结果将会导致垄断
②外部性：
一个市场主体对另一个市场主体所施加的非市场性影响，又叫非货币化影响。
外部性有正外部性和负外部性，正外部性应当鼓励，而负外部性应由国家调控，典型的负外部性的表现；“公地的悲剧”
（2）资本主义进入垄断阶段
（3）经济的虚拟化（虚拟经济的产生）
2、思想背景：
主要代表包括亚当·斯密的《国富论》及凯恩斯的《就业、利息和货币通论》，亚当·斯密经济学理论的破产和凯恩斯国家干涉主义的兴起。
（1）亚当·斯密在《国富论》一书中主张建立一种经济人和看不见的手都能充分发挥作用的市场经济体制，主张政府无须干预经济，只应当成为一个守业人。
强调自由放任的经济学观念。
（2）凯恩斯的《就业、利息和货币通论》的中心思想：
主张建立一套以国家干预为中心，以医治资本主义经济危机为目标的完整的宏观经济理论和经济政策体系。
（3）凯恩斯革命的再革命
哈耶克：
《自然秩序原理》《通往奴役之路》，在市场与国家之间寻求一个调和点
3、政治背景：
国家干预经济的逐渐形成
4、理论背景：
法学：
公法与私法的融合。
（公私法的划分有乌尔比安提出）
社会学：
“结构功能理论”“社会系统理论”
政治学：
合法性理论对现代国家干预经济的正当性提供了确认。
公众对于政府统治的认可与支持。
合法性理论的奠基者：
马克思·韦伯。
自然科学的发展、模糊逻辑、概率论对经济法，特别是经济法中反垄断法中原则性规定和模糊性规定都产生了重大影响。
四、经济法产生与发展的轨迹
（一）国外经济法的发展（要点式归纳）
1、经济法产生于19世纪末20世纪初的西方资本主义国家。
2、1890年美国颁布的《谢尔曼反托拉斯法》，被视为西方资本主义国家第一部现代意义上的经济法。
3、世界上第一部以经济法命名的法律是德国1919年颁布的《煤炭经济法》。
4、1946年捷克斯洛伐克社会主义共和国颁布的《捷克斯洛伐克经济法典》，是世界上第一部也是迄今为止唯一一部经济法典。
（二）中国经济法的发展
1、计划经济时代
一切调整国民经济的法律规范均属于经济法，又叫“大经济法”。
2、有计划的商品经济时代
78年开始，民法与经济法之争纵向和横向统一的经济关系归经济法调整——纵横统一论（计划经济关系+经济合同关系）。
3、社会主义市场经济时代
李昌麒教授在1995年《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社，讨论了社会主义市场经济条件下的经济法——国家干预经济的法律规范的总称。
（干预：
国家干预）
4、当前：
百花齐放
第二讲经济法的定义与调整对象
一、经济法的定义——需要国家干预说
（一）定义
经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。
或者简而言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。
关键词：
市场失灵需要国家干预全局性和社会公共性
《产品质量安全法》与《合同法》中关于产品质量的对比：
前者是产品缺陷，后者是产品瑕疵；前者主要是产品的安全性问题，后者主要是产品的实用性问题；前者适用侵权之诉，后者产生合同之诉；前者的主体上表现在：
有危险后果，受害人们告生产者或销售者等，无危害后果或仅损害了缺陷产品本身，买方告卖方，而后者在主体上表现为买方高卖方（合同双方当事人）；最后，在时效方面，前者适用两年（最长10年，并可附带精神损害赔偿，其原因在于：
精神损害赔偿只适用侵权之诉），后者适用的时效为一年。
（二）对此定义的理解
1、经济法最基本的属性是它体现了国家运用法律对社会经济生活的干预。
干预的主要原因；对“市场失灵”的克服
市场失灵：
即市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制自身不能发挥作用的情形。
市场失灵的表现形式：
（1）市场不完全：
市场容易形成垄断（市场自身难以克服垄断及其危害，只能依靠政府制定反垄断法加以干预）
（2）市场不普遍：
表现为价格机制缺位，妨碍资源优化配置
（3）信息失灵：
表现为信息不充分，信息不对称，信息不准确
a/信息不充分是指决策所依赖的信息在量上的不足（根本原因：
经济人的有限理性）
b/信息不对称是指信息在交易主体之间分配不均匀
c.信息不准确是指信息在质上和客观事实不一致（常见：
证券市场里的虚假披露）
（4）外部性：
社会活动主体的非市场行为对他人施加的影响，是一种经济力量对于另一种经济力量的“非市场性”附带影响。
A负外部性：
一个人的活动强加了一定的成本给其他人，这样的实例被称为“负外部性”。
B正外部性：
即一个人的活动给其他人带来一定的利润或其他好处。
（5）公共产品供应不足
公共产品是相对于私人产品而言的，是指不把任何人排斥在享受之外的产品，如公共基础设施，国防、交通、能源、公共安全等。
私人产品具有两个特征：
一是排他性，即消费者只有通过付费才能获得这种产品；二是争夺性，即一人消费该项产品，就意味着他人不能再消费该项产品。
与私人产品不同，公共产品的特征表现为：
第一，非竞争性；第二，非排他性。
公共产品导致的结果：
一、无人从事公益项目；二、产生“搭便车”现象；三、政府、国家介入市场BOT：
（6）贫富差距
a/激烈的、无情的市场竞争产生竞争的失败者
b/年老、疾病、失业、工伤难以由市场来解决
（7）存在经济周期（即经济危机）
经济周期是指市场经济的生产和再生产过程中，周期性出现的经济扩张与市场紧缩更替更迭循环往复的这样一种现象。
（根本原因：
个人理性导致集体非理性，微观上有序，宏观上无序。
）
2、经济法并不调整所有的经济关系，而仅仅调整具有全局性的和社会公共性的经济关系。
（1）并非所有经济关系都由经济法调整——只调整具有全局性、社会公共性的经济关系。
（2）需要国家干预的经济关系——市场失灵时就需要——模糊性、回应性——回应性法。
3、不是所有的全局性的和社会公共性的经济关系，都需要由国家进行干预。
干预还是不干预，完全取决于国家的需要。
国家需要就干预，不需要就不干预。
4、经济法不仅注重政府干预，更关注政府经济行为的规范问题。
金泽良雄：
只要是经济法就同时具有行政法的性质
控制政府行为的主要原因：
对“政府失灵”的克服
政府失灵：
政府局限性所造成的后果。
表现形式：
（1）政府运行效率低下，例如，机构臃肿，人浮于事，官僚主义，形式主义以及办事效率低下。
（2）过度干预。
通常发生在集权体制下，即使向市场体制变革的进程中，过度干预的惯性仍会发生作用。
（3）公共产品供应不足：
硬件和软件
（4）政府不受产权约束。
例如，不当行使国有产权，无端侵害非国有产权等。
（5）预算分配偏离社会需要：
不当地扩大或缩小政府开支，如教育、科技支出等。
（6）权利寻租：
个人或利益集团为了牟取自身的经济利益而采取行贿等不正当手段对权力执掌者施加影响的活动，其实质就是寻求政府的强制性或特权供应，以便获取市场价格与权力价格之间的差额。
5、经济法要调整国家为实现一定的管理和调控目的而成立的合同关系，如经济组织的承包租赁合同、劳动合同、政府采购合同等。
劳动合同：
劳动者在从属关系（从属关系是指劳动的提供者应该服从用人单位的指示）上提供劳动、从事工作的合同。
雇佣合同：
受雇人向雇用人提供劳务、雇用人支付报酬的合同。
劳务合同：
涉及三方主体（劳务提供者、劳务接受者、受雇人）两个合同（劳务提供者与受雇人之间、劳务提供者和劳务接受者之间）。
承揽合同：
定作人和承揽人的关系，承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人支付报酬的合同。
二、经济法的特征
（一）主体地位的非平等性（实质公平）
（二）法律规范的政策性
（三）制度设计的不稳定性（原则性法律规定具有的时代性、历史性）
经济法的时空性：
在一个国家不同的时期、不同的地区“异大于同”。
（四）理论结构的松散性
三、经济法的调整对象
（一）经济法调整对象的定义
经济法调整对象是指经济法促进、限制和保护的社会经济关系，或者说，是国家以经济法的形式实施干预的社会经济关系的范围。
1、经济关系&经济法律关系
联系：
（1）人与人之间的关系，因而都属于社会关系的范畴；
（2）经济法律关系以经济关系为实际关系，无此即无彼。
区别：
（1）经济关系是本原性的事实关系，是客观存在于一切社会的人与人之间的关系；经济法律关系则是经济关系在法律上的反映，是法律调整经济关系的结果。
（2）法律规范通过规定经济关系参加者的行为规则，以达到调整经济关系的目的，而经济关系的参加者依照法律规范的要求缔结经济关系，所缔结的经济关系便获得了法律关系的形式。
经济关系需要由多个法律部门予以调节，经济法只调整一定范围的经济关系。
（二）经济法调整对象的具体范围
经济法调整对象的范围笼统地讲就是需要由国家干预的经济关系。
至于哪些关系属于需要由国家干预的经济关系，应主要根据两方面的因素来确定。
第一，是市场失灵的情绪。
（逻辑起点）
第二，是市民法的局限。
（民法的功能在于确认市场调节；经济法的功能在于保障国家干预）
1、市场主体调控关系：
所谓市场主体调控关系，是指国家从维护社会公共利益出发，在对市场主体的组织和行为进行必要干预过程中发生的社会关系。
（1）所谓市场主体，并非包括在市场上从事交易活动的所有组织和个人，而仅限于企业。
因此，市场主体调控关系实际上指的是企业调控关系。
（在当代社会，企业是最重要的一种市场主体）
企业包括业主制企业（又叫单一制企业，如个人独资企业）、合伙制企业、公司制企业。
（2）所谓市场主体的组织，是指作为市场主体企业的设立、变更和终止，企业的章程、企业的权利能力和行为能力。
企业的法律地位，企业的组织机构、内外部关系等问题。
所谓市场主体的行为，指与企业的组织特点相联系的活动。
（3）市场主体调控关系中的市场主体限于企业，并不意味着经济法对个人等其他市场主体不产生规范作用。
（4）经济法对市场主体的组织和行为进行干预的客观必然性。
（市场准入——市场运作——市场退出）
民法按照市场的逻辑，以意思自治为原则，为市场主体的组织和与组织有关的行为提供基本的法定范式。
经济法则通过国家干预的确认和具体规定，将国家的干预意图渗透到市场主体的组织和与组织有关的行为之中，以使市场主体的意志符合社会利益。
2、市场秩序调控关系：
国家在培育和发展市场体系过程中，为了维护国家、生产经营者和消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要干预而发生的社会关系。
（1）在经济学上，市场有狭义和广义之分。
狭义的市场指有形市场，即商品交易的场所。
广义的市场包括有形市场和无形市场。
所谓无形市场，指没有固定的交易场所，靠广告、中间商和其他交易形式连接交易各方的市场。
市场秩序调控关系中的市场是广义的市场。
（2）经济法规制市场秩序的客观必然性。
首先，这是培育和发展市场体系的需要。
其次，这是维护和促进竞争的需要。
最后，这是保护消费者权益的需要。
3、宏观经济调控和可持续发展保障关系
（1）宏观经济调控关系：
所谓宏观经济调控关系，是指国家从全局和社会公关利益出发，对关系国计民生的重大经济因素实行全局性的调控过程中与其他社会组织所发生的关系。
它主要包括产业调节、计划、财政、金融、投资、国有资产管理等方面的关系。
（2）可持续发展保障关系：
是指国家在经济发展中，在平衡本代人和后代人的利益过程中所发生的人与人之间的关系。
它主要包括人口、环境、资源等方面的关系。
（3）经济法调整宏观经济调整和可持续发展保障关系的客观必然性主要体现在以下几个方面：
第一，由宏观经济调整和可持续发展保障的目标要求所决定的。
第二，由宏观经济调整和可持续发展保障的国际化趋势以及各国的经验教训所决定的。
第三，由市场自身的弱点与消极方面所决定。
第四，由国家机构的职能所决定。
以环境污染为例：
直接控制法：
国家制定法律以行政控制的方式来制定排放标准或限制等来控制污染水平。
A首端控制：
污染物排放的最先环节——环境影响评价制度。
B末端控制：
（例：
污染物排放标准）
间接控制：
通过激励制度鼓励潜在的污染者不污染环境或者限制他们的污染。
A对污染征税；B排污权交易
4、社会分配关系：
在国民收入的分配（此处的分配是广义的概念，包括初次分配、再分配和三次分配）过程中所形成的社会关系。
初次分配：
对经济活动主体的初始收入所进行的分配（初始收入，初次分配要讲求效率）
再分配：
对初次分配形成的各种收入在全社会范围内所进行的分配。
（目的：
缩小贫富差距，追求社会的稳定和发展。
再分配要讲求公平，如财政转移支付，社会保障体系）
三次分配（参考）：
个人在已经获得了可支配收入的基础上，出于自愿，在习惯和道德的影响下把可支配收入的一部分或大部分捐赠出去，进行社会慈善，或公益事业，从而使个人收入在社会中进行再次分配。
（强调社会责任，如慈善事业机制）
思考：
经济法调整社会分配关系的客观必然性。
（1）市场机制和民法不能有效地解决公共物品的供求矛盾，只有体现在国家的经济法才能为公共物品的供应提供切实的保障。
（2）市场机制和民法不能解决社会成员之间在收入和消费上的不平等。
只有通过经济法对社会收入进行再分配，才能对弱势群体提供物质帮助，并缩小贫富差距。
四、经济法体系
（一）市场主体规制法：
即那些与国家干预市场主体的组织和与组织有关的行为的法律规范的总称。
主要包括企业形态的法定化制度，企业的市场准入制度，企业运行中的国家干预以及企业的社会责任等。
如《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》外资企业法》《中外合作经营企业法》《中外合资经营企业法》《企业破产法》等。
（二）市场秩序规制法：
即调整国家在调控市场秩序的过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。
包括：
1、市场体制规制法（金融市场、房地产法、产权市场、技术信息市场等）；2、反垄断法；3、反不正当竞争法；4、消费者权益保护法；5、产品质量法；6、广告法；7、反倾销和反补贴法
（三）宏观经济调控和可持续保障法：
宏观经济调控法是调控国家在实现经济调控过程中与其他社会组织所发生的，各种社会经济关系的法律规范的总称。
包括：
产业调节法、计划法、固有资产投资法、金融法、价格法、政府采购法、国有资产管理法等。
（四）社会分配法：
即调整国民收入分配关系的法律规范的总称。
包括：
1、预算法；2、税法；3、规范其他财政收入形式的法律；4、个人收入分配法；5、社会保障法
第三讲经济法的基本原则，调整方法和功能
一、经济法的基本原则
经济法的基本原则，是指规定于或者寓于经济法律法规之中，对经济立法、经济执法、经济司法和经济守法具有指导意义和适用价值的根本指导思想或准则。
（一）资源优化配置原则
1、资源优化配置，是指资源在生产和再生产各个环节上的合理和有效的流动和配备。
2、资源配置的方式：
一是市场配置资源，二是计划配置资源
（1）市场是一种客观的资源组织形式；而计划是一种主观的资源组织形式。
（2）市场体制的动力来自于经济人的私利；计划体制的动力则来自于人的公利心以及对权威和权力的服从。
结论：
在现有生产力条件下，市场比计划更合乎人的本性，更能激励市场创造财富。
3、经济法如何确保资源优化配置原则的实现
（1）提供经济法律制度，保障市场机制在资源配置中的基础性作用。
（2）提供经济法律制度，保障国家宏观调控措施发挥配置资源的作用。
（二）国家适度干预原则（体现经济法本质特征的原则）
1、适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态。
2、国家适度干预，体现在干预的正当性与谨慎性两个方面。
（1）干预正当性：
强调干预必须基于法律的授权，即必须受制于规则的约束，在规则的框架下进行干预。
（例：
《中国人民银行法》第33条）
两点：
①干预权的取得必须来源于法律的规定；②干预必须要符合法律规定的程序
（2）干预的谨慎性：
强调干预的合理性，着重于将“市场之手“与“国家之手”有机结合。
1、国家干预不可取代市场的自发调节，成为资源配置的主导型力量。
2、国家干预在面临自由裁量权的行使时，应当符合权力运作的内在要求。
3、谨慎干预还要求国家干预不可压制经济主体的自主性和创造行性。
（三）社会本位原则
法律部门的本位思想，是指体现在这个法律部门中的解决社会矛盾的基本立场或出发点。
（1）民法：
个体本位，以当事人利益为主导。
（2）行政法：
国家本位，以国家利益为主导。
（3）经济法：
社会本位，以维护社会公共利益为主导。
国有资产的法定服务对象是社会公众利益。
资产交易如果改变了服务对象的基本类别或者使服务水准范围和数量降低，或者减低了社会公众收益，都可以将其定义为国有资产流失。
（四）经济民主原则
1、经济民主是作为经济高度集中或经济专制的对立物而存在的，指在充分尊重经济自由基础上的多数决定。
在经济法视阈，经济民主主要强调的是经济决策的公众参与，包括宏观和微观两个层面：
在宏观层面，经济民主要求国家对经济进行干预时，应当广泛征求各方意见，协调各方利益冲突，将宏观调控决策建立在充分对话的基础上，从而保障和促进国家宏观决策的顺利实施，降低社会运行成本；在微观层面，经济民主则体现为国家在充分尊重企业自由的前提下，要求企业建立一套有效的经济民主机制，保障企业职工的民主权利，促进企业的民主化管理。
价格：
市场指导价、政府定价、政府指导价
2、经济民主在国家干预经济生活中的体现：
（1）要改变高度集中的经济管理体制，实现政企分开，国家行政权与国家所有权分开，国家所有权与企业经营权分开，使企业真正拥有作为法人应有的权利；
（2）要按民主集中制的原则，实现中央和地方经济职权的合理划分，以调动中央和地方两个方面的积极性；
（3）要实现企业的现代化和民主化管理，使劳动者真正成为国家和企业的主人；
（4）要实现国家机构的经济职权与经济职责的统一、经济主体的经济权利和经济义务的统一，以形成经济法主体的权、责、利的统一机制；
（5）要坚持以按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度。
（五）经济公平原则
1、经济公平，是指任何一个法律关系的主体，在以一定的物质利益为目标的活动中，都能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。
（形式公平、机会公平、代类公平）
2、经济法中的公平，是在承认经济主体的资源和禀赋等差异的前提下，追求的一种结果的公平，是实质的公平。
（结果公平、实质公平、分配公平、代际公平）
3、经济公平在经济法中的体现
（1）对弱者权利的倾斜性配置，即经济法对社会弱势群体的生存利益直接给予保护。
（2）对平等主体之不平衡的经济利益关系予以矫正。
（如格式合同）
（3）通过宏观调控政策直接调整具有全局性和公共性的社会关系，最大限度地维护社会公共利益。
（六）经济效益原则
1、效益，是指投入与产出之间的比例关系
2、提高经济效益的措施
（1）建立宏观调控法律体系，指导与促进企业提高经济效益
（2）建立完善的现代企业法律制度，充分发挥企业的主动性和积极性
（3）建立和完善市场运行法律制度，逐步培育和发展市场体系
（4）建立和完善社会保障体系，使企业从沉重的社会负担中解放出来
（七）经济安全原则
1、经济法关注的社会整体的经济安全
2、建立经济法律制度，构筑起我国的经济安全网
（八）可持续发展原则
1、可持续发展是指既满足当代人的需要，有不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。
2、经济法要综合考虑诸如人口增长的失控、资源与能源的无节制消耗，生态环境的日益恶化，技术落后以及企业和政府的短期行为等制约可持续发展的因素。
经济法的基本原则是相互联系，相互促进，缺一不可的有机体系。
它们的逻辑联系是：
寻求资源的优化配置，是经济法首先追求的目标；在寻求资源优化配置的过程中，国家干预起着不可忽视的作用；但是，国家干预的范围并不是任意的，它必须以社会公共利益为自己的出发点和归宿；国家对经济实行干预的时候，又必须有利于促进和保障经济民主和经济公平的实现；经济民主和经济公平，是推动和提高经济效益的重要因素；在实现经济效益的同时，还必须防范经济全球化的发展背景下经济风险的产生，确保经济安全。
最后，经济法所能做到的或者经济法的现代化发展的趋势，是要促进全球性的可持续发展战略在中国的实施，以及用科学发展观指导我国的经济社会发展。
二、经济法的调整方法
经济法的调整方法是与经济法本质属性和经济法调整对象相联系的一个概念。
（一）公权介入的调整方法
公权介入的调整方法，即国家以公权者的身份，依法对各种经济关系进行调整的措施或手段的总和。
1、指令性调整方法：
指国家权力机关和国家行政机关以某种形式指令相对人应当作为或者不作为，相对人应予服从的一种调整方法。
例：
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