浅析危害行为及其表现形式.docx
《浅析危害行为及其表现形式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅析危害行为及其表现形式.docx（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
浅析危害行为及其表现形式
浅析危害行为及其表现形式
浅析危害行为及其表现形式
学院：
金融学院
专业：
金融学
班级：
1103班
姓名：
谢晓宇
学号：
1103010301
摘要：
我国刑法理论的通说认为，判断行为的社会危害性不仅要考虑行为的客观法益侵害性，而且也要把人的主观因素考虑在内
关键词：
刑法危害行为首要因素
一、现有刑法理论中的“危害行为”
我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚，而没有将行为进行理论上的分类.关于行为概念的表达，至今没有统一的意见。
我国刑法理论一般认为刑法中的“行为”指的就是作为犯罪构成客观方面的“行为”，即我国传统刑法理论中的“危害行为”。
即使是在“危害行为”这个层次的行为概念，也众说纷纭。
概括起来，目前至少有以下几种观点：
为人在自己的意识支配下危害社会的身体举止或活动。
危害行为一般具有一下三个基本特征：
1、有体性
危害行为是人的身体活动表现出的动静。
这是危害行为的客观外在特征，也是成为刑法上危害行为的客观条件。
人的身体活动，既可以表现为积极的动作，又可以表现为相对的静止，即它可以通过作为的方式实行，也可以通过不作为的方式实行。
人的身体活动，出了躯干和四肢运动外，还包括头部和头部器官的运动，如摇头晃脑、以目示意、言语伤人等。
强调危害行为的有体性，是为了坚决贯彻“对思想不得为非”的做法，即反对“思想犯罪”。
所以，我国刑法将严重危害社会的言论也作为犯罪行为。
2、有意性
即危害行为是受行为人意志支配的行为。
收人的意志或意识支配，是危害行为的内在特征，也是成为刑法上的危害行为的主观条件。
危害行为应当反映行为人的主观心理态度，只有在人的意志支配下实施的行为，才具有由刑法进行调整的价值。
危害行为是心理活动的客观外在表现。
正如毛泽东所言：
“思想等等是主观的东西，做或行动是主观见之于客观的东西。
”一般来说，人的行为都受到自己意志的支配，但有时却不受人的意志支配，如梦游者对自己的梦游行为完全不知，但在梦游时却可能实施杀人的行为；或者行为人对自己行为的内容有所了解，但却不能支配行为等情况，由于不能反映行为者的主观心理态度，所以不能作为危害行为。
这类无意识或无意志的行为主要包括四类：
一是人在睡梦中的行为；二是人在精神混乱下的行为；三是人在不可抗拒力影响下的行为；四是人在身体受到强制时的行为。
3、有害性
即人的行为必须给社会造成一定危害。
具有社会危害性，是危害行为的价值评价特征。
危害行为也要体现社会危害性与人体危险性的统一，虽然行为人具有实施危害社会的行为的意图，但如果他的行为没有产生危害社会的后果，甚至不足以产生社会危害后果，就不具有社会危害性，也不能被当做危害行为。
社会危害性的判断标准很多，各种因素对认定行为是否具有社会危害性具有不同程度的影响。
首先，在不同地方，人们对行为的社会价值评价是不同的，在不同的国家、一个国家的内部都有可能是这样。
其次，一个国家的社会形势总是发展变化的，有些行为在过去不被认为有社会危害性，但现在被认为有社会危害性；有些行为过去被认为有社会危害性，但现在被认为没有社会危害性。
如对淫秽物品的认识在很大程度上取决于人们的性伦理观念是比较保守还是开放。
根据对社会的影响的不同，可以讲人类行为分为有害于社会的行为和无害于社会的行为两大类。
在具有有体性和有意性的人的行为当中，只有对社会有害的行为才能成为刑法上的危害行为。
即有害性特征吧无害行为（包括有益行为和中性行为）与危害行为区分开来。
以上三个基本特征，是一切危害行为必须具备的，他们互相联系，相互制约，相辅相成，如果缺少其中任何一个特征，危害行为就不能成立。
危害行为的表现形式
刑法中的危害行为，其具体表现形式多种多样，同样是杀人、抢劫或者盗窃的行为，其具体的表现形式也常常不同。
我国的刑法立法只是在刑法分则中规定了危害行为的具体类型，并没有在总则中对危害行为的表现形式做一概括性的规定。
危害社会的行为在客观上可以有多种多样的表现形式，我们可以根据行为人实施行为时的主观罪过，将其分为故意行为和过失行为；也可以根据无危害行为是佛属于具体犯罪构成的要件，将其分为实行行为和非实行行为；还可以根据行为违反规范的形式，将其分为作为和不作为。
为了深刻的认识刑法上的危害行为，我国刑法理论的通说将具体表现形式杂乱的危害社会行为抽象归纳为两种基本表现形式，作为与不作为。
（一）作为
1.作为的概念
作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。
即“不当为而为之“。
在刑法中大多数犯罪以作为的方式构成，如抢劫罪、诈骗罪、贪污罪、逃脱罪、强奸罪。
作为是危害行为的基本形式，它自然具有危害行为的三个基本特征，此外，还具有以下特殊性：
①作为的外在表现是人的身体的积极动作，如将一名妇女按倒，强行实施奸淫行为。
②作为通常由人的一系列积极举动组成，而不是仅指个别的动作。
例如扒窃行为，由靠近被害人，将手伸入被害人衣袋或提包，窃取钱物等动作组成。
③作为是违反刑法禁止规范的危害行为。
刑法规范由禁止规范和命令规范组成，作为即违反了刑法的禁止性规范。
2、作为的具体实施方式
作为的实施一般表现为一系列的身体活动，但并非仅指行为人以其身体的特定器官直接作用与犯罪对象，还包括利用其它犯罪工具间接作用于犯罪对象的情形。
在司法实践来看，作为的实施方式主要有以下五类：
（1）、利用自己的身体器官直接实施的行为。
自己的身体活动可以是自己的四肢活动，也可以是五官活动。
如大打出手，伤害他人身体；口出秽言，侮辱他人人格；涂改有关文件，扰乱国家管理秩序等。
（2）、利用物质性工具的行为。
这是犯罪作为最常见的方式，其特点是利用犯罪工具的某种属性作用于犯罪对象，并造成对象的某种变化而侵害犯罪客体。
如用毒药致人死亡，用绳索绑人，用枪杀人，网络犯罪，用木棍击打一定物品，也可以造成受害人的精神受到压制等。
（3）、利用自然力的行为。
自然力包括水、火、雷电和山崩海啸等自然现象。
人们可以领用自然现象达到危害社会、危害他人的目的，如明知道某地正处于强烈的地震影响中，而让不知情的人前往该地，意图让他人死亡。
这种情况下，行为人追求的结果发生概率增大，他的行为也并非和结果没有关系，其社会危害性是存在的，在特定条件下，这种行为完全可以构成犯罪。
（4）、利用动物的行为。
如训练恶犬伤害他人，利用毒蛇致人死亡等。
（5）、利用他人行为的作为。
即把他人当做工具利用，如利用没有刑事责任的精神病人的行为，利用没有达到刑事责任年龄的未成年人的行为，利用他人的过失行为，利用他人没有意识的行为，甚至还可以利用他人的犯罪行为实现自己的犯罪目的。
（二）、不作为
1、不作为的概念
不作为是危害行为中与作为相对的另一种表现形式。
不作为是指行为人具有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。
不作为违反的是规范命令。
概而言之是“应为而不为”。
不作为就是指行为人负有某种行为的特定义能够务，履行而不履行的危害行为。
即“当为而不为”。
不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。
构成刑法中的不作为，必须具备下列条件。
（1）行为人负有实施某种积极行为的特定义务，这是成立不作为的前提条件。
行为人负有的这种特定义务是法律上的义务，不只是普通的道德义务。
如果行为人没有这种特定义务，则不构成刑法中的不作为。
2、不作为的成立条件
不作为也要具备危害行为的三个基本特征，此外还有三个特殊的构成要件：
（1）、行为人具有实施某种作为的特定义务，这是构成不作为的前提条件。
（2）、行为人具有履行特定义务的能力，这是构成不作为的重要条件。
（3）、行为人没有履行作为的特定义务，这是构成不作为的现实条件。
3、特定不作为的义务来源
我国刑法理论在这一问题上存在一些争议。
传统的主张是“三来源说”，目前比较有力的主张是“四来源说”。
①法律明文规定的义务。
这里的法律是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总称，包括宪法、普通的法律（狭义）、行政法规、条例、规章等等。
但是需要注意的是，并不是法律规定的任何一种义务，都可以成为刑法中不作为的根据，只有其他法律所规定的义务，成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为的法律义务的根据。
例如，婚姻法规定的家庭成员之间有相互抚养的义务，但是夫妻两人吵架，如果女方欲去自杀，而男方并不阻止其自杀，结果女方自杀身亡时，并不能认为男方有阻止或抢救的刑法上的义务。
因为刑法并未规定此种救助义务，所以对男方不能认定为成立刑法上的义务，从而追究其刑事责任。
（这个问题目前刑法理论界有不同的看法，司法实践中有奖吵架后看着妻子自杀的丈夫判以故意杀人罪的判例。
）
②行为人的职务上或业务上要求履行的义务。
如值班医生有为病人治病的义务，消防队员有救火的义务。
它是以该行为人担任某种职务，从事某种业务并正在执行为前提，否则就不发生履行该义务的问题。
③法律行为引起的义务。
法律行为是指法律上能够产生一定权利义务的行为。
若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的客体受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。
例如，受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务，如果保姆不负责任，见危不救，致使小孩身受重伤，应当承担相应的责任。
④先行行为引起的义务。
这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。
如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。
例如，由于行为人的过失行为引起火灾时，行为人有积极灭火的特定义务；汽车司机在交通肇事后，有及时救助伤员的义务；成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务。
4、不作为犯罪的理论分类
不作为犯罪是指由不作为这一行为实施的犯罪。
根据某一犯罪是否只能由不作为的形式来实施，不作为犯罪可以分为两类：
（1）、纯正（真正）不作为犯罪。
这是指只能由不作为的形式实施的犯罪。
如我国刑法上规定的遗弃罪就是典型的例子，还有遗弃伤员罪等。
（2）、不纯正（非真正）犯罪。
这是指行为人一不作为的方式所实施的既可以由作为形式实施犯罪、也可以由不作为形式实施的犯罪。
如以不作为形式实施的故意杀人罪即属此类。
三、总结
危害行为是犯罪论的核心，也是刑法学的核心。
按照递进式犯罪构成体系理论，危害行为是构成要件的该当性或犯罪客观方面最核心的要素。
参考书目：
［1］《刑法学（第二版）》齐文远主编北京大学出版社2011年版
［2］《犯罪通论》马克昌主编武汉大学出版社1999年版
［3］《新编中国刑法学通论》王志祥、刘江格主编中国民主法制出版社2005年版
［4］《刑法原理》韩忠谟主编中国政法大学出版社2002年版
［5］《论刑法中危害行为的概念》肖中华法律科学1996.（5）
［6］《刑法学》高铭暄马克昌北京大学出版社、高等教育出版社2007年版
［7］《刑法全书》陈兴良中国人民公安大学出版社1997年版
升级会员 