法理学知识点小结.docx

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法理学知识点小结

一、法学的概念

法学，就是研究法律现象或法律问题的学问或者理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学。

＊

＊法理学的概念

法理学是研究作为整体的法律的共同性问题和一般性问题的理论法学，它注重揭示法律的基本原理和基本规律

三、法律一词在现代中国的所指

广义的法律：

（法）法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议等规范性文件和国家认可的判例、习惯等。

＊

狭义的法律：

（法律）拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。

＊

*四、法的现象与本质的含义

法律的本质与法律的现象是相对应的概念，是沿用哲学上的本质与现象这对认识论范畴分析法律问题的一个逻辑思路。

基本观点：

法律的现象是法律表面的外部联系，法律的本质则是隐藏在现象背后的法律的深层次的内在联系。

＊五、法的特征

（一）国家创制性＊

（二）特殊规范性＊

（三）普遍适用性＊（四）国家强制性＊

法的本质就是指法的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。

＊国家意志性

＊阶级意志性

＊物质制约性

理解阶级意志性应注意的三个问题：

1.2.3

理解法的终极本质应注意的三个问题：

1.2.3

＊第一节法的价值概述

＊第二节法的基本价值

＊第三节法的价值冲突

＊法的价值是法律作为客体对于主体-----人的意义，是法律作为客体对于人的需要的满足，是人关于法律的超越的绝对指向。

五、法的价值体系

1.秩序2.效益

3.自由4.平等

5.人权6.正义

第二节法的基本价值＊

一、法与秩序

（一）秩序对人类的价值意义

1.秩序的基本概念

2.秩序是人类生存的必需

3.秩序是人类发展的要求

二）秩序是法律的基础价值＊

1、法对秩序的意义主要表现在，法为秩序提供预想模式、调节机制和强制保证。

社会政治秩序（权力运行秩序）社会经济秩序社会生活秩序

2、秩序是法的基础价值

二、法与效益

1.法的效益价值是指能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。

法的效益价值包括资源利用上的效益价值与资源分配上的效益价值

法的效益价值是包括经济效益价值和社会效益价值

2.法对于效益的价值意义

达到实际效果的优化减少社会代价确保效益优先和兼顾公平

三、法与自由

法律自由，是指一定社会中人们受到法律保障或得到法律认可的按照自己的意志进行活动的人的权利。

＊

四、法与平等

1.平等是人与人对等对待的社会关系。

＊

平等不是平均平等和特权、歧视相对平等不反对适当的区别

2.法律对平等的保护

法律将平等权利化

法律为平等提供统一标准

法律保护被确认的平等

五、法与人权

1、人权：

humanrights一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础、社会属性为本质的人的权利。

＊

属性：

时代性、应然性、自然性、社会性、平等性、属人性、阶级性、共同性、国内性、国际性

六、法与正义＊

（一）正义是法律的先导

（二）法律正义的意义

分配权利义务以确立正义惩罚违法犯罪以保障正义补偿受害损失以恢复正义

第三节法的价值冲突

一、法的价值的冲突

1、法律价值冲突的普遍性

自由与秩序自由与民主公平与效率正义与平等正义与利益

综合测评论＊适当成本原则最佳效益原则补偿有余原则

（一）法律规则-法律要素的主体

1.具体规定人们权利义务并设定相应的法律后果的行为准则。

＊

（二）法律原则

1.概念构成法律规则的基础的原理和准则。

＊

《布莱克法律辞典》：

法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。

3.分类

公理性原则和政策性原则

基本原则和具体原则

　　4.法律原则的作用协调一致指导适用补充漏洞

（三）法律概念

1.定义对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

＊

第二节法的程序

一、法的程序的概念

人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和空间的步骤和方式。

＊

三、程序的分类

选举、立法、行政、司法、监督、一般法律行为程序

一、概念＊

法的功能指法内在具有的功用与效能。

法的作用是法在社会中所产生的各种影响的总称。

二、特点（不同）＊

内在性应然性有益性

外在性实然性中性

一、指引功能

授权性指引禁止性指引义务性指引

二、评价功能

评价的标准合法与不合法违法与不违法

三、预测功能

四、强制功能

五、教育功能

法的社会作用是指法作为社会关系调整器对社会所产生的影响。

二、法对经济的作用

1、确立活动主体的法律地位

2、调整经济活动中的各种关系

3、解决经济活动中的各种纠纷

4、维护正常的经济秩序

二、＊法对政治的制约作用

在内容上反映着政治要求

服务于统治阶级的政治

政治的发展变化直接导致法律的发展变化

一、科学技术对法的影响＊

1、丰富和完善了法律的内容

2、影响法律的运行机制

3、提出了新的挑战

二、法对科学技术的作用＊引导规制

三、法与道德的相互作用＊

（一）道德对法的作用

指导、保障、弥补

（二）法对道德的作用

通过立法，赋予部分道德有强制力

弘扬道德原则和观念

一、法的演进阶段的划分＊

法的起源－－法的发展

（一）历史类型的演进

奴隶制法封建制法资本主义法社会主义法

第二节法起源的原因与过程

二、法起源的过程与形成的标志

（一）法的起源阶段的划分

萌芽－－雏形－－形成

（二）法形成的标志＊

1、法律概念的产生

2、体系的发达和规则的出现

3、专门裁判机关的出现

4、诉讼程序的形成

5、监狱的建立

第三节法的起源的形式和规律

一、法起源的不同形式

（一）希腊雅典法的产生

（二）罗马法的产生

（三）日耳曼（德意志）法的产生

二、法起源的一般规律＊

（一）长期的、渐近的发展过程

（二）自发到自觉、个别到一般

（三）氏族习惯--习惯法--成文法

（四）与国家的起源密不可分

（五）多种手段一体到相对独立

二资本主义法的基本特征

（一）私有财产神圣不可侵犯

（二）契约自由绝对契约自由向相对契约自由转变

（三）法律面前人人平等

＊第十二章法的传统

一、法的传统与法律文化

法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。

＊

法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说以及由此产生的与法律活动相关的器物的全部内容。

＊

二、中国法的传统和法律文化

中国古代法的传统＊

（一）礼法结合，以礼为主

（二）等级有序，家族本位

（三）恭行天理，执法原情

（四）民刑不分，重刑轻民

（五）无讼是求

现代中国法律文化的渊源＊

（一）本国经验

（二）西方影响

（三）古代传统

定义法律意识是人们关于法的现象的思想、观点和心理的总称。

＊

二结构＊

法律心理

是人们对法律现象认识的感性阶段

法律观念

感性与理性之间的阶段

法律思想体系

理性阶段

法律心理－－表层

法律观念－－过渡

法律思想体系－－高级

一法系的概念

根据法的历史传统和外部特征的不同而对法律做的分类。

＊

二两大法系＊

民法法系

普通法系

三两大法系的区别＊

（一）法律思维

（二）法的渊源

（三）法的分类

（四）法的程序

（五）法律编撰

*法国民法典和德国民法典以及罗马法是大陆法系的三大代表性渊源，自由大宪章,1215年英国资产阶级革命过程中颁布的一部宪法性文件，在渊源上属于英美法系。

大陆法系的主要法源是制定法，英美法系的主要渊源是判例法。

英国没有成文宪法，而美国有成文宪法法律移植，是指一国对同时代的其他国家、地区或民族法律的借鉴和吸收。

＊第十三章法的现代化

第一节法的现代化

一、法的现代化概念

现代化，指在科学技术革命的冲击下，各个社会业已进行或正在进行的转变过程。

现代化不仅仅是物质生活方式的改变，而是物质、精神、制度到观念的社会总体变迁的过程。

法作为社会关系的调整和符号系统，自身的现代化是现代化宏伟工程的一部分。

二、法的现代化因素

公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性。

＊总结：

1、形式标准来看

以非人格化的权威否定人格化的权威

法律成为社会的主要调控手段

法律规则的连续性和稳定性

法律体系的完备与统一

法律职业共同体的形成

2、程序标准来看

立法民主化、科学化、法治化；立法、司法的过程具有公开性和程序性；司法独立。

3、价值标准

维护自由、人权、平等、正义为目标；协调公平与效率的关系，协调权力与权利的关系。

三、法律现代化和传统

＊第二节法律继承

一、法律继承的概念＊

在法律的发展过程之中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。

二、法律继承的理由和依据

（一）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承现象的客观存在

思考：

为什么美国在独立战争后未能改变普通法的传统？

（二）法律的相对独立性使得法律继承成为可能

（三）法律作为人类文明成果所具有的科学性决定了法律继承的必要性

＊第三节法的移植

一、法律移植＊

指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。

移植应当思考的问题：

1、所移植的是整个国家或地区的法律制度，整个法典、法律，还是个别或部分法律制度、法律原则、规则、概念？

2、所移植的是与社会基本制度、意识形态、价值观念密切联系的法律，还是指这种联系很少，甚至没有联系的法律？

3、移植法律规则时，是为了实现它的政治目的还是它的社会功能？

4、是倾向于移植国国际化的法律还是倾向于移植民族或地区文化传统的法律？

二、法律移植的具体形式

从动力看：

1、外力强加（英国殖民地）2、自愿移植（德国民法典传播）

3、外力强迫加自愿移植（清末法律改革运动）

具体表现形式：

1、相互融合和趋势2、直接采纳

三、法律移植需要注意的问题

1、注意同构性与兼容性

2、注意本土化

3、注意优选性

*法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。

法的移植以供体和受体之间存在着共同性为前提，即二者受同一规律支配，互不排斥，可互相吸纳。

移植工作应当考虑本国法与外国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。

第四节中国法的现代化

一、法的现代化模式

内发型法的现代化

外源型法的现代化

被动性、依附性、反复性

二、中国法的现代化及其特点

1、被动到主动

2、模仿到自建

3、立法主导型

4、变革前、观念后

第十四章社会主义法制与法治＊

第一节社会主义法制与法治

第二节社会主义法制与民主

第三节社会主义法治国家

一法制

广义的法制，认为法制即法律制度。

＊

二法治

中国在现代意义上比较早使用"法治"一词的是梁启超先生。

西方最早使用法治一词并给它以科学定义的是亚里士多德，他在《政治学》中指出：

"法治应当优于一人之治"。

"法治应包含两重含义：

已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。

社会主义法治,就是社会主义国家的依法治国的原则和方略.它与人治相对立.＊

人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。

三法制与法治

"法治"与"法制"的主要区别在于：

法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程（治国方略）；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简称。

*法治要求全面地、全方位地介入社会生活，但这并不意味着法律取代了道德、习俗、宗教等其他社会调整手段。

法治与法制的根本区别不在于社会对法律的重视程度不同，而在于是否尊重和保障人权。

法律具有僵化性的缺陷，因此即使实现了法制，依然会出现牺牲个案实体正义的情况。

所谓现代民主，就是遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活；其核心是人民当家作主。

第三节社会主义法治国家＊

一、制度条件＊

（一）完备的法律与法律体系

（二）对权力有效约束的法律机制

（三）权威司法系统和高素质的司法队伍

（四）健全的律师制度

二、思想条件＊

（一）法律至上

（二）权利平等

（三）权力制约

（四）权利本位

*人治作为治国的方法和原则，具有以下含义：

（1）人治不等于没有或取消法律，而是借助法律实现专制；

（2）人治通过法律建立和稳定统治秩序，但法律不是社会和权力的基础，而是国家最高权力的工具，因而终究权大于法；（3）大于法的权力不是一般的职权而是指极权，在古代社会则通常为皇权或王权以及贵族特权。

*法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。

法治是众人之治，是与民主相联系的。

区别于人治，人治指统治者的个人意志高于国家法律。

第一节法的制定

一法的制定的含义＊

法的制定，又叫立法（Legislation）.

狭义的理解，立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。

广义的理解，立法就是国家专门机关依照法定权限与法定程序，创制各种具有不同法律效力的规范性文件的活动。

特征：

第一，立法是国家的专有活动

第二，立法是国家依照法定程序进行的活动

第三，立法是制定、修改、废止以及认可法律规范的活动

二立法的基本原则＊

（一）第六条　立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。

（二）第五条　立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。

（三）第四条　立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。

第三节立法体制、立法程序与立法技术

一立法体制＊指立法主体的权限划分和组织体系。

立法特点一元二级多层次＊

一元：

全国只存在一个统一的立法体系。

全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

（宪法58条）

二级中央一级的立法和地方一级

多层次多类结合的立法体制

二立法权的配置＊

（一）中央立法权

第七条　全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

　　全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

　　全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

第八条　下列事项只能制定法律：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

　　（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

　　（四）犯罪和刑罚；

　　（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

　　（六）对非国有财产的征收；

　　（七）民事基本制度；

　　（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

　　（九）诉讼和仲裁制度；

　　（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

第九条　本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外

第五十六条　国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

第七十一条　国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

　　部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项

（二）地方立法权

第六十三条　省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

　　较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

　　本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

第七十三条　省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

（三）关于授权立法

第六十五条　经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

第八十一条　自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

　　经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

三、立法程序＊（结合立法法的条文）

提出法律议案通过法律

审议法律草案公布法律

第一节法律规范＊

一、法律规范，即我们原来讲的法律规则。

法律规则：

具体规定人们权利义务并设定相应的法律后果的行为准则。

＊

三、法律规范的分类＊

（一）按照行为模式内容的不同，分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范。

《婚姻法》规定的"现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意"即属于命令性规范。

《宪法》规定"禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产"，即属于禁止性规范。

（二）依照法律规范内容的确定性程度不同，可以分为确定性规范、准用性规范（相对确定性规范）和委托性规范（非确定性规范）。

（三）依照法律规范的行为要求程度不同，可以分为强制性规范与任意性规范

强行性规范往往要求行为具有强制性质，否则便有相应的制裁后果。

任意性规范要求不具有强制性，允许行为

者选择而行。

（四）其他分类

第二节法律部门

一、法律部门

根据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称。

＊

二、法律部门划分的原则和标准（了解）

第三节法律体系*

一、法律体系

部门法体系，指一国的全部的现行法律规范按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致，有机联系的整体。

＊

二、当代中国的法律体系＊

一、法的渊源的基本概念法的渊源指法的各种具体表现形式，有时法的渊源又可以称为法的形式。

＊

二、法的渊源种类以及演进（了解）

确定制定法规范的效力等级一般遵循如下原则：

第一，上位法高于下位法

第二，按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范效力等级高于按照普通程序制定的法律规范

第三，后定法优于前定法

第四，特别法优于一般法

（一）正式渊源＊1、宪法2、法律3、行政法规和其他4、地方性法规和其他

5、民族自治地方的自治条例、单行条例6、特别行政区的规范性文件7、国际条约

（二）非正式渊源政策道德习惯习俗宗教学说法理判例

（三）规范性法律文件的规范化和系统化

规范性法律文件＊非规范性法律文件＊法律汇编法典编纂法律清理

第二节法的分类

一、成文法与不成文法＊二、实体法与程序法三、根本法和普通法＊

四、一般法与特别法＊五、国际法与国内法六、公法和私法

*成文法又称为制定法，是只有特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法；不成文法则指由国家认定的不具有文字表现形式的法，一般包括习惯法和判例法。

衡平法是英国在14世纪开始作为对普通法的修正和补充而作出的一种法律，是由衡平法院（大法官法院）判决的案件所形成的判例法，不属制定法。

习惯法汇编成册只是文字形式上的整理集中，未经立法程序，仍然是习惯法，不是制定法。

*国际法不仅包括国际条约，还包括国际公约和国际惯例，是三者的总称。

制定国内法的机关除了立法机关外，还有经法律授予立法权的行政机关，而国内法也可以根据属人原则和国家主权，适用于在国外的中国公民和中国驻外国使馆，并且国际条约也是国内法的渊源之一。

即使国际条约不属部门法范畴，但也同样构成国内法的正式渊源。

国内法中并不是所有的规范性文件都在全国范围内适用，如地方性法规就只在本地区范围内生效和适用。

法的效力＊

法的效力，泛指法的约束力和强制力（广义）。

法的效力，仅指法律的生效范围或者适用范围（狭义）。

二、法的效力来源和条件

法的效力来源既有现实的依据，也有道德和心理的依据。

法的有效条件是指＊

1现行有效1合法政权

2不相冲突2公布

3时间、对象和范围3国家强制力

三、法的效力层次和原则"等级位阶"

1、宪法至上2、等差顺序

3、特别法优先4、实体法优先

5、国际法优先6、新法优先

一、法的时间效力＊

（一）开始生效

（二）终止生效（三）溯及力问题

二、法的空间效力＊

（一）域内效力

（二）域外效力

三、法的对人效力＊属人属地保护原则对中国公民的效力对外国人的效力

*外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

四、对事的效力＊1、一事不再理原则2、一事不二罚原则

*新法对过去不生效，旧法仍然对过去起作用，这是从旧原则而非从新原则

一、法的生成是指特定国家的法和法律制度在特定环境与条件下的产生与形成。

*

二、法的生成的特征过程性意志性社会性

一、法的实效，即法的实际有效性，指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的状况。

*

二、法的实效的产生条件有效性制度的整体有效性其他社会因素

一、法的实现法的要求在社会生活中被转化为现实。

*

法律规范的确定阶段－－法律事实的出现阶段－－法律关系的形成阶段－－法定权利义务的实现阶段

二、法的实现的基本形式

1、法的遵守、法的执行、法的适用2、权利的行使和义务的履行

3、通过具体法律关系的实现和不通过具体法律关系的实现

*法的实现的评价标准极其复杂评价因素包括：

（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度；

（2）刑事案件的发案率等因素；（3）各类合同的履约率与违约率；（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度；（5）与其他国家与地区的法律实施情况进行可比性研究；（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由等法的价值的切身感受；（7）法律的社会功能与社会目的是否有效实现及其程度；（8）有关法律活动的成本与收益的比率。

一、法的适用＊（广义）法的适用指国家专门机关（包含授权单位）依照法定的职权与程序，将法律适用于具体的人或者组织的活动。

（狭义）法的适用在狭义上来讲就是指司法。

二、法的适用的基本属性

（一）合法性

（二）国家强制性（三）法律特定性（四）法定程