商标资产问题解决之道.docx

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商标资产问题解决之道

【重要提示】

★资产完整性问题在发行审核实践中越来越受到重视，这包括资产没有完全注入、显失公允的关联交易和潜在的同业竞争等等。

★商标作为对企业经营有着重要影响的资产，证监会鼓励全部装入拟上市主体，特殊情况下可以由控股股东免费许可给发行人使用。

★反过来，发行人是否可以免费许可控股股东使用商标呢，往往风险很大。

除了信得科技因为该原因被否决之外，上市公司张裕A也曾因此被山东证监局要求整改。

【案例情况】

一、皇氏乳业

（一）共用商标情况

发行人与海霸王（汕头）食品有限公司于2005年4月30日签订协议书，协议书约定“皇氏甲天下”商标归双方共同拥有。

2005年12月28日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局出具核准证明。

此外，根据发行人与海霸王（汕头）食品有限公司于2005年4月30日签订的协议书，发行人与海霸王（汕头）食品有限公司一致同意将正在申请中的第1987552号“甲天下”商标转为双方共同拥有。

2005年11月1日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局出具核准证明。

1、商标共有协议的主要内容

①约定双方共同拥有“皇氏甲天下”商标；

②发行人必须保证其产品的质量技术指标等完全符合国家的相关规定，如任何一方生产的该品牌产品发生任何问题，均由生产方自行负责，另一方不负任何法律责任；

③双方必须保证不做出任何有损于共有商标的事情，否则，任何一方均有权主动撤消该商标注册；

④发行人撤回对海霸王（汕头）食品有限公司“甲天下”商标的诉讼，并不再对其注册的“甲天下”商标采取任何法律行动，并对海霸王（汕头）食品有限公司支付此前为应对发行人连续三年停止使用撤消而发生的费用三万元人民币。

海霸王（汕头）食品有限公司撤回对发行人“皇氏甲天下”商标的异议；

⑤发行人申请的任何带有“甲天下”文字的商标，必须首先征得海霸王（汕头）食品有限公司的同意；

⑥如果发行人违反以上规定，海霸王（汕头）食品有限公司有权单方面注销第1987552号和第1987184号商标注册，且发行人必须签署相关注销文件。

2、商标共有原因及海霸王公司的基本情况

①发行人与海霸王公司商标共有的原因

海霸王（汕头）食品有限公司注册有“甲天下”水饺和“甲天下”汤圆商标。

海霸王（汕头）食品有限公司于1995年进入汕头，商标注册时间早于本公司的“皇氏甲天下”商标的注册时间，为解决双方对商标存在的争议，双方协商共同拥有“甲天下”商标。

②海霸王（汕头）食品有限公司基本情况

海霸王（汕头）食品有限公司是海霸王国际集团于1995年投资成立的，公司主营冷餐、速冻食品，如汤圆、水饺、火锅饺、竹轮、蟹肉棒、丸类等。

③海霸王公司与发行人及其实际控制人的关系

本公司除了与海霸王（汕头）食品有限公司在“皇氏甲天下”及“甲天下”商标存在共有关系外，不存在其它的业务往来和关联关系。

3、发行人律师意见

发行人律师就发行人与海霸王（汕头）食品有限公司商标共有情况发表意见如下：

“经本所律师审查，发行人申请注册的第29类第1987184号“皇氏甲天下”商标为发行人与海霸王食品共有；第1987552号“甲天下”商标正在由发行人与海霸王食品共同申请过程中。

上述商标共有或共同申请符合《中华人民共和国商标法》第五条规定：

“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。

”本所律师认为，上述商标虽然由发行人与海霸王食品共有，但该共有情况并不影响发行人对商标的合法使用，在海霸王和发行人均按照法律法规的规定正常使用上述商标的情况下，商标共有不会给发行人的生产经营造成不利影响。

”

4、关联方使用商标安排

发行人已经依法注册了“八桂情”、“德天”、“雄牛”商标，并与海霸王（汕头）食品有限公司共同拥有“甲天下”、“皇氏甲天下”商标。

广西皇氏甲天下投资集团有限公司和广西皇氏甲天下食品有限公司等关联企业的实际控制人黄嘉棣已经出具承诺如下：

“除广西皇氏甲天下股份有限公司（以下简称“皇氏股份”）以外，本人控制的广西皇氏甲天下投资集团有限公司和广西皇氏甲天下食品有限公司等企业从未使用过皇氏股份已经依法注册并拥有的商标及皇氏股份与海霸王（汕头）食品有限公司共同拥有的“皇氏甲天下”及“甲天下”商标，未来也不会使用上述商标。

”

二、共用商标停用的说明

公司的商标“甲天下”（第29类第1987552号）、“皇氏甲天下”（第29类第1987184号）商标为公司与海霸王（汕头）食品有限公司（简称“海霸王食品”）双方共同拥有。

公司与海霸王（汕头）食品有限公司于2005年4月30日签订商标共有协议书。

1、商标共有协议书的主要条款

①双方同意将第1987552号“甲天下”商标及第1987184号“皇氏甲天下”商标转让为双方共同拥有；

②发行人必须保证其产品的质量技术指标等完全符合国家的相关规定，如任何一方生产的该品牌产品发生任何问题，均由生产方自行负责，另一方不负任何法律责任；

③双方必须保证不做出任何有损于共有商标的事情，否则，任何一方均有权主动撤消该商标注册；

④发行人撤回对海霸王公司“甲天下”商标的诉讼，并不再对其注册的“甲天下”商标采取任何法律行动，并对海霸王公司支付此前为应对发行人连续三年停止使用撤消而发生的费用三万元人民币。

海霸王公司撤回对发行人“皇氏甲天下”商标的异议；

⑤发行人如申请任何带有“甲天下”文字的商标，必须首先征得海霸王公司的同意；

⑥发行人如违反以上规定，海霸王公司有权单方面注销第1987552号和第1987184号商标注册，且发行人必须签署相关注销文件。

2、商标共有协议对公司经营的影响

商标共有虽不违反我国现行法律规定，但是此商标共有协议可能对皇氏乳业经营产生如下影响：

①共有协议对双方使用商标的具体商品范围未进行明确约定，将来有可能导致相互竞争；

②共有协议对商标到期后的处理未进行明确约定，如届时海霸王公司（该公司目前未实际使用共有商标）不予配合，无法在法定期限内展期，会可能造成皇氏乳业失去上述商标的所有权；

③共有协议未对共有商标的推广进行约定，考虑到皇氏乳业拟将上市，以及拟上市公司将来对商标的宣传推广等因素，商标的价值必将大幅提升，届时海霸王公司基于对商标的共有权利，必将无偿从中获取利益；

④对共有商标的处分必须取得双方的一致同意，这必将对皇氏乳业对商标的使用造成限制，从而影响到资产的独立性。

3、共有商标的实际使用情况

“甲天下”（第29类第1987552号）商标曾在公司部分产品上使用（和“皇氏乳业”商标共同使用），“皇氏甲天下”商标未曾使用。

虽然公司对上述商标在法律权属方面没有障碍，但是按照公司与海霸王食品签订的协议书，对于将来经营的影响具有一定的不确定性。

本公司从战略角度考虑，决定放弃这两个商标在公司产品包装上的使用。

为避免与海霸王食品共有商标可能带来的问题以及部分产品更换商标对生产经营和销售业绩的影响，公司采取了以下过渡措施：

①从公司成立后第一个产品上市起，就同时使用“甲天下”商标和“皇氏乳业”商标（当时此两商标都未曾申请注册）；2001年9月25日，公司向国家商标局申请注册“甲天下”商标，同日得到受理，后遇海霸王食品提出异议，于2005年4月30日签署共有的协议。

自此，公司开始在瓶装、巴氏包、部分屋顶包等产品上逐步突出“皇氏乳业”商标，逐步淡化“甲天下”商标，并同时开始积极申请“八桂情”等商标。

②2005年10月28日，“八桂情”商标获得注册，公司此后推出的如康美包和屋顶包醋饮料、爱壳包装（益生菌原味酸奶、益生菌红枣酸奶、益生菌黄桃酸奶）、利乐砖（酸梅汤等）等新产品均没有使用“甲天下”商标，而是使用了“皇氏乳业”、“八桂情”和“乳果传奇”等商标。

③2007年9月25日，公司“皇氏乳业+八桂情+图形”组合商标申请提交后，为继续淡化“甲天下”商标在已使用的部分产品上的显著性，公司采用新的商标组合，将原来同时使用“皇氏乳业”+“甲天下”两商标的部分产品（考虑到瓶奶送奶到户销售渠道的封闭性，未进行此过渡），变更为“皇氏乳业+八桂情+图形”+“甲天下”的新的商标组合。

同时自2007年11月起瓶奶（2005年-2008年此产品销售收入占公司乳制品销售收入的比例分别为52.85%、49.72%、49.56%、52.76%）开始更换商标，从同时使用“皇氏乳业”+“甲天下”两商标，直接变更为“皇氏乳业+八桂情+图形”的商标组合的产品包装；12月起，其他产品也开始陆续推出不含“甲天下”商标的产品包装。

④截至2008年3月24日，公司新生产的产品已经全面停止使用包含“甲天下”商标的包装，全面使用“皇氏乳业+八桂情+图形”商标组合。

另外，发行人控股股东黄嘉棣先生已于2008年3月3日承诺：

“皇氏乳业成功发行上市后，若与海霸王食品或任何其它企业、部门就“甲天下”、“皇氏甲天下”商标问题存在纠纷，导致皇氏乳业承担赔偿、罚款责任，全部由本人承担。

”

⑤部分主要产品系列包装商标更改前后列举对照图如下：

4、放弃使用共有商标对公司持续经营和利润的影响

2008年3月24日起公司新生产的产品全面停止使用包含共有商标的包装后，未对公司的产品销售产生不良影响，相反随着主要产品瓶装奶的订户以及其他产品销量的继续增加（截至2007年12月31日瓶装奶订户为28万户/日，2008年12月31日瓶装奶订户为37.28万户/日，2009年6月30日瓶装奶订户41.26万户），公司经营业绩保持了持续快速增长：

公司2008年实现乳制品销售收入25,487.04万元，比2007年同期增长37.73%；实现扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润3,244.37万元，比2007年同期增长29.79%；公司主要产品瓶装奶实现销售收入13,447.08万元，比2007年同期增长48.83%，其他各大系列也都实现了较高的增长。

2009年1-6月份公司主要产品瓶装奶实现销售收入7,387.50万元。

因此，从上述经营业绩可以看出放弃使用“甲天下”、“皇氏甲天下”商标对发行人持续经营和盈利没有产生不利影响，公司继续保持了规模和业绩快速增长的趋势。

发行人律师认为：

“由于发行人新生产的产品已经不再使用上述共有商标，且发行人的控股股东黄嘉棣已经承诺如上述商标共有造成发行人的损失，将由黄嘉棣承担全部责任，本所律师认为，上述商标的共有情形不会给发行人的生产经营造成不利影响。

”

二、达华智能

目前企业名称中含“达华”两字且报告期内与本公司存在购销业务往来的经销商为：

成都达华智能科技有限公司、杭州达华台科智能科技有限公司、郑州达华台科智能科技有限公司、北京达华兴远智能科技有限公司、南京达华亿卡软件科技有限公司、武汉太和达华智能科技有限公司、广州太和达华智能科技有限公司及广州达华智能科技有限公司。

其中，广州太和达华智能科技有限公司及广州达华智能科技有限公司还为公司的前五大销售客户。

【小经销商的基本情况】

（一）杭州达华台科智能科技有限公司

2004年4月5日，杭州达华台科智能科技有限公司经杭州市工商行政管理局核准成立，成立时住所为杭州市西湖区塘苗路18号，法定代表人为张壁琴，经营范围为：

服务：

计算机软件的技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让；批发、零售：

电子元器件，计算机软硬件及配件，办公自动化设备及其他无需报经审批的一切合法项目，注册资本和实收资本为55万元，其中张壁琴出资49.5万元，赵慧丹出资5.5万元。

2009年7月28日，经杭州市工商行政管理局核准，张卫琴受让赵慧丹的全部出资并增加公司注册资本至100万元，其中张壁琴新增出资40.5万元，张卫琴新增出资4.5万元。

本次股权转让及增资完成后，张壁琴的出资金额为90万元，张卫琴的出资金额为10万元。

截至目前，除前述股权转让及增资外，杭州达华台科智能科技有限公司自设立至今不存在其他变更情形。

公司与杭州达华台科智能科技有限公司报告期内的交易情况如下：

公司销售给杭州达华台科智能科技有限公司的产品均为买断式销售，不存在代销或将滞销产品退回公司的情形，相关销售款项除还在信用期内的外，均已收回，因此销售是真实的。

（二）成都达华智能科技有限公司

2005年8月29日，成都达华智能科技有限公司经成都市工商行政管理局核准成立，成立时住所为成都市城守东大街59号蓝光大厦1707-1708室，法定代表人为文光坤，经营范围为生产、销售磁卡及相关应用设备、计算机及外围设备；软件的开发和销售；货物进出口、技术进出口（以上范围除国家法律法规禁止和限制的项目），注册资本和实收资本为50万元，其中宋德利出资17.81万元、舒平出资9.79万元、郭泽雄出资3.69万元，文光坤出资16.31万元、缑元海出资2.4万元。

2009年8月12日，经成都市工商行政管理局核准，成都达华智能科技有限公司住所变更为成都市锦江区芷泉街1号东方广场二期1幢2单元8层8号，经营范围变更为销售：

磁卡、电子产品，计算机软硬件的开发和销售（以上项目国家法律法规限制和禁止的除外）。

截至目前，除前述住所及经营范围发生变更外，成都达华智能科技有限公司自设立至今不存在其他变更情形。

公司与成都达华智能科技有限公司报告期内的交易情况为：

公司销售给成都达华智能科技有限公司的产品均为买断式销售，不存在代销或将滞销产品退回公司的情形，相关销售款项除还在信用期内的外，均已收回，因此销售是真实的。

（三）南京达华亿卡软件科技有限公司

2005年6月10日，南京达华亿卡软件科技有限公司经南京市工商行政管理局核准成立，成立时住所为南京市玄武区珠江路88号新世界中心A座3013室，法定代表人为涂敏，经营范围为智能卡（不含金融卡）、计算机软硬件、电脑耗材、办公设备销售，注册资本50万元，实收资本30万元，其中李雪琴认缴出资5万元，实际缴纳出资3万元；涂敏认缴出资45万元，实际缴纳出资27万元。

2007年5月24日，经南京市工商行政管理局核准，南京达华亿卡软件科技有限公司实收资本增加至50万元，其中李雪琴新增缴纳出资2万元，涂敏新增缴纳出资18万元。

截至目前，除前述实收资本发生变更外，南京达华亿卡软件科技有限公司自设立至今不存在其他变更情形。

公司与南京达华亿卡软件科技有限公司报告期内的交易情况如下：

公司销售给南京达华亿卡软件科技有限公司的产品均为买断式销售，不存在代销或将滞销产品退回公司的情形，相关销售款项除还在信用期内的外，均已收回，因此销售是真实的。

（四）北京达华兴远智能科技有限公司

2009年5月15日，北京达华兴远智能科技有限公司经北京市工商行政管理局核准成立，成立时住所为北京市海淀区远大路39-1号611A室，法定代表人为曾小榕，经营范围为法律、行政法规、国务院决定禁止的，不得经营；法律、行政法规、国务院决定规定应经许可的，经审批机关批准并经工商行政管理机关登记注册后方可经营；法律、行政法规、国务院决定未规定许可的，自主选择经营项目开展经营活动，注册资本100万元，实收资本100万元，其中李坚出资金额为45万元，曾小榕出资金额为55万元。

截至目前，北京达华兴远智能科技有限公司自设立至今不存在变更情形。

公司与北京达华兴远智能科技有限公司报告期内的交易情况如下：

公司销售给北京达华兴远智能科技有限公司的产品均为买断式销售，不存在代销或将滞销产品退回公司的情形，相关销售款项除还在信用期内的外，均已收回，因此销售是真实的。

（五）武汉太和达华智能科技有限公司

2008年8月14日，武汉太和达华智能科技有限公司经武汉市工商行政管理局核准成立，成立时住所为武汉市江汉区京汉大道747号404号，法定代表人为李奇君，经营范围为智能卡、读卡器、计算机软硬件的研究、开发、生产和销售；计算机系统集成；通讯设备（不含卫星电视广播地面接收设施）电子电器、五金、机电设备销售，注册资本100万元，实收资本100万元，其中李奇扬出资金额为40万元，李奇君出资金额为60万元。

截至目前，武汉太和达华智能科技有限公司自设立至今不存在变更情形。

公司与武汉太和达华智能科技有限公司报告期内的交易情况如下：

公司销售给武汉太和达华智能科技有限公司的产品均为买断式销售，不存在代销或将滞销产品退回公司的情形，相关销售款项除还在信用期内的外，均已收回，因此销售是真实的。

（六）郑州达华台科智能科技有限公司

2005年7月28日，郑州达华台科智能科技有限公司经郑州市工商行政管理局核准成立，成立时住所为郑州市航海东路1096号，法定代表人为赵建强，经营范围为计算机软件开发及销售、通讯器材、电子产品、办公设备的销售，智能卡应用开发及销售，注册资本50万元，实收资本50万元，其中赵建强出资金额为35万元，吴会敏出资金额为15万元。

2008年6月24日，经郑州市工商行政管理局核准，郑州达华台科智能科技有限公司住所变更为郑州经济技术开发区航海东路1356号308室。

截至目前，郑州达华台科智能科技有限公司除前述住所变更外，其自设立至今不存在其他变更情形。

公司与郑州达华台科智能科技有限公司报告期内的交易情况如下：

公司销售给郑州达华台科智能科技有限公司的产品均为买断式销售，不存在代销或将滞销产品退回公司的情形，相关销售款项除还在信用期内的外，均已收回，因此销售是真实的。

（七）前述经销商企业名称中含“达华”两字的原因以及对公司的影响

公司生产销售的商品具有较高的市场份额，品牌具有较高的市场知名度。

经销商对公司及公司品牌具有较高的认同度，因此前述经销商设立时企业名称中采用“达华”两字作为其商号的一部分。

前述经销商企业名称中虽含“达华”两字，但不会对本公司产生重大不利影响，原因如下

1、公司名称中虽包含“达华”两字，但公司并未将该字号作为商标进行注册或使用，亦未在其商品或生产经营活动中突出使用。

公司商品和生产经营活动中使用的核心品牌为，公司的该品牌产品在中小型项目领域占有较高的市场份额，具有一定的市场知名度，且公司已合法取得该品牌的商标权，因此虽然前述经销商企业名称中含“达华”两字，但不会影响公司生产经营过程中前述品牌的推广和合法使用；

2、依据《企业名称登记管理实施办法》，企业名称不得与同一登记主管机关辖区内已登记注册的同行业企业名称相同或者近似（有投资关系的除外）。

前述经销商与公司分属不同的登记主管机关且亦经各登记主管机关核准登记，因此前述经销商企业名称中含“达华”两字没有违反《企业名称登记管理实施办法》，与公司不存在纠纷或潜在纠纷；

3、依据《企业名称登记管理实施办法》，企业名称由行政区划、字号、行

业、组织形式依次组成（法律、行政法规和本办法另有规定的除外），前述经销商与本公司的名称中虽然均含有“达华”两字，但是整体名称与公司不同，住所地亦不同，存在一定差异；

4、公司与前述经销商均为独立企业法人，均以其全部财产对外承担民事

责任。

公司与前述经销商之间除存在购销方面的业务联系外，前述经销商及其股东与本公司、本公司控股股东、实际控制人及其董事、监事和高级管理人员之间不存在其他关联关系或利益安排，因此前述经销商的生产经营行为不会导致本公司的财务状况和经营成果产生不利变化；

5、截至目前，本公司不存在其利益因前述经销商企业名称中含“达华”

两字而遭受损失的情形。

保荐机构认为，

（1）发行人销售给前述经销商的产品均为买断式销售，不存在代销或将滞销产品退回公司的情形，相关销售款项除还在信用期内的外，均已收回，因此销售是真实的；

（2）前述经销商除与发行人存在购销方面的业务联系外，前述经销商及其股东与发行人、发行人控股股东、实际控制人及其董事、监事和高级管理人员之间不存在其他关联关系或利益安排。

前述经销商企业名称中虽含“达华”两字，但其与发行人之间就该等字号的使用不存在纠纷或潜在纠纷，不会影响发行人对其自身品牌的使用，亦不会导致社会公众对发行人产品及其生产经营产生混淆及重大误解。

发行人与前述经销商均为独立企业法人，均以其全部财产对外承担民事责任，前述经销商的生产经营行为不会导致发行人的财务状况和经营成果产生不利变化。

因此，前述经销商企业名称中含“达华”两字不会对发行人产生重大不利影响。

发行人律师认为，前述经销商除与发行人存在购销方面的业务联系外，前述经销商及其股东与发行人、发行人控股股东、实际控制人及其董事、监事和高级管理人员之间不存在其他关联关系或利益安排。

前述经销商企业名称中虽含“达华”两字，但其与发行人之间就该等字号的使用不存在纠纷或潜在纠纷，不会影响发行人对其自身品牌的使用，亦不会导致社会公众对发行人产品及其生产经营产生混淆及重大误解。

发行人与前述经销商均为独立企业法人，均以其全部财产对外承担民事责任，前述经销商的生产经营行为不会导致发行人的财务状况和经营成果产生不利变化。

因此，前述经销商企业名称中含“达华”两字不会对发行人产生重大不利影响。

【大经销商的基本情况】

（一）广州太和达华的基本情况

1、广州太和达华的历史沿革

2008年1月日，广州太和达华经广州市工商行政管理局核准成立，成立时住所为广州市天河区龙口东路342-360号406房，法定代表人为王语，执行董事及经理为王语，监事为赵立刚，经营范围为智能产品、智能应用系统的研究、开发；批发和零售贸易（国家专营专控项目除外），注册资本和实收资本为100万元，其中王语出资56万元，赵立刚出资44万元。

2009年6月18日，经广州市工商行政管理局核准，广州太和达华住所变更为广州市天河区龙口东路342-354号416房。

截至目前，除前述住所变更外，广州太和达华自设立至今不存在其他变更情形。

2、广州太和达华的业务情况

截至目前，该公司的股权结构没有发生变化，法定代表人及总经理为王语，由王语实际经营管理。

该公司自2008年成为发行人的经销商，2008年、2009年和2010年1-6月发行人向其销售额分别为495.55万元、842.59万元和564.48万元。

截至2009年12月31日该公司总资产为2,195,350.31元，净资产为754,188.79元；2009年度实现净利润为-34,565.92元（上述财务数据未经审计）。

3、广州太和达华与本公司的关系

广州太和达华除与发行人存在购销方面的业务联系外，广州太和达华及其股东与本公司、本公司控股股东、实际控制人及本公司董事、监事和高级管理人员之间不存在其他关联关系或利益安排。

2010年7月15日，公司出具《声明与承诺函》如下：

本公司除与广州太和达华智能科技有限公司存在正常的业务购销关系外，与广州太和达华智能科技有限公司不存在任何其他关系。

2010年7月15日，公司控股股东暨实际控制人蔡小如出具《声明与承诺函》：

中山达华智能科技股份有限公司除与广州太和达华智能科技有限公司存在正常的业务购销关系外，不存在任何其他关系。

本人作为中山达华智能科技股份有限公司的控股股东暨实际控制人对上述情况的真实性和准确性予以确认。

（二）广州达华智能科技有限公司的历史沿革

2004年4月27日，广州达华智能科技有限公司经广州市工商行政管理局核准成立，成立时住所为广州市天河区黄埔大道西201号2009房，法定代表人为王妤凡（后更名为王语），经营范围为研究、开发：

计算机软硬件、智能卡及其应用系统，批发和零售贸易（国家专营专控项目除外），注册资本为100万元，其中王红飚出资55万元，出资比例55%；赵丽芸出资45万元，出资比例45%。

2007年8月2日，经广州市工商行政管理局核准，王红飚将其出资额11万元转让给王语（注：

王语系王红飚配偶之妹）；赵丽芸将其出资额1万元转让给王语、将其出资额8.5万元转让给赵立刚（注：

赵丽芸与赵立刚系姐弟）。

转让完成后，王红飚对广州达华智能科技有限公司出资额为44万元，出资比例44%；赵丽芸出资额为35.5万元，出资比例35.5%；王语出资额为12万元，出资比例12%；赵立刚出资额为8.5万元，出资比例8.5%。

2008年11月13日，经广州市工商行政管理