民事诉讼法珠江绿洲案.docx
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民事诉讼法珠江绿洲案
群体诉讼的困境与出路：
示范诉讼制度的建构——珠江绿洲饮用水纠纷民事赔偿案的启示
引言
案情回放：
张文等业主入住北京市朝阳区珠江绿洲家园小区后，发现家中老人经常腹泻，养殖的花草鱼相继死亡。
2004年5月，经朝阳区疾病预防控制中心检验，小区用水中的氟化物含量为1.07mg/L，超过城市生活用水标准。
然而区卫生局认为小区地处的三间房乡属农村地区，应适用农村生活饮用水1.2mg/L的卫生标准，遂于2004年7月15日，给开发商核发了卫生许可证。
这引起小区业主的普遍不满。
截至2005年7月诉讼时效到期，共有五十余名业主向朝阳区法院起诉，要求开发商北京合生绿洲房地产开发有限公司按合同约定提供市政用水，并支付违约金。
2005年12月19日，法院作出一审判决：
北京合生绿洲房地产开发有限公司败诉。
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在这起购房者诉开发商的群体案件中，朝阳区法院采用了一种全新的诉讼方式，即先期选择一户购房者诉讼案件进行公开审判。
通过审理，明确该起群体案件中共同的事实和法律问题。
虽然法院未说明该案的判决结果对于等待诉讼的其他业主将产生什么样的影响，但法院的立场无疑是明确的。
案例点评：
朝阳区法院的这种“拆案处理、分批审判”的做法颇类似于国外的示范诉讼制度。
示范诉讼亦被译为“试验性诉讼”、“样板诉讼”、“先行判决”等。
特别之处在于用传统的“一对一”诉讼模式来解决现代“小额多数”型群体纠纷中共同的事实或法律问题，从而避免对一定违法行为的因果关系、过失有无等共通争点进行重复性的事实审理。
2鉴于示范诉讼超越个案的意义，英国、德国、瑞士等国已明确规定该制度。
朝阳区法院的尝试并非偶然。
3近年来，我国各地法院受理的群体纠纷案件大幅度增多，而现行的代表人诉讼制度由于先天不足，在解决群体诉讼中的作用极其有限。
因而尽管法律和司法解释均未规定示范诉讼制度，但一些法院通过自身摸索已形成这种具有示范诉讼雏形的审判群体诉讼的新方式。
然而由于缺乏理论指导和法律约束，在司法实践中还存在许多盲点和误区。
为充分发挥这种新型群体性纠纷解决制度的功能，必须对示范诉讼制度进行理论上的研究和论证。
一、群体诉讼的出路：
示范诉讼的兴起
诉讼在本质上是对社会冲突进行司法控制的基本手段。
当经济生活的发展使某类社会冲突大量出现或产生了新的纠纷形式时，就要求有相应的诉讼形式与之配套。
因此虽然世界各国都设立了别具特色的群体性诉讼制度，如美国的集团诉讼制度、日本的选定当事人制度、德国的团体诉讼制度，但面对小额（微额）多数型群体纠纷频发的社会现实，示范诉讼成了西方发达国家的新选择。
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（一）代表人诉讼的迷失
群体纠纷在我国大量出现仅仅是近十余年的事情。
经济关系的新一轮调整带来社会结构的深刻变革，使得与多数人利益休戚相关的农民工工资、房屋拆迁安置、物业管理、征地补偿款分配、环境污染等成为群体性纠纷的多发领域。
由于法制建设和社会诚信制度的发展未达到发达国家的完善程度，我国群体纠纷的社会危害性明显高于西方国家，呈现出主体多元化、情况复杂化、形式多样化、矛盾尖锐化、问题敏感化的特点。
我国并非没有解决群体纠纷的诉讼制度。
1991年，《民事诉讼法》在总结我国司法实践经验，并在分别借鉴美国集团诉讼和日本选定当事人制度的基础上，设立了代表人诉讼制度。
经过十余年的司法实践检验，全国大部分法院在不同程度上仍然适用人数确定的代表人诉讼，但是人数不确定的代表人诉讼在我国司法实务中已“难觅踪迹”。
我们不能简单地把“罪责”归咎为数千年厌诉文化的后遗症。
其实，近二十多年来，无数法律学人对法治理想国的不断追求，已使法律形式化在中国大地上受到普遍的推崇。
但为什么代表人诉讼制度仍遭冷遇？
还是让我们回到制度本身去寻找答案！
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1、代表人诉讼困境之一——激励机制缺乏6
维权需要成本。
根据公共选择理论，每个人都是理性的经济人，对共同利益的关注程度远低于对个人利益的紧张，所以现代型诉讼普遍注重对“公益诉讼”中起诉者诉讼成本及正当利益的考量。
我国代表人诉讼制度沿用传统的诉讼收费方式，而根据既判力理论，代表人诉讼的效力具有直接扩张性，及于所有虽未参加登记但在时效内提起诉讼的权利人。
因此对群体纠纷的当事人而言，等待他人提起诉讼而自己搭便车或求助成本低廉的诉讼外解纷方式是最优的选择。
2、代表人诉讼困境之二——代表人难产
《最高人民法院适用〈民诉法〉若干问题的意见》第60条、第61条确立了代表人的产生方式以群体成员民主推选为原则，以法院与成员间协商确定为例外，以法院指定为例外的例外。
可见，法院不会主动提前介入代表人的选定。
群体纠纷涉诉者众多，联系大多较为松散，所以众多当事人要取得一致的推选意见，就需要经过无数次的博弈。
不论最终是否需要法院收拾残局，但无疑已经造成诉讼的拖延。
3、代表人诉讼困境之三——代表权受限
在现有的制度框架下，代表人的诉讼行为要对所有当事人发生法律效力，因此为周延保护被代表人的实体权利，必须限制代表人的处分权。
变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解等都必须经过被代表的当事人同意。
“花瓶”的角色遏制了代表人能动性的发挥，也违背了代表人诉讼追求的效率性和经济性目的。
程序设计的粗糙造成代表人诉讼制度运行的滞塞。
在现行的解纷格局中，群体纷争更多地被各级法院以“单独立案，合并审理”或“单独立案，分案审理”的方式灵活处理，给当事人带来了高昂的诉讼负担。
7当诉讼解纷方式不能达到民众预期目的，人们便逐渐丧失对法院、法律的认同感和敬畏心。
近年来，群体诉讼在立案、审判、执行等各阶段发生上访，或在走完司法程序后再次进入上访的“涉讼（法）上访”案件不断增多，严重损害司法权威。
诚然，通过政府协调、机构调解等方式确实能够使群体纠纷在相对合理、公正的基础上得到彻底的解决，但一味追求诉讼外的解纷模式，而不注重从问题的根源——诉讼程序自身进行革新，只能使群体诉讼的功能进一步萎缩。
（二）示范诉讼的问世
群体性权利保护的薄弱使法院遭受来自各方面的指责。
因而建立一个公正、高效、创新的化解群体纠纷的诉讼机制迫在眉睫。
批评引发思考。
北京朝阳区法院进行的示范诉讼的尝试就是一个有益的探索。
依通说，示范诉讼制度有两种含义：
其一，当事人对案件事实均无争议的情况下提起的，旨在确立一项重要的法律原则或权利的诉讼，也称“合意诉讼”。
其二，从存在共同原告或共同被告、且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件中选出一个案件，经全体当事人同意，法庭作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并做出裁决，全体当事人均受该裁决的约束。
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1、示范诉讼的价值
法律价值是人冀望于制度，法律制度作用于人的存在。
自上世纪90年代初，季卫东教授的《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》开启了国人关注程序正义的大门后，正义越来越多地被人们视为衡量诉讼权利行使价值的尺度。
但是对程序正义过度的推崇却造成法院的高负荷运转和当事人的不堪重负。
人们转而寻求以最快的速度、最少的成本耗费解决纠纷。
法律制度担当起了将公平与效率之间的动态平衡予以规范化的角色。
作为一种介于规模化群体诉讼和替代性群体诉讼之间的制度，示范诉讼实现了公正与效率的完美结合。
通过个案审理明确共通的事实或法律问题，使未参加诉讼的多数利害关系人经由示范判决预知自己的权利和义务，与侵害方在诉讼外达成解决方案，一次性解决具有共同争点的大量诉讼请求。
即使是在非示范诉讼原告仍选择诉讼途径确定具体损害额，取得执行名义的情况下，示范诉讼也能够使后诉法院不必就前诉已审理过的相同争点再为裁判，减少法院与当事人在个别诉讼上时间、精力、费用的支出。
同时，由于进入审判阶段的示范诉讼数量有限，能够减轻法院居高不下的审判压力。
可以说，群体纠纷的当事人人数越多，采用示范诉讼的经济价值就越能得到体现。
可是在法律制度的价值天平上，仅有效率远远不够，另一端需要承载公正。
每个人都是自我利益的主宰，基于对意思自治原则的尊重，只要当事人通过明示或默示形式订立的示范契约不违反公益、诚实信用原则或者不显失公平，法律就保障当事人控制示范诉讼进程的权利。
9由于诉讼模式已从当事人主义向协同主义转轨，示范诉讼在尊重当事人程序主体性的基础上，强调法院对当事人程序选择行为的适度管理和干预，避免示范诉讼主体的某些机会主义行为危及非示范诉讼当事人诉讼权利或者受宪法保障的、系争标的以外的自由权及财产权。
因此示范诉讼在提高诉讼效率的同时，为当事人提供了一个接近司法和追求诉的利益的机会，有助于公平、正义的诉讼理念在社会群体中实现。
这是其他诉讼外纠纷解决方式无法提供的。
2、示范诉讼的定位
示范诉讼与代表人诉讼都是为解决群体纠纷而生，似乎是两个非常相似的制度。
两者的关系如何呢？
其一，诉讼形式不同。
进入示范诉讼程序的仅是示范案件，不及于纠纷整体。
因此在诉讼形态上，表现为“一对一”诉讼形式。
代表人诉讼貌似普通诉讼，实则代表人身后有庞大的“亲友团”——所有已知的权利人。
诉讼形态表现为共同诉讼。
其二，诉讼主体性质不同。
代表人诉讼中，“代表人”是与诉讼有直接利害关系的个人。
其不仅要为自己的权利而斗争，还要为他人谋福利。
示范诉讼主体不局限于有一定利益联系的自然人，法人团体也可作为当事人，甚至示范契约的当事人还可以约定以他人之间进行的诉讼作为示范诉讼。
因此对示范诉讼主体而言，诉讼是私事，其他人的利益与自身的诉讼行为无关。
其三，诉讼标的不同。
在代表人诉讼中，当事人具有共同的诉讼请求，诉讼标的必须是同一种类。
但是在示范诉讼中，不论诉讼标的是相同的，或是不完全同类的，只要具有共同的事实或法律问题，就有提起示范诉讼的可能。
其四，裁判效力扩张性不同。
代表人诉讼的效力具有直接扩张性，及于所有虽未参加登记但在时效内提起诉讼的权利人，而示范诉讼效力仅及于示范契约的签订者或共同起诉者，不能直接扩张至未起诉者，但可将示范判决作为后诉裁判的直接基准和依据。
可见，示范诉讼与代表人诉讼制度各有存在的价值。
其实，不论从群体纠纷的社会影响范围，还是从不同制度的诉讼功能，抑或我国当下对ADR的重视程度来看，解决群体纠纷的重任绝非某个诉讼形式能够独立承担。
因此在代表人诉讼制度改良求存的同时，示范诉讼制度的构建应提到议事日程。
法律是一切人类智慧聪明的结晶，包括一切社会思想和道德。
——古希腊哲学家柏拉图
二、诉讼模式的选择：
各国示范诉讼制度的分析与借鉴
以民事诉讼模式来概括民事诉讼的特征已成为一种惯常使用的理论工具。
它通过对民事诉讼制度和程序运作所形成的基本结构中各种要素及其关系的抽象，帮助人们认识民事诉讼制度与程序的基本特征。
10本节运用司法模式类型化分析方法对西方国家的示范诉讼制度进行研究，尝试为我国构建示范诉讼制度指明一个大致的方向。
（一）契约型示范诉讼
契约型示范诉讼强调当事人自主选择纠纷解决的途径。
诉讼程序的展开由纷争当事人之间达成的示范契约来引导。
契约可以缔结在起诉前，也可以成立于诉讼过程中。
为充分实现诉讼经济的目的，契约内容大致由以下几方面构成：
为减少解纷成本，非示范诉讼当事人之间达成的暂不起诉协议；为使示范判决能对同系属其他纷争的解决产生示范效应，避免另行起诉或扩大纷争，可约定判决结果对未起诉的当事人在后诉审理或诉讼外纷争解决上具有一定的拘束力；为确保纠纷的彻底解决，可使债务人做出愿受强制执行的声明，若不依示范判决自动履行债务，可依该执行声明向法院申请强制执行。
此外，为避免示范诉讼当事人损害其他诉讼主体的合法权益，可就特别事项进行授权或限权。
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（二）职权型示范诉讼
职权型示范诉讼的控制权掌握在法官手中。
英国1998年《民事诉讼规则》第19.15条、2000年《诉讼指引》第19B章“集团诉讼”及德国2005年通过的《投资人示范性诉讼法》是职权型示范诉讼立法例的典型代表。
英国示范诉讼制度的建立肇始于20世纪末进行的民事司法改革，旨在通过法院管理来保证司法资源的合理分配。
12如《民事诉讼规则》第19.15条规定：
管理法院可指令将一宗或多宗诉讼列为试验诉讼，如法院已指令集团登记中的某宗诉讼作为试验性诉讼，而该诉讼已和解的，管理法院可做出命令，将集团登记的其他诉讼列为试验性诉讼。
如法院做出上述命令，则在试验性诉讼更换前，法院在原试验性诉讼中做出的任何命令，对更换的试验性诉讼具有拘束力，法院另有指令的除外。
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德国是大陆法系国家中较早开始示范诉讼制度研究的国家。
上世纪60年代，学术界就已开始根据实务上的案例从学理上探讨示范诉讼制度的可行性。
经过二三十年的理论积淀，1991年，德国《行政法院法》新增第93A条，率先规定示范诉讼制度。
14年后，为弥补团体诉讼制度的不足，德国参照《行政法院法》的相关规定，制定世界上第一部示范诉讼法——《投资人示范诉讼法》，14规定当有一定数量的同类经济案件系属某一法院时，在听取当事人意见的基础上，法院可依职权择定其中一件或数件为示范案件，并停止其他同类案件的审理。
由于诉讼程序的停止涉及当事人程序上的利益，德国示范诉讼制度赋予同系属案件的其他主体利害关系第三人的地位，享有一定的程序性权利，如出庭举证、参与辩论等。
（三）混合型示范诉讼
美国实行混合型示范诉讼制度。
《国际贸易法院规则》第84条和第85条的规定体现了尊重当事人自主选择权和法院依职权干预的双重特征。
不同于德国的示范诉讼制度，美国的非示范诉讼当事人在示范诉讼中并不享有当事人或利害关系人的地位。
如果示范诉讼当事人不能承担代表其他纠纷主体利益的责任，只能由美国联邦法院依职权更换示范诉讼案件。
当然，美国示范诉讼制度也给予当事人一定程度的程序保障。
法院在审理示范诉讼过程中，作出的同意示范诉讼申请、中止示范诉讼审理等决定都需及时向所有缔结示范诉讼契约的当事人送达，给当事人充分的知情权，使其可据此做出相应的程序选择。
如非示范诉讼当事人认为示范诉讼主体不能充分代表其合法权益，可向法院申请退出示范诉讼程序。
（四）我国示范诉讼制度的模式选择
通过图示可知，契约型示范诉讼保留了当事人自主解决纷争的优点。
在当事人选定、费用分摊等问题上体现意思自治的原则。
然而群体诉讼主体众多，要使所有当事人就示范案件的选定等一系列复杂问题参与磋商并达成一致意见，难度较大，费时较长，将重蹈代表人诉讼中“代表产生难”的覆辙。
即使示范契约能够顺利达成，但由于诉讼程序自有一套法定的运行轨迹，易使契约目的落空。
如示范判决通常由各国最高审判机关做出，以至诉讼经年未决实属常事，但私人契约并不具有中断诉讼时效的作用。
15再如，若当事人达成了暂不起诉协议，那么即使法院同意一方提出的财产保全申请，保全措施也可能因申请人未在法定期限内起诉而被撤销。
这就可能导致未起诉的当事人因诉讼时效届满而丧失受法律保护的机会。
可见，虽然契约型示范诉讼在制度设计上突显了当事人在诉讼中的主体地位，但在实践中却未必能实现制度构建的预期目的。
根据笔者掌握的资料，虽然美国、英国、德国、瑞士等实行示范诉讼制度的国家均认可示范契约的效力，但都强调一定程度的职权介入。
混合型示范诉讼本应是在汲取契约型与职权型示范诉讼优势后的完美展示，但美国深受当事人主义诉讼模式的影响，过于强调群体纠纷当事人之间必须存在某种形式的示范诉讼协议。
若无协议，法院不得依职权启动示范诉讼程序。
这显然不适应我国的国情。
我国群体纠纷多发生在劳动者与用工单位之间、业主与开发商或物业公司之间以及小股东与公司或控股股东之间，诉讼一方多为弱势方。
由于我国法律制度尚欠完备，示范诉讼就具有公益诉讼的性质，承担“政策发现”的职能。
为了降低当事人间因利益博弈而无法达成示范契约的可能性，或避免契约内容造成诉讼拖延或不公，宜赋予法院对诉讼程序的适度控制权，使法院能够及时就重要争点做成裁判，充分保障受害者的合法权益，所以职权型示范诉讼制度与我国司法需求之间具有一定程度的亲合性。
此外，该制度还拥有契约型和混合型示范诉讼制度无法匹敌的优点：
示范诉讼的审理将使同系属其他案件的诉讼时效中断；根据案件的受理情况，法院可依职权裁定实施保全措施。
基于保护当事人程序利益及诉讼经济的考虑，我国宜采纳职权型示范诉讼模式。
德国模式较之英国模式，更注重对非示范诉讼当事人程序参与权的尊重和保障，体现当事人和法院协同推进示范诉讼程序的特点，颇契合我国当下进行的以“和谐诉讼”为主旨的司法改革。
为此建议汲取德国示范诉讼制度的合理内核，进行我国示范诉讼制度的本土化设计。
没有重构的解构是不负责任的。
——美国分析哲学家希拉里.普特南
三、制度建构的路径：
我国示范诉讼制度的具体设计
对问题的探讨应归根于解决问题，空想式的呓语对我国当前司法改革绝无益处。
16上文对示范诉讼价值功能的阐述，体现了示范诉讼制度具有的深层次程序理念，而对西方国家示范诉讼模式的比较分析，则为我国构建示范诉讼制度寻找到一条可行的道路。
本节尝试在示范诉讼基本理念的指导下，沿着选定的道路，创立符合理念的具体制度。
（一）谁审判示范诉讼案件——示范诉讼的级别管辖问题
诉讼管辖是司法公正的第一道生命线。
在我国对示范诉讼制度做出法律规定之前，示范案件的级别管辖应遵守现行的民事诉讼管辖规则。
《最高人民法院关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》规定：
当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。
受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。
不难看出，该司法解释意图将更多的群体诉讼消化在基层法院，避免对中级以上法院造成诉讼冲击。
这值得商榷。
群体纠纷之所以棘手，正因为涉及民生，关乎当地的发展与稳定，如土地征用补偿款纠纷。
因此若由被告所在地的基层法院管辖易使原告产生司法地方保护主义或地域歧视的担忧。
另外，尽管示范诉讼采取传统审理模式，但是法院对共通性事实或法律争点的厘清，将成为后诉解决的依据，所以审理示范案件的技巧性要求更高。
基层法官是否具备必要的素养呢？
这是一个疑问。
为此，建议提高示范诉讼的审级，借鉴美国司法联邦主义事务管辖原理，17将当事人所在地跨县级以上行政区划，且争议标的达到一定数额或在当地有较大社会影响的示范案件，一律交由中级以上法院管辖。
（二）谁负责示范诉讼案件的征集——示范诉讼的公告问题
在我国，群体纠纷大量存在已是不争的事实，但众多受侵害主体之间尚未形成强有力的聚合体，因此远未如西方国家受害主体那样提出真实而迫切的诉求。
我国所谓的群体诉讼基本上是以未经团体（如律师）预先准备的个案或数案突袭方式起诉到法院。
然而要保证示范判决对当事人具有“示范性”，就必须拥有相当数量、可供选择的原告，但任何主体都不能在不自知的情况下被归入某个诉讼程序中，必须有人充当召集人的角色，整合诉讼力量。
依照我国《民事诉讼法》第55条的规定，当一件案子起诉到某一法院并被立案后，该院发出公告，通知具有相同诉求的当事人到该院起诉。
其他受案法院裁定停止与之相应的诉讼程序，将案件移送至发出公告的法院。
然而由于多方面的原因，这一由法院牵头征集“系列”案件的做法收效甚微。
在大庆联谊虚假陈述民事赔偿案中，律师承担了征集群体诉讼原告的工作，通过媒体广告、诉讼指引、电话询问等方式建立起庞大的原告信息库。
不仅显示出律师在诉讼尤其是群体诉讼案源征集中惊人的能量，而且在一定程度上缩短了群体诉讼的环节，有效缓解法院的工作压力。
18实际上，抛开律师究竟是“正义的化身”还是“以赚钱为目的的法律技术师”的形而上的争论，单从职业特性来看，群体诉讼中律师的作用不容低估。
然而就我国法制发展现状而言，如果现在即由律师面向全国征集诉讼委托，法院彻底脱身，将对社会产生较大的冲击和震撼。
为此，建议走相对稳妥的渐进型制度变迁的道路，先使律师在现有的法律框架内以更加积极主动的姿态参与示范诉讼程序，再逐步实现公告方式的彻底变革。
（三）谁将作为示范诉讼的当事人——示范案件典型性与代表性的判断问题
要实现示范诉讼超越个案的目标，对示范案件的筛选有两个层面上的要求：
第一个层面，哪些群体诉讼可以作为示范诉讼？
出于诉讼经济和维护社会稳定的需要，示范诉讼多适用于在法律问题或争议的事实问题上具有共通性的群体纠纷。
“共通”并非指双方当事人的证据或每个受害者的损失均一致，而是指对所有纠纷当事人而言，被告的过失行为与造成众多受害者受损之间具有相同的因果关系等。
然而，并非所有具备“共通性”的诉讼都可以作为示范诉讼。
借鉴德国经验，从避免诉讼突袭的目的出发，将以下几类符合“共通”要求的诉讼排除出示范诉讼。
一是示范诉讼申请所涉争议已经达到可以裁判的程度，为免延迟诉讼，应继续审理；二是申请人为延滞诉讼，提出示范诉讼请求；三是申请书中列明的证据方法不适当；四是申请人的陈述不足以正当化示范诉讼的申请；五是申请人提出的法律问题不具有厘清的必要。
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第二个层面，什么样的个案能够成为示范案件？
示范案件虽无件数限定，但若数量过多，将与制度设计的目的相左；过少，又会有示范性原告的诉讼请求是否具有代表性之忧。
为避免出现美国集团诉讼中“向法院赛跑”的问题，示范案件应以司法审查确定为宜。
可资考量的因素主要有：
（1）损失最大或较大原则；
（2）自愿原则；（3）道德和法律知识掌握程度原则；（4）余暇和精力投入原则。
20建议将四点结合起来进行判断。
自愿进入示范诉讼程序的当事人一般权利意识较强，诉讼主动性较高，而损失较大的主体的胜诉愿望大多较为迫切，在诉讼过程中更能充分发挥程序主体的作用。
要求当事人具备相应的道德水平、法律知识和余暇精力是考虑到只有当事人掌握的法律知识越充分，能够投入诉讼的时间、精力越多，在道德上越接近“完人”，越能保障示范裁判的公正，对后诉的解决也将产生更为积极的影响。
（四）谁将被示范判决约束——示范诉讼当事人程序保障问题
由于诉讼理念的差别，我国并不以英美法系国家的“判决先例必须遵守原则”为圭臬。
因此要使示范判决约束未参与诉讼程序的第三人（示范诉讼契约订立者或共同起诉者），必须赋予其充分的程序保障。
第三人如果愿意以他人间的判决作为诉讼外纷争解决的依据，由于并未占用司法资源，亦可使同类或相关纷争的解决在多数当事人间保持一致，应承认其受示范判决的约束。
但是“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，21示范诉讼当事人也可能为了自身利益损害第三人的权益。
由于我国采职权型示范诉讼模式，所以法院必须对诉讼双方行为的偏差和非示范诉讼当事人权益的维护起积极的纠偏和保障作用。
如果在诉讼程序中，能够充分保障非示范诉讼当事人下列权利，判决效力就应约束非示范诉讼当事人：
其一，知情权。
在示范诉讼中，法院做出的同意示范诉讼申请、同意当事人和解、变更示范诉讼当事人、中止示范诉讼审理等决定需及时向未参与诉讼的第三人告之，使其可据此做出一定的程序选择。
如在不服法院决定时，退出诉讼集合体。
其二，异议权。
正如美国联邦最高法院大法官Frankel所言，“让缺席的当事人受既判力的约束应有一个极限，这个极限应当是使这些当事人在以后的程序中对意欲强加给自己的判决能够提起复审，至少对判决加于他们的公正性的基本问题重加检讨，”22所以赋予非示范诉讼当事人异议权极为必要。
如发现示范诉讼当事人存在通谋等违法行为，或忽略某些对诉讼结果产生重大影响的证据时，当事人可向法院提出异议。
（五）谁为示范诉讼买单？
——建立“风险诉讼”制度问题
在民事诉讼中忘却诉讼目的与诉讼成本间的平衡杠杆，法院的作用便难以挂齿。
依据《诉讼费用交纳办法》第20条的规定，示范案件的诉讼费用由原告方预先承担。
若判决结果是原告胜诉，其仅能获得一定数额的赔偿，但万一败诉，则必须独立承担高昂的诉讼费
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