TRIPs协定与我国专利司法保护.docx
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TRIPs协定与我国专利司法保护
TRIPs协定与我国专利司法保护
魏祯航
(西南政法大学经济贸易法学院;重庆401120)
[摘要] 《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)强化了国际知识产权的保护,对我国的专利立法产生了重大影响。
我国《专利法》自1984年颁布以来,经历了两次修改,建立了较健全的专利保护制度,按照TRIPs协定的要求进一步调整完善了我国《专利法》的有关规定,缩小了与专利权国际司法保护的差距,使我国专利司法保护更符合TRIPs协定的规定。
但是,仍存在不足之处,还需进一步完善,更好地适应入世和经济全球化一体化的需要。
[关键词] TRIPs协定;知识产权;专利法;司法保护
知识产权的司法保护在我国是指权利人的权利被侵犯以后,依法向人民法院提起民事诉讼,请求人民法院提供民事救济,保护权利人的权利,也包括人民法院根据《中华人民共和国刑法》的规定,对情节恶劣、后果严重的犯罪嫌疑人追究刑事责任,以及人民法院通过对知识产权行政执法的司法审查,支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚,使各方当事人的合法权益都得到切实的保护,是知识产权保护的中心和关键环节,也是最重要的知识产权法律实施活动。
然而长期以来司法保护一直是我国专利保护的薄弱环节,其中专利的司法保护问题尤为突出。
由于《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)在多边贸易体系内特别强化了知识产权的司法保护规则,使我国知识产权及专利的司法保护制度面临严峻的挑战。
TRIPs协定是当今世界范围内知识产权保护领域中保护范围广、保护标准高、保护力度大的一个国际条约。
因此,如何运用TRIPs协定的有关规定来发展我国的知识产权保护制度,如何促进我国的国家科技合作、维护经济安全和经济利益,在全面理解TRIPs协定精神的前提下,加快更新我国知识产权保护的立法理念及加快与该协议有关措施的本土化进程,通过加强专利司法制度和审判机关的建立,以达到有效保护我国经济安全与经济利益的目的,是一个十分重要的课题。
一、TRIPs协定与我国专利法
TRIPs协定作为当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约,其对我国专利制度的影响是显而易见的,不仅体现在我国专利法律法规的制定方面,还体现在我国对于专利保护的实践方面。
(一)TRIPs协定与专利保护
1.TRIPs协定标志着国际知识产权保护的加强
进入二十世纪八十年代以来,在国际贸易中,技术、知识、资本密集型所占比重逐年上升,与知识产权相关的产品转让额也在不断上升。
据GATT研究报告显示,世界贸易中有2%,即将近800亿美元属于假冒和仿制贸易,这严重影响了国际贸易的正常运行。
为了改善这种情况,同时也要确保知识产权的保护措施和程序本身不成为国际贸易自由化的障碍,以美国为首的发达国家提出倡议,在乌拉圭回合谈判中,将知识产权问题列为一项议题,经过发达国家与发展中国家的艰苦谈判,最终达成了《与贸易有关的知识产权协定》(TheAgreementonTrade-Re-latedAspectsofIntellectualPropertyRights,TRIPSAgreement),作为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》①附件1的第3部分。
TRIPs协定的目的是期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍,并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护,并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍,在WTO与世界知识产权组织(简称WIPO)以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系,即确保对知识产权实施充分和有效的保护,使知识产权的使用者和所有者双方都受益。
可以说,TRIPs协定是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。
2.TRIPs协定中有关专利保护的标准及规则
根据TRIPs协定第27条的规定,专利可授予所有技术领域的任何发明,无论是产品还是方法,只要它们具有新颖性、包含发明性步骤,并可供工业应用。
对于专利的获得和专利权的享受不因发明地点、技术领域、产品是进口还是当地生产的而受到歧视。
各成员可拒绝对某些发明授予专利权,如在其领土阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德,包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免对环境造成严重损害多必需的,只要此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止。
如一成员的法律允许未经权利持有人授权即可对一专利的客体作其他使用,包括政府或经政府授权的第三方的使用,则应遵守TRIPs协定的相关规定。
对任何有关撤销或宣布一专利无效的决定应可进行司法审查,专利权的保护期限自申请之日起满20年结束。
3.TRIPs协定对专利司法保护的强化
TRIPs协定强化了国际专利司法保护的程度,确定了当代国际专利保护新标准的最低水平线,更多地满足和反映了工业发达国家的要求,专利保护标准国际化已成为国际趋势和历史潮流,这促使发展中国家依照本国的国情和社会经济发展水平不断修改和完善本国的专利法律制度。
TRIPs协定从基本原则和具体规定上强化专利司法保护。
具体而言,在基本原则方面,国民待遇原则是原有的许多保护知识产权公约的柱石,即共同规定的基本原则,作为知识产权公约的一个首要原则,依据TRIPs协定第3条的规定:
"在知识产权保护方面,在遵守《巴黎公约》(1967)、《伯尔尼公约》(1971)、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中各自规定的例外的前提下,每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。
......"但在适用方面却不是绝对的,即在司法和行政程序上各个成员国可以对其他成员国的国民免除国民待遇义务,包括在一成员管辖范围内制定送达地址或委托代理人,但是这些例外应为保证遵守与TRIPs协定规定发生不相抵触的法律和法规所必需,且这种做法的实施下会对贸易造成变相限制;最惠国待遇原则也是TRIPs协定的一项基本原则,即TRIPs协定第4条规定:
"对于知识产权保护,一成员对任何其他国家国民给予的任何利益、优惠、特权或豁免,应立即无条件地给予所有其他成员的国民。
......"也就是说成员国在知识产权保护方面,给予另一成员国的利益、特权、优惠及豁免,自动无条件地适用于所有缔约方;TRIPs协定第41条规定:
"各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序,以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动,包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。
这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。
有关知识产权的实施程序应公平和公正。
......诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查,并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下,至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。
但是,对刑事案件中的无罪判决无义务提供审查机会。
......"这是TRIPs协定对于司法审查原则的规定;等等。
在具体规定上,依据TRIPs协定第28条的规定,确认了专利权人的许诺销售权,即未经专利权人的同意,禁止第三人许诺销售专利权人的专利产品、专利方法或者依据该专利方法所直接获得的产品;强化了专利管理机关的执法力度,根据TRIPs协定第41条和第49条的规定,赋予专利管理机关的执法程序和职责范围依照国内法和本本协定所列原则行之有效,以便能采取有效措施制止任何侵犯知识产权的行为,包括及时防止侵权的救济、阻止进一步侵权的救济;依据TRIPs协定第45条,明确规定了确认侵犯专利权的赔偿额的确认方法,增强了专利保护的透明度和可操作性,同时规定了善意利用的处理方法,即在适当情况下,即使侵权人不知道或者不应当知道自己的行为构成侵权,各成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额;依照TRIPs协定第50条关于预期侵权的规定,规定了对预期侵权行为的强制措施,即在权利人证明侵权危险正在迫近后,司法当局应当采取迅速和有效的临时措施以防止侵权行为的发生,这不仅防止侵权产品进入流通领域,也使专利权在被侵害以前就予以充分保护;等等。
专利法可以被看成是在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。
专利法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。
专利权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡,是知识产权法律制度的基石,而《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)明文规定应当促进权利与义务之间的平衡,可以说是国际上对专利法利益平衡原则达成共识的标志。
专利法中的利益平衡原则和机制总是针对特定的历史环境和条件的,这是由于利益平衡作为平衡的范畴,它也总是相对的而不是绝对的。
在不同的国家以及不同的科技、经济和文化发展的环境中,一定时期专利法中利益平衡在价值取向上相对来说有所侧重。
例如,发展中国家经济、技术和文化发展比较落后,与发达国家的专利法相比,在利益平衡的天平上可能更加倾向于公众接近和使用知识与信息的利益。
在专利法上表现为对专利保护水平略低。
随着发展中国家经济、科技和文化的发展,这种利益的天平则有向权利人倾斜的趋势,当然这与在专利权国际化的影响下不断加强对知专利权和专利权人的保护也有一定关系。
总的来说,尽管利益平衡在不同的专利法中表现不一,在不同国家的不同发展阶段的侧重点也有所不同,但是它作为建构专利法律制度框架的一个重要原则和机制是毋庸质疑的。
(二)TRIPs协定对我国《专利法》影响
1.TRIPs协定下我国《专利法》的三次修改
TRIPs协定下我国《专利法》经历了三次修改,专利保护水平有了很大提高。
我国在八十年代初实行改革开放后,于1984年3月12日颁布了《中华人民共和国专利法》,其内容大致符合保护工业产权巴黎公约的相关制度。
专利法颁布以后,在为达到国际保护标准及切实保护国内专利等因素的作用下,我国专利制度已发生了许多变化并渐趋现代化。
在立法方面,我国于1992年首次修改了专利法,此时我国已是关贸总协定乌拉圭回合谈判的观察员;1994年,在该轮谈判中,《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)终于诞生;2000年8月25日,考虑到我国将加入世界贸易组织,中国再次修改了专利法,新专利法于2001年7月1日生效。
在过去十几年里,我国的专利制度在现代化、提高透明度、促进有效实施等方面都取得了长足的进步,通过不懈的努力和各级主管机关的协作,年轻的中国专利制度已经发展为发展中国家中最完善的专利制度之一,中国在专利立法方面取得的长足进步已经得到了国内外各界的肯定。
2005年,根据我国经济社会发展的状况,和入世后所面临的国际贸易形势的需要,我国又启动了对《专利法》的第三次修改。
2.TRIPs协定对我国专利保护制度的挑战
我国《专利法》自颁布实施以来,由于在制定专利法时缺乏实践经验,专利法在实施过程中也发现了一些缺陷和不完善之处,需要通过修改加以补充和完善,同时由于专利制度在国际科技、经济合作和贸易往来中的地位日益重要,为了履行我国已经对外承诺的义务,并使我国的专利保护水平进一步向国际标准靠拢,就需要对我国《专利法》的规定作相应的修改。
因此,为了进一步发挥专利制度在促进我国科技进步和经济发展中的积极作用,更好地贯彻深化改革和扩大开放的方针,在总结经验的基础上对专利法进行适当修改是必要的。
而我国《专利法》第二次修改的直接目的是解决中国加入WTO后,为了履行入世承诺,相关立法与TRIPs协定的统一问题。
入世前我国政府已经按照WTO管理下的TRIPs协定的要求修改了我国《专利法》,我国最高人民法院为全面贯彻实施专利法,先后制定了一系列的法律法规和相应的司法解释,健全了我国专利权民事诉讼救济措施、举证责任和诉前禁令,以及行政司法复审等诉讼制度。
在我国完备的专利法律体系下,通过制定司法解释,构筑起我国新的专利司法保护机制。
但TRIPs协定只是其成员国提供知识产权保护的一个最低标准,因此,我国立法机关和执法机关仍应需为增强专利司法保护继续努力。
我国需要对《专利法》再作进一步的修改和完善,包括政府如何更有效地为公众提供更好的服务,完善授予专利权的条件以及制止对专利权的滥用等,更全面地按照TRIPs协定中的专利保护标准完善我国的专利保护制度,包括政府如何更有效地为公众提供更好的服务,完善授予专利权的条件以及制止对专利权的滥用等,更全面地按照TRIPs协定中的专利保护标准完善我国的专利保护制度。
因此我国于2005年启动《专利法》的第三次修改,因为发达国家试图控制和主宰专利权的产生和行使的意图已经日趋明显,其目的就在于削弱各国与专利权有关的主权。
这一构想如果实现,对我国这样的正在崛起的发展中大国所产生的影响尤其显著。
因此,为了维护我国主权,防止我国在专利事务上被边缘化,不仅需要我们积极参与有关知识产权国际规则的制定和形成,还需要我们不断地完善我国国内的专利法律体系,建立优质高效、简捷方便、成本低廉、保护适度的专利制度,使之能够适应国际形势的发展,充满活力,具有吸引力和竞争力。
二、TRIPs协定下我国专利的司法保护
依照TRIPs协定中关于专利保护最低标准的规定,我国《专利法》在保护专利和专利权所有人及使用人的合法权益方面做了修改,重点强化了对专利的司法保护。
(一)我国的专利司法保护的主要内容
1.实体规定
在专利保护客体的范围方面,取消了原专利法中关于化学物质、药品、食品和调味品的发明创造不能取得专利权的规定,达到了TRIPs协定的相关要求;在专利权的保护期限方面,将对发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限由原来的15年和5年分别延长为20年和10年,符合了TRIPs协定的保护要求;在专利权的内容方面,赋予专利权人进口权,即"禁止他人未经专利权人许可,为生产经营目的进口其专利产品或进口依照其专利方法所直接获得的产品"的权利;对颁发专利强制许可的条件做了更为严格的限制;明确了国有企事业单位在申请和取得专利方面与其他经济成分享有同样的权利和义务;对职务发明重新进行了合理界定,并且从法律上明确规定了对职务发明人应当给予合理的报酬;在专利权的内容方面增加了有关"许诺销售"的规定;将批准强制许可的条件修改为"一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重要技术进步",等等。
逐渐消除了我国《专利法》与TRIPs协定的差异。
2.程序规定
在专利申请审批程序上,在外国优先权的基础上增设了本国优先权的规定,加强了对本国发明人正当权益的保护;将授权前异议持续改为授后撤销程序,缩短了专利的审批时限;延长了专利申请文件修改和复审的时间;设置了权利恢复程序;对被宣告无效的专利权的追溯力作了明确的规定;取消了专利复审委员会关于使用新型和外观设计的复审、无效或确权决定为终局决定的规定,允许不服专利复审委员会决定的当事人向人民法院起诉,充分体现了司法最终救济的基本法律原则;取消了撤销程序,经过修改,专利权授予之后任何人即可请求宣告改专利无效;明确了提交专利国际申请的法律依据;增加了有关制止非法产品的"合法"使用、诉前临时措施以及关于侵权赔偿额计算等的规定;等等。
(二)依据TRIPs协定对专利司法保护的强化
1.规定了专利权人的许诺销售权
为了强化对专利权的保护,使专利权人能够在商业交易中尚未实际发生之前及时制止有关行为,防止侵权产品的扩散,根据TRIPs协定第28条的规定,如一专利的客体是产品,则防止第三方未经所有权人同意而进行制造、使用、标价出售、销售或为这些目的而进口该产品的行为;如一专利的客体是方法,则防止第三方未经所有权人同意而使用该方法的行为,并防止使用、标价出售、销售或为这些目的而进口至少是以该方法直接获得产品的行为。
所谓许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或在展销会上展出等方式作出的销售商品的许诺,而许诺销售专利产品是许诺将具备权利要求所记载的全部技术特征的产品销售。
我国已经加入世界贸易组织,有必要与TRIPs协定的规定协调一致,为充分保护专利权人的合法权益,有必要规定"许诺销售"。
所以修改后的《专利法》第十一条规定:
"发明和实用新型专利被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
"保持了与TRIPs协定的一致性。
2.强化了专利管理机关的执法力度
我国《专利法》制定之处就赋予了专利管理机关调解处理专利纠纷的职能,在第一次修改《专利法》时,为了强化专利司法保护,打击假冒伪劣产品,又赋予专利管理机关查处冒充专利的职权。
如果没有专利管理机关的设置和处理专利侵权纠纷的职能,那么一旦侵权纠纷发生,众多的侵权纠纷就会加重人民法院的负担,给法院的审判工作带来巨大的压力,不利于纠纷的解决,也不利于专利权的有效保护。
所以依据TRIPs协定第41条和第49条关于知识产权实施方面的规定,更好地发挥专利管理机关的作用,专利法的修改进一步确认了专利管理机关在处理专利纠纷中对司法途径所起到的积极的辅助作用,尤其是对一些罚款的数额的量化。
3.对专利的确权实行司法终审
TRIPs协定明确界定专利权属于一种私权利,把专利无效宣告申请的最终裁判权赋予行政机关,其合理性、公正性是值得怀疑的。
行政终局裁决制度使行政权超越了司法权,而根据司法权与行政权的分工原则,行政的职能主要用于执行,司法的职能主要用于裁判,只有实行司法审查,发挥司法的最后屏障功能,才符合现代法治原则。
我国原《专利法》规定专利复审委员会对实用新型和外观设计的复审请求所做出的决定为终局决定。
为了适应TRIPs协定第49条关于司法审查原则的要求,我国《专利法》在第二次修改中,对第四十三条(现为第四十一条)作了修改:
国务院专利行政部门设立专利复审委员会。
专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。
专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。
专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
新法同时取消了专利撤销程序,规定了使用者、销售者的无过错责任,但对其承担民事责任的方式加以限制。
4.增加了"诉前临时禁令"
专利权的无形性、专有性、地域性、时间性和可重复性等特点决定了专利权是易受到侵犯,对于专利权人而言,保持权利状态不受侵害并不仅仅是积极防御,有时也是损害补偿的唯一办法,因此临时禁令对专利权的保护具有重要意义。
临时禁令是法院根据权利人或利害关系人的申请在争议事项全面审理之前做出的禁止或者限制被申请人实施某种行为以保持现状的暂时性措施。
TRIPs协定第50条明确要求成员在知识产权保护中引进临时禁令,所以我国在修改后的《专利法》第六十一条规定专利权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
5.规定了侵权赔偿的计算方式
TRIPs协定第45条规定了侵犯专利权的赔偿数额,即对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人,司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。
司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用,其中可包括有关的律师费用。
在适当的情况下,各成员可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿,即使侵权人故意或有充分理由知道自己从事侵权活动。
我国《专利法》在第一次修改时未规定具体的损害赔偿数额,使得专利审判机关不易操作,也不能体现TRIPs对此的规定。
在第二次修改时,我国对有关内容做了修改,在第六十条明确规定:
"侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
(三)我国《专利法》规定专利司法保护的意义
1.使我国专利司法保护更趋合法性和合理性
在以往,一项专利的授予与否,完全由国家专利行政部门决定。
虽然在系统内部有"复审";但是,行政机关内部体制运行的特殊性、审查的出发点、考虑问题的立场等都决定了行政机关的决定有时会不利于甚至有损于专利权人;加之专利申请人相对于强大的国家行政机关,处于明显弱势。
客观上无法全面"申述自己的观点"。
而新《专利法》第四章专利申请的审查和批准,第四十一条第二款规定:
专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
新《专利法》引进了司法复审机制后,能使国家行政机关与专利申请人在法庭面前平等地受到法官的质询,并由法官审查对"驳回"的合理性;尤其是审查程序的合法性,进行全面"听审",以确保国家专利审批机关能严于职守,客观全面地履行好自己的职责;加强了专利申请人求得合法权益的信心。
新《专利法》提供的司法复审,对平衡专利权人与国家及社会公众的利益及法律权益起到较好的保障作用。
2.为专利权人提供司法救济的途径
向人民法院申请停止专利侵权行为的司法禁令,将是专利权人及利害关系人的一个重要法律武器,这一规定对有效遏制侵权及潜在侵权、防止或减少损失扩大有重要作用;为了对付侵权行动造成的有效威胁,司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下,将已经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道,排除程度以避免对专利权人造成任何损害为限或者只要不违背现行法律的要求,应有权责令毁坏该商品,司法当局还应有权在不进行任何补偿的情况下,责令将主要用于制作侵权商品的原样与工具排除出商业渠道,排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为限;等等。
三、TRIPs协定我国专利司法保护存在的主要问题
专利纠纷一直是我国对外贸易摩擦的一个焦点,为与世界专利保护相衔接,提高我国专利在国际社会上的保护能力和保护程度,增强专利权人在国际经济贸易中充分实施保护自己专利的有效措施和及时获得司法救济,依照TRIPs协定为专利司法保护设置的保护标准和规则,我国专利司法保护制度必须进行调整,提高我国专利司法保护的标准和措施,以有效的保护我国的专利和维护专利权人的合法权益和社会公共利益。
(一)TRIPs协定与我国《专利法》的主要差距
1.关于保护范围
我国《专利法》第二条和第二十五条对专利的保护范围作了界定,虽然在一定程度上有所拓展,但是相对于TRIPs协定而言,其范围还是狭窄很多。
TRIPs协定第27条规定:
"专利可授予所有技术领域的任何发明,无论是产品还是方法,只要它们具有新颖性、包含发明性步骤,并可供工业应用。
......各成员可拒绝下列内容授予专利权:
(a)人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法;(b)除微生物外的植物和动物,以及除非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法。
但是,各成员应规定通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者的组合来保护植物品种。
"从而将大多数发展中国家不予保护的药品、食物和化学物质包括在内。
同时规定对专利的保护范围作了排除性规定,比照我国《专利法》的规定,其排除范围小的多。
随着科学技术日新月异的发展变化,出现了许多高新技术,如遗传工程、基因工程、网络技术、纳米技术、商务电子等,极大地促进了经济的飞速发展,给人类带来了无限的利益。
这些发明创造者的合法权益应当得到法律保护,相应地,专利法的保护范围也应随着科技的发展而不断发展,以利于刺激国内相关领域的研究开发,促进新技术的引进,吸引国外投资和合资,进而促进我国的经济发展。
所以依据TRIPs协定关于专利保护范围的规定,我国专利法应当随着科技的发展相应地调整我国专利的保护范围,这将成为我国专利法修改中的一个现实问题。
2.关于损害赔偿
TRIP