法理学复习提纲.docx
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法理学复习提纲
表1：
法的概念与本质
争议焦点法与道德之间是否具有本质的、必然的联系
实证：
无权威制定是法概念的首要要素——分析法学派
概念必然联系社会实效是法概念的首要要素——社会法学派
立场类型权威制定、社会实效均是法概念的必要要素
非实证：
内容正确性是法的唯一定义要素——自然法学
必然联系第三条道路：
内容正确性+权威性制定+社会实效——综合学派
国家制定或认可，并由国家强制力保证实形成方式：
国家制定或者认可4
国家性施的正式的官方的确定的行为规范；法直
（正式性实施方式：
国家强制力保证实施
接形成于国家权力，是国家意志的体现表现形式：
国家的官方文件的规
官方性）范性表现
本质阶级性统治阶级不是个别意志简单相加，表面具有公共性和中立性
意志体现也考虑被统治阶级的某些利益或要求
大多数法学家认为，法的内容受一定社会因素制约
社会性马克思进一步认为：
最终由一定社会的物质生活条件决定
马克思说：
“国家不是在创造法律，而是在表述法律”
成文法专门机关（立法机关）制定的法律
表现形式不成文法通过一定方式认可的习惯法
（国法）判例法法院或法官在判决中创制的法
其他的法其他执行国家职能的法，例教会法
表2：
法的特征
调整人的行为的社1.调整对象：
人的意志行为
规范性会规范，针对一般
（1）调整对象只能是“行为”——法谚：
法律不问思想
人设定行为模式。
（2）只能是“意志行为”——法谚：
法律不强人所难
2.属于社会规范
（1）只调整参与到社会关系中的行为——法谚：
法律不问琐碎
之事
（2）社会规范与自然规范不同：
自然规范调整的是人与自然的
关系；技术规范属于自然规范；但技术规范一旦被吸收到法律
中，则称为“技术法规”。
由公共权力机构制定或1.制定即立法
国家意志性认可的具有特定形式的2.认可明示认可：
将其他规范直接规定为法律
社会规范默示认可：
不规定其他规范的内容，但规定参
照。
如“依照习惯、依照国家政策”等。
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1.普遍有效性：
在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力
普遍性2.普遍平等对待性：
法律面前人人平等，但不排除合理差别
3.普遍一致性：
法的内容始终与人类的普遍要求相一致的趋势
1.任何规范都有保证实施的强制力，但法律的保障力量是“国家强制力”
国家强制性2.国家强制力只是最终保障力量，法律运行时并不一定都要行使国家权力
3.国家权力本身也要依法行使
程序性1.法律是依据程序来运转的规范
2.违反法律程序的行为可能被宣布为无效
可诉性1.可争讼性：
可以用来作为起诉、辩护的根据
2.可裁判性：
可以用来作为法院适用的标准
权利义务性权利义务构成了法律的主要内容，为人们的行为设定了“权利模式”和“义务模式”。
第二讲法的价值和作用
表3：
法的价值
含义法（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。
种类秩序是指通过法律所形成的稳定状态。
1.秩序是基础价值
（1）法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立；
（2）自由正义等价值，必须以秩序为基础；
2.秩序必须受限制秩序难以涉及实质方面，必须接受正义、自由的规制
是指法确认、保障人们按照自己的意志进行活动，使主体与客体达到和谐状态。
1.法律是自由的保障
法律本身所具有的特征使其成为保障自由的首选，马克思说“法典
就是人民自由的圣经”。
2.自由是法律的最高价值
自由是人的本性，体现人性需要，位于价值的顶端，是衡量法律是
自由不是真正法律的标准。
秩序、正义价值必须以自由为指引。
法律与自由6
3.自由需要法律的限制。
法律限制自由时需要注意以下原则：
（1）不伤害原则：
不得伤害他人合法的权利
（2）道德主义原则：
不得违反社会公共道德
（3）家长主义原则：
为免受自身行为侵害或为保护其利益，而违
背行为人意志对其进行必要强制。
正义体现为平等、公正等具体形态。
1.正义是法的基本标准：
只有合乎正义的法律才是真正的法律。
正义2.正义是法的评价体系：
法律必须弘扬正义；是可独立法律之外的评价标准。
3.正义推动着法律的进化：
（①是法律精神上进化的观念源头；②促进了法律地位
的提高；③推动了法律内部结构的完善；④提高了法律的实效）
价值位阶是指不同位阶的价值冲突，在先价值优于在后价值。
一般而言，自由>正义>秩序
是指同一位阶的价值冲突，综合考虑主体间的特定情形、需求和利益，使得个案价值冲突个案平衡的解决能够适当兼顾各方利益。
解决原例如，我国宪法规定：
“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害
国家的、社会的、集体的利益……自由和权利”。
比例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及另一种利益时，不得逾越恰当的程度。
主要体现为“紧急避险不得超过必要限度、合理补偿”等规定。
表4：
法的作用
指引作用：
对本人行个别指引由非规范性法律文件实现。
为的引导规范指引（法律确定指引：
设定义务的方式（作为或不作为）
的指引）不确定指引：
宣告权利的方式（可做可不做）
规范作用评价作用：
判断、衡量他人的行为是否合法及其程度
预测作用：
预先估计到人们相互之间会如何行为
教育作用：
对一般人的行为产生影响。
包括示警作用（反面）和示范作用（正面）。
强制作用：
制裁违法犯罪，强制人们守法。
政治职能：
加强阶级统治的作用7社会作用社会职能：
对经济、文化等公共事务的作用
政治职能与社会职能辩证统一：
管理社会的目的是加强阶级统治
其他作用裁判作用：
无论规则还是原则，都可作为裁判依据
思想作用：
法律影响人们的思维方式，形成特定的法律意识
法律以社会为基础，不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会
法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约
局限性法律调整社会关系的范围和深度是有限的
法律自身条件的制约，如语言表达力的局限；调整对象的局限等
其他局限：
“徒法不足以自行”，法律离不开人的参与。
表5：
法律规则
含义采取特定结构形式、规定法律权利义务以及相应法律后果的行为规范。
1假定条件法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。
例：
“故意杀人的”
2.行为模式法律规则中规定人们权利义务（即行为模式）的部分。
法律规则逻辑结构包括三种：
可为（授权）、应为（命令）、勿为（禁止）
3.法律后果法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相
应的结果部分。
包括肯定后果（合法）和否定后果（需要法律责任）。
1.任何法律规范都有语言依赖性，必须通过语言或语句来表达
2.法律实践过程中，人们适用的不是语句本身，而是语句的含义
3.语言有局限性，导致法律有局限性，因此，必然要进行法律解释
法律规则和语言的4.法律往往表述为规范语句，如“应该”、“不得”、“可以”等道义助动词。
关5.有时法律也表述为描述语句；但归根到底这种概念可以转化为法律上的命令。
例如：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进
行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正
当防卫，不负刑事责任。
1.规范性条文：
直接表述法律规范（规则和原则）的条文
条文的分类2.非规范性条文：
规定法律技术内容（如专门法律语的界定、公8法律规则和条文的布时间和机关、法律生效日期等等）的条文。
关系规则与条文：
1.一规则由数个条文表述；
内容和形式的2.一条文表述数个规则；
关系①
3.法律规则内容分属不同规范性法律文件的条文来表述；
4.一个条文仅规定法律规则的若干要素。
行为模式不同1.授权性规则：
授予权利或权力。
2.义务性规则：
设定义务。
包括应为（命令性规则）和勿为（禁止
性规则）
内容确定程度1.确定性规则：
内容本身已经确定，无需援引其他法律规定或委托法律规则分类其他机关另行制定相应规则
2.准用性规则：
内容尚未确定，需援引其他法律规定
3.委任性规则：
内容尚未确定，需委托其他国家机关进行立法
行为的限定程1.强行性规则：
内容有强制性；必须遵从，不得自由协商变更
度和范围2.任意性规则：
内容有任意性；可自由选择，也可自由协商变更
表6：
法律原则
含义为法律规则提供基础的或本源的、综合性的、指导性的价值准则或规范
1.产生的基础不同：
公理性原则与政策性原则。
9
分类公理性原则是指人类共有的原则；政策性原则是指具有国家特色的原则。
2.对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小不同：
基本原则与具体原则
3.涉及的内容和问题不同：
实体性原则和程序性原则
最根本的区别在于法律规则有严密的逻辑结构，而原则的逻辑结构不明确。
1.内容上：
（1）原则不预先设定明确的假定条件、法律后果等；
（2）原则规定的行为模式
比较概括；（3）原则不但着眼共性，还着眼于个别性；
与规则区别2.适用范围：
原则可以适用于多种类型的行为，范围广于规则。
3.适用方式：
原则不是以“全有或全无”方式应用的。
4.同一部法律中甚至存在着冲突的法律原则
5．对法官自由裁量权的限制程度不如规则严格
1．都是法的构成要素，都符合法的基本特征；
与规则的联系2．都发挥着法的作用
3．都是用语言表述的，都有局限性，都可以作为判案依据等。
法律规则明确具体，可最大限度实现可预测性和确定性，一般要优先适用规则，但例外情
况下，可优先适用原则，具体包括以下几点：
法律原则适用1.顺序限制：
穷尽法律规则，方得适用法律原则。
条件2.目的限制：
除非为了实现个案正义，不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
3.说理限制：
没有更强理由，不得径行适用法律原则，即，如果原则的说服力更强，则可
适用法律原则。
表7：
法律权利与义务
国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。
1.法律权利具有自主性，行为人可以自由选择；
法律权利2.法律权利具有利益性，往往可以带来利益；
3.法律权利具有关联性，往往与义务相关；
4.法律权利具有法定刑，只有符合法律规定的权利，才属于法律权利
法律义务是义务人必要行为的尺度、必须履行某行为的法律约束、彰显某行为的必要性
包括积极义务和消极义务。
积极义务又称作为义务；消极义务又称不作为义务10
根本法还是1.基本权利义务一般规定在宪法中。
普通法规定2.普通权利义务一般规定在普通法律中
权利义务分类相对应的主1.绝对权利义务对应不特定法律主体的权利和义务
体范围2.相对权利义务对应特定的法律主体的权利和义务
权利义务主个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。
体的性质
1.结构上不可分割（不能只享受权利而不履行义务）；
关系2.数量上两者总量相等；
3.产生发展上从浑然一体到分裂对立，再到相对统一；
4.价值上的主次关系。
近代社会以来，主张权利本位。
2.苏某和熊某毗邻而居。
熊某在其居住楼顶为50只鸽子搭建了一座鸽舍。
苏某以养鸽行为严重影响居住
环境为由，将熊某至法院，要求熊某拆除鸽棚，赔礼道歉。
法院判定原告诉求不成立。
关于本案，下列
第四讲法的渊源
表8：
法律渊源的含义与分类
含义特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或具有说服力、并能作为法律决的大前提的规范
或准则来源的资料。
分类具有明文规定的法律效力，并且直接作为法律人的法律决定的大前提的
1.正式渊源规范。
不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力、能够构成法律决定的
2.非正式渊源大前提的准则。
例如：
正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯、
乡规民约、法学著作、外国法等。
根据制定机关以及效力位阶不同，当代中国法的正式渊源包括以下种类：
1.宪法在此指宪法典，具有最高法律效力
2.法律
（1）基本法律：
全国人大制定；闭会时由全国人大常委会修改（不能修
改原则）
（2）非基本法律：
全国人大常委会制定
3.行政法规仅指国务院制定的有关行政管理方面的规定11当代中国4地方性法规省级人大和常委会、省会所在市的人大和常委会、国务院批准的较大市
法的正式的人大和常委会等制定的规定
渊5.民族自治法规民族自治区、自治州、自治县人大制定的自治条例和单行条例
6.经济特区法规经济特区所在市的人大和常委会制定的规定
7.规章
（1）部门规章：
国务院部委制定的规定
（2）地方政府规章：
省会所在市的政府、较大市的政府制定的规定8.特别行政区法律特别行政区立法机关制定的规定，以及法院的判例
9.国际条约和惯例
（1）批准加入的国际条约属于法律正式渊源
（2）国际惯例也是法律正式渊源
当代中国非常广泛，常见的主要有：
判例、党的政策、习惯、道德等。
法的非正备注：
式渊源1.习惯不等于习惯法：
习惯法是指被认可为法律的习惯；
2.判例不等于判例法：
判例法是指对法院判决有约束力的判例
表9：
法的效力位阶
正式法源的效1.宪法﹥法律﹥行政法规﹥部门规章
不同2.宪法﹥法律﹥行政法规﹥省地方法规﹥市地方法规﹥市规章
力原则位阶3.宪法﹥法律﹥行政法规﹥省地方性法规﹥省规章﹥市规章
同一全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先
位阶其中，特别法优先和新法优先，仅限同一主体制定的规范。
位阶1.同一机关制定的新的一般规制定机关裁决
交叉定与旧的特别规定冲突
国务院可直接决定适用地方性法规，若决
2.地方性法规与部门规章冲突定适用部门规章，还需交全国人大常委会
裁决
3.部门规章之间国务院裁决
4.部门规章与地方规章国务院裁决
5.省级政府规章与本行政区域省人大常委会处理
内较大市的地方性法规
6.授权法规与法律全国人大常委会裁决
7.变通规定（自治条例、单行变通区域内优先适用
条例和经特法规）
适用
（1）一般优先适用正式渊源；但进行自由裁量时仍需参照非正式渊源
原则
（2）特定案件中，特别是民商事案件，即便正式渊源有规定，也可适用
非正式渊源非正式渊源
的适用
（1）可以克服成文法的僵化，弥补法律漏洞；
（2）同民族传统和社会习惯相契合，增强法律决定的可接受性；12
意义
（3）利于节约司法成本，提升法律效率；
（4）最终实现法律效果和社会效果的统一。
第五讲法律体系与法的效力
表10：
法的部门与法律体系
法律含义根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称
部门划分标准1.主要标准：
调整对象——根据法律所调整的社会关系来划分
2.次要标准：
调整方法——根据不同的调整方法来划分
法律特征
1.国内法一国国内法构成的体系——不包括完整意义的国际法（即国际公法）
体系一国现行生效的法构成的体系——不包括历史上废止的法律，一般也
3.现行法不包括尚待制定、未生效的法律
（1）法律部门与法律渊源的区别：
法律部门是根据调整对象和方法进
行划分，本身没有效力高低；而法律渊源是根据制定机关和效力位阶
进行的划分
3.部门法例如：
村民委员会组织法，从调整对象和方法上看，属于宪法法律部
门，从制定机关和效力上看，属于“法律”层次的法律渊源。
2.法律部门与规范性法律文件的区别：
二者往往不存在一一对应关系。
例如，作为刑法的法律部门，既包括《中华人民共和国刑法》这个法
律文件，还包括单行刑法
当代中国1、七大部门法：
宪法及其相关法；行政法；民商法；经济法；社会法；刑法；诉讼
与非诉程序法；13
法律体系2、三个层次：
（1）法律
（2）行政法规（3）地方性法规、自治条例和单行条例。
表11：
法的效力
含义即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为、必须服从的法律力。
分类1.规范性法律文件的效力：
即立法的效力，具备普遍的法律约束力
2.非规范性法律文件的效力：
即判决书、逮捕证、合同等；不具有普遍的法律约束力。
1.来源于法律本身：
国家强制力；
来源2.来源于道德：
法律符合主流道德；
3.来源于社会：
社会养成守法的习惯、外在环境等。
效力表现对人我国坚持“以属地主义为主，属人主义、保护主义相结合”的原则
（1）属地主义：
法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否是本国公民，都
受法律约束和保护；本国公民不在本国，则不受本国法律约束和保护
（2）属人主义：
法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民
即便身在该国领域内也不适用
（3）保护主义：
以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。
任何侵害了本国
利益的人，不论其国籍和地域，都要受该国法律追究。
空一国主权所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的
本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
1.生效：
（1）公布即生效；
（2）公布但不生效（规定生效时间或生效条件）
2.终止生效：
14
（1）明示废止（明文规定废止）
时间
（2）默示废止（因适用新法而使旧法事实上被废止）
3.溯及力
（1）法对生效前的事件和行为是否适用。
若适用，则有溯及力
（2）在现代国家，为了防止国家借立法之名侵害公民权利，一般均坚持不溯及既
往原则；
（3）为了更好保护公民权利或维护交易秩序等，在一定条件下，也有溯及力。
第六讲法律关系
表12：
法律关系的基本理论
含义法律规范调整社会关系过程中形成的人们之间的权利义务关系
1.合法性——根据法律规范建立的社会关系
特征
（1）法律规范是法律关系产生的前提
（2）法律关系是法律规范的实现形式，法律规范的内容得到具体的实现。
2.意志性——体现意志性的特种社会关系
（1）法律关系是社会关系的法律形式
（2）特定法律主体的意志对于法律关系的建立和实现有一定作用
（3）同时还体现了国家意志性
3.特定法律主体之间的权利和义务关系
（1）法律关系是法律规范的规定在社会关系中的体现
（2）法律关系的权利和义务是法律关系区别于其他社会关系的重要标志
（3）法律关系主体的权利、义务是特定的、个别化的。
1.法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容：
调整和保护性法律关系
（1）调整：
基于合法行为；无需法律制裁；是法律关系的正常形式；
（2）保护：
基于违法行为；需要法律制裁；是法律关系的非常形式。
2.法律主体的地位是否平等：
平权型和隶属型法律关系
（1）平权：
主体地位平等；权利义务具有一定的任意性。
（2）隶属：
主体地位不平等；权利义务不得随意转让或放弃。
15分类3.法律主体多少及其权义是否一致：
单向、双向、多向法律关系
（1）单向：
权利人仅享受权利，义务人仅履行义务，不存在相反关系。
（2）双向：
特定主体间的两个密不可分的单向法律关系。
（3）多向：
单向法律关系和双向法律关系的合称。
如人事调动。
4.相关法律关系的地位：
第一性和第二性法律关系
（1）第一性：
主法律关系；可独立存在或处支配地位；如调整法律关系、实体法律关系等。
（2）第二性：
从法律关系；居从属地位。
如保护法律关系、程序法律关系等。
表13：
法律关系变动的原因——法律事实
定义法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
法律事件自然事件：
海啸、雪灾、地震等
分类是否以当事人意志为转移社会事件：
动乱、罢工、禁运等
法律行为合法行为：
合乎法律规定
违法行为：
违反法律规定
关系同一个法律事实可引起多种法律关系的产生、变更和消灭
两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。
第七讲法律责任
表14：
法律责任的含义、法律责任与义务
含义行为人由于违法行为、违约行为或法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
承担法律责任往往是因为不正当行使权力或不正当履行义务为前提，但也有例外：
法律责任和1.有义务但无责任：
如消灭时效完成后的债务
义务的关系2.无义务但有责任：
如动物致人损害的赔偿责任
3.法律义务并不意味“不利”；法律责任一般和“不利”相关。
4.法律责任的追究需要特定主体和程序。
表15：
法律责任的竞合
法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，
含义而这些责任之间相互冲突。
法律责任竞合，既可发生在同一法律部门之内，也可发生在法律部门之间
特点法律责任竞合的特点：
同一主体、一个行为、符合数个法律责任构成要件、数个法律责任
之间相互冲突，其实质在于“同一个行为涉及到两个相互冲突的规范”
处理责任竞合的处理：
不同国家有不同规定。
有的规定择重，有的规定当事人自选。
即法律责任的归结，指特定有权机关依法对法律责任进行判断和确认
（1）责任法定。
主要指责任的性质、范围、方式等预先由法律来规定
归责原则
（2）责任公正。
主要指“违法必究、责罚均衡、具体分析、程序正义、平等对待”
（3）效益。
最小的付出，获得最大的收益。
（4）合理。
要对行为人的心智、情感等因素加以考虑。
免责法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。
如：
时效、不诉及协议免责、自首、
立功免责、因履行不能而免责。
表17：
法律责任与法律制裁的关系
1.含义。
由特定机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。
包括刑事制裁、
民事制裁、行政制裁和宪法制裁。
2．违法行为、法律责任和法律制裁的关系
法律制裁
（1）有违法行为一定有法律责任；有法律责任不一定有违法行为；
（2）有违法行为不一定有法律责任的实际承担；
（3）有法律责任不一定有法律制裁；
（4）违法行为人和责任承担者并不一定是同一主体。
第八讲法律适用
表18：
法律适用的目标与步骤
1.可预测性：
严格依法进行，尽可能地避免武断和恣意
2.可接受性，按照实质价值和道德考量作出法律决定
法适用的目标合理的法可预测性（确定性）与可接受性（正当性）之间存在紧张关系；这深层
律决定次体现了形式法治和实质法治之间的紧张关系
一般情况下，法官要综合考虑。
理论上确认事实（小前提）+确定法律规范（大前提）→推导法律决定（结论）
1.查明和确认法律事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程，而是一
法适用的步骤个在法律规范和事实之间的循环过程；
实际上2.确定法律规范的过程也不是一个纯粹的对法律规范的语言解释过
程，而是一个有目的即针对他所要裁决的纠纷所进行的解释。
3.因此，法律解释必然存在于法律适用过程中
的法律效力
表19：
法律证成
概念证成就是给决定提供充足理由的活动或过程
内部证成1．法律决定按照一定推理规则从相关前提中逻辑地推导出来：
从前提到结论是否符合推
理规则或规律。
2．借助三段论推理：
大前提+小前提=结论。
关心结论的有效性外证成1．对法律决定所依赖的前提的证成：
内部证成中所使用的前提的合理性。
2．借助三段论推理：
对内部证成中的大、小前提进行证成。
关心前提的合理性
相互关系1．内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否正当、合理没有保障；
2．外部证成要解决的恰恰是内部证成的前提的正当性问题。
3．在法律适用中，二者是相互关联的；都需要遵循推理规则
第九讲法律推理和法律解释
表20：
法律推理的含义、特点及分类
含义法律人在从一定前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。
1．以法律和法学原理为基础；
特点2．受现行法约束——正式渊源和非正式渊源都可能成为推理的理由；
3．寻求正当理由的过程。
演绎推理从一般到特殊的推理：
如果前提正确，同时推理规则也正确，则结果必然正确。
归纳推理从个别到一般的推理：
被考察对象数量要尽可能多，范围尽可能广，差异尽可能大。
分类从个别到个别的推理：
需考虑三个因素：
“重要性或相关性的判断（哪些案情重
类比推理要），被分析的情况的数量，正相似与负相似的数量”。
从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论：
步骤是首先形成假定背
设证推理景及感性事实→寻找所有可能的理由→确定单一的因果关系。
设证推
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