二建法律法规精华考点.docx
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二建法律法规精华考点
1Z301000建设工程基本法律知识【+17】
考点1-1：
建设工程法律体系（+1～2）
1、法律体系的基本框架
（1）宪法及宪法相关法：
“组织”法、选举法、国籍法、自治法；
（2）民法商法：
合同法、物权法、公司法、招标投标法；（3）行政法：
“行政”法、环境影响评价法、房地产管理法、规划法、建筑法；（4）经济法：
统计法、土地管理法、标准化法、节约能源法等；
（5）社会法：
“劳动”法、“安全”法；（6）刑法；
（7）诉讼（民事诉讼法、刑事诉讼法）与非诉讼程序法（仲裁法）。
2、法的形式
（1）在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式。
（2）法的形式有7类：
a、宪法：
我国最高的法律形式，也是建设法规的最高形式。
b、法律：
全国人民代表大会（基本法律）、全国人民代表大会常务委员会（一般法律）制定的。
只能制定法律的包括：
国家主权；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域、特别行政区、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度。
c、行政法规：
国务院制定。
（特征：
“条例”，如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》）。
d、地方性法规：
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定（特征：
“地名+条例”，如内蒙古***条例》）。
在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的情况下，较大的市（省、自治区的人民政府所在地的市；经济特区所在地的市；经国务院批准的较大的市）也可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后实施。
自治区的自行条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后实施。
e、部门规章：
国务院各部、委制定的法律规范性文件（特征：
“规定”、“办法”）。
f、地方规章：
省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定（特征：
“地名+规定”、“地名+办法”）。
g、国际条约：
也是法的形式，除条约外还包括公约、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。
3、法的效力层级
（1）宪法至上
（2）上位法优于下位法
a、由高到低：
宪法、法律、行政法规；b、地方性法规，高于本级和下级地方政府规章；c、省、自治区制定的规章，高于本行政区域内较大的市制定的规章；
d、自治条例和单行条例作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
经济特区法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
e、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。
（3）特别法优于一般法：
当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。
（4）新法优于旧法：
新法和旧法对同一事项有不同规定时，新法效力优于旧法。
（5）需要由有关机关裁决适用的特殊情况
a、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
b、行政法规之间的类似问题，由国务院裁决。
c、地方性法规、规章之间不一致时：
同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见，认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间就同一事项规定不一致时，由国务院裁决。
d、法规与法律规定不一致时，不能确定如何适用的，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
法律的效力低于宪法，但高于其他的法。
（6）备案和审查：
行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30天内，依照《立法法》的有关规定报有关机关备案。
【典型考题】
【典-1】《建设工程安全生产管理条例》属于（）
A．法律B．行政法规C．地方性法规D．行政规章【典-1】《北京市招标投标条例》属于（）
A．法律B．行政法规C．地方性法规D．地方政府规章【典-1】地方政府规章由（）制定。
A．全国人大B．省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定C．国务院各部、委D．省、自治区、直辖市的人民政府制定【典-1】同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由（）裁决。
A．国务院B．制定机关
C．全国人民代表大会常务委员会D．该机关所在的省、自治区、直辖市的人民政府【典-1】以下效力最高的是（）
A．法律B．行政法规C．地方性法规D．地方政府规章【典-1】按照上位法与下位法的法律地位与效力，下列说法中错误的是（）。
A．《建筑法》高于《建设工程质量管理条例》B．《建设工程质量管理条例》高于《注册建造师管理规定》C．《建设工程安全生产管理条例》高于《建设工程施工现场管理规定》D．《北京市建筑市场管理条例》高于《河北省建筑市场管理条例》
考点1-2：
建设工程法人制度（+0～2）
1、法人：
指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
（1）法人应当具备四个条件：
a、依法成立（必须经过法定程序）；b、有必要的财产或者经费；c、有自己的名称、组织机构和场所；d、能够独立承担民事责任。
（2）法人的法定代表人是自然人。
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
（3）法人的分类：
企业法人和非企业法人（行政法人、事业法人、社团法人）。
a、企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格；b、有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格；c、具有法人资格的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人资格的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要
办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
（4）建设单位一般应当具有法人资格，但也可能是没有法人资格的其他组织。
2、企业法人与项目经理部的法律关系
（1）项目经理部不具备法人资格。
项目经理是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是施工企业内部的岗位职务。
（2）项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
如：
项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应当由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。
【典型考题】【典-1】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（）承担责任。
A．施工单位B．项目经理部C．材料供应商D．项目经理【典-1】某施工合同约定由施工单位负责采购材料，合同履行过程中，由于材料供应商违约而没有按期供货，导致施工没有按期完成。
此时应当由（）违约责任。
A.建设单位直接向材料供应商追究
B.建设单位向施工单位追究责任，施工单位向材料供应商追究
C.建设单位向施工单位追究责任，施工单位向项目经理追究
D.建设单位不追究施工单位的责任，施工单位应向材料供应商追究【典-2】下列关于法人的表述中，正确的是（）。
A．企业法人分为企业法人和事业法人B．无独立经费的机关法人从设立时起具有法人资格C．企业法人经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格D．企业法人分立、合并，应当向登记机关办理登记并公告
E．企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担
考点1-3：
☆☆建设工程代理制度（+2）
1、代理的概念和特征：
代理是代理人于代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为（请朋友吃饭、聚会等不产生权利义务关系的就不是代理），而行为后果由该被代理人承担的法律制度。
2、代理的种类：
委托代理、法定代理和指定代理。
（1）委托代理：
委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。
如：
招标代理、材料设备采购、诉讼代理等（其他：
工程监理合同；项目经理作为施工企业的代理人；总监理工程师作为监理单位的代理人）
（2）法定代理：
法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。
如“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。
”（3）指定代理：
指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。
3、代理行为的设立
（1）不得委托代理的建设工程合同（依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理）：
建设工程承包活动不得委托代理。
a、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
b、施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
（2）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为
a、一般的代理行为，对其资格并无法定的严格要求。
即使是诉讼代理人（也属于委托代理），也不要求必须由具有律师资格的人担任，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托。
b、但某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。
如招标代理机构，必须满足下列条件：
营业场所和相应资金；相应专业力量；技术、经济等方面的专家库。
招标代理机构的资格由有关建设行政主管部门认定。
（3）民事法律行为的委托代理
a、可以用书面形式，也可以用口头形式。
但法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
b、书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
4、代理行为的终止
（1）委托代理的终止
a、代理期间届满或者代理事务完成；b、被代理人取消委托或者代理人辞去委托；c、代理人死亡；d、代理人丧失民事行为能力；e、作为被代理人或者代理人的法人资格终止。
（注意：
被代理人死亡不是委托代理终止的原因）
（2）法定代理或指定代理的终止
a、被代理人取得或者恢复民事行为能力；b、被代理人或者代理人死亡；c、代理人丧失民事行为能力；d、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；e、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
（注意：
以上只有两项是共同的，即代理人死亡、代理人丧失民事行为能力。
）
5、代理人与被代理人的法律责任
（1）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。
（2）转托他人代理（也称为复代理）：
委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。
但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
（3）无权代理和表见代理
无权代理：
a、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未
经追认的行为，由行为人承担民事责任。
b、本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，责任由被代理人承担。
表见代理：
代理人虽无代理权，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人（被代理人）承担法律后果的代理行为（保险员被开除；北京体育公司）。
除了一般无权代理的条件，还需具备：
a、存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；b、本人存在过失（表达了足以使第三人相信其有授权的意思表示）；c、相对人为善意（如果明知行为人无代理权仍与之实施民事行为则不构成表见代理）；
（4）不当或违法行为应承担的民事责任a、委托书授权不明：
被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；b、代理人不履行职责：
给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益
的，由代理人和第三人负连带责任；c、第三人故意行为：
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他
人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任；d、违法代理行为：
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为
违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
【P15页案例要点】
（1）概况：
王某是乙公司的项目经理，但他向丙租赁公司出具了盖有甲公司合同专用章的空白合同书、空白介绍信，使丙租赁站相信其有权代表甲公司租赁。
（2）构成表见代理，由被表见代理人承担，即由甲公司对租赁费用承担给付义务。
对于甲自己的损失，可以追究王某的侵权责任。
【P9页案例要点】
（1）概况：
设计院承担设计、采购、施工的工程总承包，甲是设计院在现场的项目管理班子成员。
分包方和总包方设计院就甲签字的工程量产生争议。
（2）虽然甲没有经授权的签字权，但设计院曾经认可甲签字付款的情形。
所以，分包方完全有理由相信，甲是有代理权的，因此，构成表见代理，应当由设计院承担付款责任。
【典型考题】
【典-1】下列关于代理的叙述，（）是不正确的。
A．无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效B．无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销C．无权代理的法律后果由被代理人承担D．代理人只能在代理权限内实施代理行为【典-1】按照《合同法》的规定，（）属于委托代理合同。
A．某地铁公司与设计院订立的建设工程勘察合同B．某政府机关与建筑工程公司订立的建设工程施工合同C．某房地产开发公司与工程咨询公司订立的监理合同D．某宾馆与电器公司订立的客房维修空调合同【典-1】甲公司授权其业务员张某购买一批建材，甲公司向张某签发了授权委托书，但委托书中并没有明确授权委托期限。
后不久甲公司与张某解除了劳务关系，张某怀恨在心，恶意与乙公司签订合同购买一批建材，给乙公司造成了经济损失，其法律后果应该由（）。
A．张某自行承担B．甲公司自行承担责任C．乙公司自行承担责任D．甲公司与张某向乙公司承担连带责任【典-2】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。
A．被代理人的法人终止B．被代理人取得民事行为能力C．被代理人取消委托D．代理事项完成E．代理期限届满【典-2】下列各项中，既属于委托代理的终止事项，也属于法定代理或者指定代理的终止事项的有（）A.代理期间届满或代理事项完成B.代理人死亡C.被代理人死亡
D.代理人丧失民事行为能力E.被代理人取得或回复民事行为能力【典-2】下列关于复代理的表述中，正确的有（）
5
A.复代理就是转委托
B.复代理基于本代理而产生
C.复代理人由本代理人选择
D.复代理人由被代理人选择
E.本代理人转委托一般须经被代理人同意
考点1-4：
☆☆建设工程物权制度（+3～5）
1、物权的种类
（1）所有权：
所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。
占有：
实际掌握、控制；使用：
实际利用和运用；收益：
收取由原物产生出来的新增经济价值的权能；本身是一种独立的权能，使用权不能包括收益权。
处分：
依法对财产进行处置；决定着物的归属；是所有权内容的核心。
（2）用益物权：
当事人对他人的不动产或者动产，依法享有的占有、使用和收益的权利。
包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。
还包括国家所有或集体所有的自然资源。
（3）担保物权：
担保物权人在债务人不履行到期债务等情况下，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。
2、土地所有权：
国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。
（1）我国实行土地的社会主义公有制。
（2）全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
（3）农民集体所有土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业。
a、耕地承包经营期限为30年；b、发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务；c、承包的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务；
d、在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
（4）国家实行土地用途管制制度。
a、土地利用总体规划中，按用途分为农用地、建设用地和未利用地。
b、严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
（5）城市市区的土地归国家所有。
农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。
宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
3、建设用地使用权：
因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。
（1）只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。
（2）可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。
（3）建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
（属于：
用益物权）（4）设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨方法。
工业、商业、旅游等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让。
国家严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
（5）建设用地使用权自登记时设立。
（6）建设用地使用权人有权转让、互换、出资、赠与或者抵押。
要符合以下规定：
a、以书面形式订立相应的合同；使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
b、向登记机构申请变更登记；
c、附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
（7）住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
（8）建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。
4、地役权：
是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地（例如：
导水地役权，即利用管道或沟渠经过供役地把水导入需役地的权利）。
a、地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。
b、应当采用书面形式订立地役权合同。
合同一般包括：
当事人的姓名或者名称和住所；供役地和需役地的位置；
利用目的和方法；利用期限；费用及其支付方式；解决争议的方法。
6
地役权自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的，可以登记。
c、土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权
人不得设立地役权。
d、地役权的变动：
（地役权一般不得单独转让）
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。
供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。
5、物权的设立、变更、转让和消灭和保护
（1）不动产
a、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；b、不动产登记与合同效力的关系：
合同自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
（2）动产a、自交付时发生效力，法律另有规定的除外；
b、船、航空器、机动车等，未经登记，不得对抗善意第三人。
（3）物权的保护
a、物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
b、因物权的归属和内容发生争议的，可以请求确认权力；被无权占有人占有不动产或者动产的，可请求返还原物；
妨害行使物权的，可以请求排除妨害或消除危险；造成不动产或者动产损毁的，可以请求修理、重做、更换或恢复原状；侵害物权，造成权利人损害的，权力人可以请求损害赔偿。
c、侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【P18页案例要点】
（1）概况：
建设用地使用权出让合同成立，但没有完成土地使用权登记。
（2）该合同生效。
但建设用地使用权尚未设立。
【典型考题】【典-1】根据《物权法》规定，一般情况下动产物权的转让，自（）起发生效力。
A．买卖合同生效B．转移登记C．交付D．买方占有【典-2】国有建设用地使用权的用益物权，可以采取（）方式设立。
A．出租B．出让C．划拨D．抵押E．转让【典-1】下列关于地役权的表述中，正确的是（）。
A．地役权可以单独转让B．地役权自合同签订时设立C．地役权是按照当事人的约定设立的用益物权D．当时人可以采用口头形式订立地役权合同【典-2】下列权利中，属于用益物权的是（）。
A．地役权B．留置权C．土地承包经营权D．宅基地使用权E．建设用地使用权
考点1-5：
建设工程债权制度（+1～2）
1、债的概念和内容
（1）按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
（2）债权与物权不同，物权是绝对权（对抗一切不确定的人），而债权是相对权（表现在主体、内容、责任方面）。
2、债的发生依据
（1）合同：
债发生的最主要、最普遍的依据。
（2）侵权：
没有法律依据，侵害他人的财产权利或人身权利。
a、建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带赔偿责任。
建设单位、施工
单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
b、因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。
（3）不当得利：
没有法律和合同上的根据，有损他人利益而自身取得利益的行为。
（4）无因管理：
管理人员和服务人员没有法定或者约定的义务，自觉为他人管理事务或提供服务。
7
3、施工单位中常见的债的种类：
施工合同债、买卖合同债、侵权之债。
【P21页案例要点】
（1）施工单位与A材料供应商订立材料买卖合同，但施工单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商。
（2）B材料供应商应该返还材料款给施工单位，属于不当得利之债。
（3）A材料供应商应该向施工单位主张权利，而不能直接向B材料供应商主张权利。
【典型考题】
【典-1】引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据是（）。
A．合同B．扶养C．不当得利D．无因管理
【典-1】没有法定或者约定义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务而发生的债称为（）之债。
A．合同B．侵权C．不当得利D．无因管理
【典-2】甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。
下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（）
A．甲错发设备给丙属于无因管理之债B．丙向甲返还设备属于不当得利之债C．乙向甲支付设备款属于合同之债D．甲向乙少收1万元货款属于侵权之债E．丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债
考点1-6：
建设工程知识产权制度（+1～2）
1、知识产权的特征a、具有人身权（如文章署名权）和财产权（如获得稿费报酬）的双重属性。
b、专有性：
绝对的排他性，他人不得侵犯。
c、地域性：
只有在特定国家或地区的地域范围内有效。
但对于有形财产则不存在这个问题。
d、时间性：
法律规定的期限内有效，一旦超过法定期限，权利自行消灭。
有形财产权没有时间限制。
2、专利权
（1）发明：
对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
是专利权保护的最主要对象。
具备以下条件：
a、必须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性
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