西政考研资料民法重点题.docx

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民法重点题

1实质民法与形式民法

实质民法:

即实质意义上的民法,是指所有调整市民社会民事关系的法律规范的总称,凡是具有民事性质的法规、判例或习惯均属之。

形式民法:

即形式意义上的民法,是指国家立法机关按照一定的体系编纂的,并以“民法”、“民法典”、“民法通则”等命名的法律。

a就其调整范围而言,实质民法又有广义和狭义之分,广义的民法是指所有具有民事性质的法典、判例法和习惯法。

而狭义的民法是指除去商法、婚姻法等民事特别法的民事普通法,又称一般私法。

b在人类法律发展史上,是先有实质意义上的民法,后有形式意义上的民法。

c在现代社会,一个国家可以没有形式民法但不能没有实质民法。

英美法系国家就没有形式民法,但却有丰富多彩的实质民法,只不过其表现形式不是加以编撰民法典,而是不以民法命名的单行法律、判例、习惯或学说。

d作为民法学研究对象的民法,应当是实质意义上的民法。

2论民法是私法

a公法与私法的划分始于古罗马,法学家乌尔比安主张将法区分为公法和私法。

但在立法上实现公、私法分立,则始于自由资本主义时代。

b关于公法和私法的划分标准,有以下规律可循:

1从主体上看,公法的主体至少有一方是国家或国家授予公权力者,私法主体双方均为地位平等的普通社会成员;

2从利益上看,规定国家利益和公共利益者为公法,规定私人利益者为私法;

3从调整方法上看,公法以权力服从,私法以权利平等为本;

4从规范的意思上看,公法所规定的意思为权力者与服从者的意思,私法所规定的意思为对等者的意思。

因此,民法是私法当属无疑

按照市民社会学说,公法是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。

一般认为,私法即指民法或民商法,公法则包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。

因此,私法的基本形式为民法,民法的首要性质是其私法性。

C民法是私法表现为:

1主体为私人。

私法产生于平等者之间商品交换中发展起来的规则,客观上要求排除政治国家作为第二者利用权力恣意干预和介入。

2本质是权利。

私法本质上是确认和保障个人间现存的生产和交换得以存在和发展的法权制度。

3形式上表现为一系列授权性规范,即使其中有义务设定,也是民法主体为实现自我利益的主动行动,一旦目的实现,义务消灭。

d、90年代以前的社会主义国家的民法学者都尊奉革命领袖列宁的一句话,把公有制下的民法视为公法,这一错误思想的后果是,中国民法极度萎缩,不得不将应由其调整的社会关系让位于行政法等法律部门去干涉。

如果说在生活主义计划经济体制下,为了使民法服务于计划经济,需要否认民法的私法性质的话,那么在社会主义市场经济体制下,为了使民法服务于市场经济,需要重新确认民法的私法性质,我国《民法通则》第二条实际上已经肯定了我国民法的私法性质。

我国经济体制刚从计划体制向市场体制转化,市场经济体制发育尚不完善,需要大力发展自主经营、自由竞争,对计划经济的残留进行清理,培育和发展以社会主义市场经济为基础的市民社会。

因此强调公法与私法的划分、民法为私法的观念以及以此为基础来重

构中国法律体系的思想乃是大变革中的中国在法律精神上不可或缺的一场革命。

3民法是权利法

民法以调整以平等为特征的市民社会关系,其立法目的在于,通过对私法的维护调动市民进行民事活动的积

极性,由此决定了民法的权利性质.具体表现为:

<1>,民法以私法神圣为重要原则;

私权神圣,是指民事权利受法律充分保护,不受任何人及任何权力的侵犯。

私权神圣包括人格权神圣和财产权神圣两个基本点。

我国民法已经初步确立了私权神圣原则,《民法通则》第5条“公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,其基本精神已与私权神圣原则相吻合。

<2>,民法以权利为中心建立起来的规范体系.

民法的主要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利;民法的一切制度都是以权利为轴心建立起来的,它规定了权利的主体（自然人、法人及其他主体、行使权利的方法（法律行为和代理、民事权利的种

类（物权、债权、人身权、知识产权、继承权等、权利的保护方法（民事责任、权利保护的时间（诉讼时效等内容,因此,民法是以权利为本位的法。

<3>,民法规范多为授权性规范;

授权性规范授予民事主体广泛的权利,如物权、债权、知识产权等。

被授权者有实施这样或那样积极行为的权利。

授权性规范不同于禁止性规范,后者规定主体不为一定行为的义务,刑法规范多属此类。

以授权性规范为主体的民法,重在鼓励民事主体积极进行活动并对这种活动加以引导。

因此,民法是以权利为本位的法,民法学就是权利之学。

4民法基本原则概念、特征、作用（功能

概念:

民法的基本原则,是指效力贯穿民法始终,体现民法的基本精神,集中反映民事立法的目的和方针,对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的根本规则,是民事立法、执法、守法及民法研究的总的指导思想。

特征:

a内容上的根本性。

b效力上的贯彻始终性。

C形式上的非规范性。

d功能上的补救性。

作用:

1、民事立法准则2、行为准则和裁判准则3、法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据4、是解释、研究民法的出发点

5私权神圣（权利神圣原则P40

基于利益的永恒性和终极性,须将其上升为法律上的人身权和财产权,才能获得法律恒定的保障。

因此这是我国民法的首要基本原则,并成为我国民事立法的宗旨之一。

所谓民事权利神圣是指民事权利受法律的特别尊重和充分保护,任何人不得侵犯,非经公正的法律程序,（国家不得限制或剥夺,包括人格权神圣和所有权神圣。

⒈人格权神圣。

包括自然人人格权神圣和法人人格权神圣,其中前者更具有终极性,因此在法人团体力量极度膨胀对自然人乃至整个市民社会的秩序遭到损害时,应捍卫更具终极性的自然人人格权。

⒉所有权神圣。

所有权是一切财产权的基础,在遵守法律、不危机他人和公共利益时所有权具有神圣不可侵犯的性质,并为其他财产权的保障奠定了逻辑基础。

表现在:

个人所有权的客体范围的广泛性上,即通常不受限制;个人所有权的内容上,所有人对其所有物具有绝对的、排他的、自由处分的权利,任何人不得干涉;受保护的绝对性上,神圣不可侵犯,除非经过正当程序和合理充分补偿,否则国家不得征收。

6意思自治原则P43

意思自治,是指民事主体依照自己的理性判断,自主参与市民生活,管理自己的私人事务,不受国家权力和其他民事主体的非法干预。

意思自治原则导源于古罗马法,发端于16世纪的法国工商业发展时期,兴起并确立于19世纪的自由资本主义时期。

在长达一个多世纪的时间里,无论是大陆法系还是英美法系,意思自治原则已是根深蒂固,成为私法的基本理论和法律准则。

意思自治的真谛,是尊崇选择,赋予民事主体自主意识和选择自由。

民事主体作为市民社会的成员被假定是他自身利益的最佳判断者,是具有健全理性的人,他对于属于自己的私人事务有决策权,并有能力为自己的选择结果负责。

任何他人的判断皆不能代替该民事主体自己的判断,一切不法干预民事主体自由意思的行为,都是对意思自治原则的违反。

意思自治,就其实质而言,是市场经济条件下利益多元化和决策分散的反映,是实行资源市场配置的必然要求,是市民社会的自由价值的集中体现。

意思自治原则包含了自主参与和自己责任两个基本点:

1自主参与,即自己做主地去判断,去选择。

意味着民事主体在民事活动中享有法律许可范围的意志自由,有权决定是否进行某项民事活动,有权选择合作伙伴和对方当事人,有权决定自己所进行的民事活动的内容。

2自己责任,即自主参与者对于参与所导致的结果负担责任。

这是自主参与的必然逻辑。

民事主体作为理性的人在民事活动中具有意志自由,对自己的行为能够进行自主决定和选择,其决定内容和选择结果,不论是财富还是损失,都应自己承受。

如果民事主体在自主从事民事活动时因自己的故意或过失致人损害,应承担相应的民事责任。

意思自治理念的确立,在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚,强调人格独立,摈弃人身依附,宣扬人格平等,使人性第一次获得真正的解放,使人身自由、人格尊严的观念深入人心,极大地促进了人类文明的进步,为人权的充分保障提供了法律机制和社会土壤。

在财产关系上,使人们能够自由处分其私有财产,自主决定参与经济活动,进而鼓励营业交易,促进贸易发达,优化资源配置,并可减少公权对经济关系的侵入,防止官工官商之勾结,避免权力腐败。

意思自治原则作为私法特有的入的工具。

正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为,除受法律约束外,不受任何人、任何权力的干涉,私法才形成了与公法完全不同的性格,并成为公法与私法划分界限的重要依据,应当说,意思自治是构造私法体系的灵魂之所在,是私法之所以成为权利法的最重要的原因。

我国《民法通则》第4条规定:

“民事活动应当遵循自愿原则。

”这是意思自治原则的法律表现形式。

意思自治原则在创建我国社会主义市场经济和建立我国的市民社会的过程中担负起特殊的使命,发挥其特殊的作用。

必须确立意思自治原则作为我国私法理论基石的地位。

在我国,法律上由于缺乏私法传统,经济上由于长期实行计划经济,文化上人性与人权观念长期受到压抑,故强调意思自治原则的私法基本理论地位具有更重要的意义

7公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。

公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。

在现代市场经济社会,公序良俗原则的功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。

我国《民法通则》第7条规定:

民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

这是对公序良俗原则的立法宣告。

公共秩序就是为国家社会之存在及其发展所必须的一般秩序。

善良风俗,是指为国家社会之存在及其发展所必要之一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。

善良风俗是以道德要求为核心的。

为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来,应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内,从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。

违反公序良俗的事项可以概括为以下几项:

1、违反伦理要求。

如断绝父子关系的合同。

2、违反正义观念。

如委托杀人、销赃的行为。

3、剥夺或限制人身自由。

如卖身葬父的协议,人口买卖合同。

4、侥幸行为。

如赌博行为、博彩行为等（国家许可的除外。

5、违反现代社会制度或妨害国家公共团体的政治作用。

如倒卖黄金、外汇的行为等。

6、其他行为。

公序良俗原则性质上属于一般条款。

鉴于立法者不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,因而通过规定公序良俗这样的一般条款,以弥补禁止性规定之不足,其目的在于,一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

以求判决的社会公正性。

8民事法律关系变动的原因

（一民法规范

（二法律事实:

是指符合法律规定,能够引起民事法律关系发生、变更、消来的客观情况。

（事实构成,是引起民事法律关系变动的两个或两个以上的法律事实的总和

1事件,又称自然现象,指与人的意志无关的,能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况。

2行为,指与人的意志有关的能够引起民事法律关系变动的人的有意识活动。

Ⅰ表意行为和事实行为。

①表意行为,指民事主体基于意思表示,旨在引起民事法律关系变动的行为。

如合同、遗嘱等。

②事实行为指民事主体主观上并不存在变动民事法律关系的意思,但客观上依民法的规定能够引起这种法律效果的行为。

民法赋予这种行为一定的民事法律效果,并非基于民事主体的意思表示,而是基于诚实信用原则以平衡双方当事人的利益关系。

如先占无主物、拾得遗失物、发现埋藏物等。

Ⅱ合法行为和违法行为。

①合法行为指符合民法规定或者不违反民法规定而能引起民事法律关系变动的行为。

合法的表意行为即一般所谓的民事法律行为,是最常见、最重要的法律事实②违法行为指违反民事法律规定,侵犯他人合法权益,依法应承担民事责任的行为。

包括两种,第一,违约行为。

第二,侵权行为。

9民事权利能力和民事行为能力

民事权利能力:

又称为法人格,或人格,是指民事主体能够持有权利的可能性。

作为确定民事主体资格的依据,它成为据以充当民事主体,享受权利和承担义务的一般法律前提,是市民社会成员具有民事法律地位的集中表现。

民事行为能力：

民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得和行使民事权利，承担和履行民事义务的现实条件，是民事主体独立实施民事法律行为的法律资格。

区别1民事权利能力是一种资格，而民事行为能力是取得权利承担义务的能力。

2民事权利能力，就自然人而言，以生存为条件，人皆有之而且平等，而民事行为能力则未必从从皆有，而且能力内容也因人而异。

3产生的时间。

法人民事权利能力和民事行为能力取得时间具有同一性，而自然人取得民事权利能力先于民事行为能力。

联系：

民事行为能力以民事权利能力为前提。

10民事责任能力：

指民事主体能够理解自己行为的违法性质，预见自己行为的违法后果，并据以独立承担民事责任能力：

民事责任的能力，是民事行为能力的最终体现。

（判断是否有民事责任能力，一般以有无民事行为能力为标准，表面上与民事行为能力重合，但就本质而言，它们是两种权利。

区别：

1目的不同，法律设民事行为能力，在于使民事主体可以按照自身意志追求利益；设民事责任能力之目的，在于对民事主体的违法行为追究民事责任，以保护他人或社会利益。

2效力不同。

民事行为能力是决定民事行为是否有效的根据；民事责任能力为决定主体是否独立承担民事责任的依据）11滥用权利的禁止权利滥用与侵权行为的区别:

1构成权利滥用的前提是必须有正当权利的存在,滥用权利的行为属于权利行使或者与权利行使有关的行为；而侵权行为实施前侵权人并无正当权利存在。

2禁止权利滥用的目的在于给民事权利一定的限制以保护社会公益或他人利益；而侵权行为制度并无限制民事权利的目的。

3权利滥用原则上是以行为人有损害他的或社会利益的故意为要件，在权利行使过程中仅因为过失造成他人合法权益也可构成侵权。

权利滥用的构成要件1须有权利的存在。

如果不存在权利的享有而实施某种行为，并造成对他人和社会的损害后果，则应属于侵权行为，与权利滥用无关。

2须行使权利损害他人或社会利益。

3须行为主观上有过错。

不管行为人主观上是故意或过失，只要违反法律规定的义务先例权利，都构成权利滥用。

12财团法人与社团法人

财团法人是以财产的集合为基础而成立的法人。

如各种基金会、慈善组织、寺院等宗教机构。

财团法人只是一个单纯的财产集合体，它本身没有社员，而只有财产管理人。

财团法人的设立通常都是公益性的而非营利性的。

社团法人是以人的集合为基础而成立的法人。

如公司、社会团体、合作社等。

社团法人必须有自己的组成人员或社员。

其财产通常来源于其社员的出资。

社团法人可以是公益性的，也可以是营利性的；也可以分为公益性社团法人和营利性社团法人。

13公益法人与营利法人公益法人是以追求不特定的多数人的社会公共利益为目的而成立的法人。

如慈善机关、医院、学校、教会组织。

营利法人则是以追求少部分人的私人利益为目的而成立的经济组织。

如公司。

就其设立依据来看，公益法人一般依民法的规定而设立，而营利法人则一般依特别法的规定而设立；就法律形式来看，营利法人只能采取社团法人的形式而不能采取财团法人的形式，而公益法人则可选择采取财团法人和社团法人两种形式；公益法人不得从事可能为其成员带来经济利益的营利性活动。

14我国的法人主要分为企业法人和非企业法人两种企业法人：

全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、中外合营企业法人、外资企业法人；公司法人和非公司法人（合伙）非企业法人：

国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人（是由自然人或法人基于国家的倡导或自愿组成的，以从事社会服务、学术研究、互益交流、宗教等活动而成立的各种社会组织）、捐献法人区别：

1企业法人直接从事生产资料、生活资料的生产经营活动，以扩大再生产的方式不断为国家和社会创造财富；而非企业法人则不从事营利性的活动，其任务在于组织指导或实现直接生产和经营以外的由国家或社会所赋予的职能。

2企业法人的资金主要来源于国家调拨或集体自己筹措，一般均为有偿使用；而非企业法人的经费则主要来自国家预算，少数来自自筹3企业法人受破产程序宣告，非企业法人则一般不适用于破产程序。