地方性法规在司法诉讼中的冲突适用.docx

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地方性法规在司法诉讼中的冲突适用

地方性法规在司法诉讼中的冲突适用

2011年吴邦国委员长在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上指出，法律的生命力在于实施。

中国特色社会主义法律体系的如期形成，总体上解决了有法可依的问题，有法必依、执法必严、违法必究的问题必将成为广大人民群众、社会各界今后普遍关注的焦点。

作为中国特色社会主义法律体系重要组成部分的地方性法规同样面临在实践中能否得到有效实施的问题，这关乎到地方性法规的生命力所在、关乎地方立法目的实现、关乎地方性法规的权威性以及社会主义法制统一。

自1979年省级人大及其常委会被赋予地方性法规制定权以来，大量地方性法规的制定在填补中央立法、管理地方事务、促进地方经济发展等方面发挥了重要作用。

但是，地方立法的过度膨胀以及超越地方立法权限制定法律规范、超出行政许可法、行政处罚法增设行政许可、行政处罚等现象不同程度地散见于地方性法规之中。

这一系列问题给司法实践带来了困惑，甚至让法官在审理某些案件的过程中无所适从。

因此，探讨建立一种法院在审理行政、民事案件过程中如何适用法律的规则具有积极的实践意义。

同时，在此基础上可以反思我国目前立法实践中存在的问题，以期推动我国的民主法制建设，不断完善和发展中国特色社会主义法律体系。

在探讨开始前，需说明两个问题：

一是基于立法法第八条的规定及我国地方立法的实际，本文主要探讨在我国行政诉讼中的法律适用，兼考量民事诉讼；二是本文的探讨建立在纵向基础上，排除横向地方间法律冲突。

一、冲突的实质及成因

在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规及自治条例、单行条例都是根据法制统一原则结合在一起的国家整个法律体系的有机组成部分。

本文所探讨的“冲突”并不是国际私法上的法律冲突问题，而是一个宪法上的问题，是指地方立法超越立法权限创设行政许可、增设行政处罚的种类、超越行政处罚的幅度，冲击国家法制统一的界限。

冲突实质至少应当包涵两个内容：

一是指不同位阶的法针对特定事项均有明确规定而其规定又相互排斥、互相抵消；二是指下位法对上位法未规范事项而加以规范或者对上位法规范的事项加以明确细化。

为方便后面论述，笔者定义前者为“积极冲突”，后者为“消极冲突”。

引起冲突的因素较多，应当至少包括以下两个方面：

（一）立法权限的模糊

立法法出台后，对立法权限作了比较全面、具体的划分，特别是划定了最高权力机关的专属立法权，是确定立法权限最基本和最主要的依据。

应当肯定，立法法对中央专属立法权的规定是纵向立法分权的一大进步，规范了中央和地方的立法权限，在立法实践中取得了有目共睹的成绩。

立法法在表述中运用了不同的方式和概念，试图对各自权限作一定程度的界分，但这种界分仍显模糊，具体表现为：

第一，在专属立法权限划分上的模糊性。

立法法第八条在十个方面规定了中央的专有立法权，它们的表述有所不同。

其中，第二项、第四项、第五项和第六项表述十分明确。

而第三项和第九项、第七项和第八项分别出现了“制度”、“基本制度”的表述。

问题在于，“制度”和“基本制度”非常笼统和抽象，没有明确统一的标准，在立法实践中有广泛的自由度。

这种模糊性所导致的结果就是给地方立法打开了一个“合法”的广阔空间，势必造成地方立法权的不明确性和不稳定性。

第二，在非专属立法事项领域立法权限划分上的模糊性。

其情况是各立法主体包括全国人大及其常委会、国务院、地方立法机关、自治地方和经济特区立法机关、国务院各部门、地方人民政府等在非专属立法事项范围基本上均有立法权，形成“四世同堂”的局面。

（二）地方保护主义和本位主义作祟

中央与地方立法权限的划分是处理中央与地方关系的关键，实质上体现权力和利益的分配，折射出中央与地方在政治、经济、文化等领域的利益需求。

客观方面，由于我国宪法对地方立法的立法权限只作了原则性规定，因此地方立法主体在立法中，基本上是根据宪法和地方组织法关于地方权力机关和行政机关的职权范围来推定其立法权限范围，确定其具体的立法事项。

在法律没有规定具体立法事项的情况下，地方立法主体采取这种推定思想是无可厚非的，而这种推定势必会朝着有利于自己利益的方面发展，不断地突破既有界限。

主观方面，在地方保护主义和本位主义思想的影响下，地方立法主体在立法中往往会突破上位法的规定，抢占权力的“制高点”。

有些地方把地方性法规作为推行“土政策”、实现地方利益最大化的一个重要手段，在这种思想理念的指导下，越权立法也就成为一种较为普遍的现象。

因此，从我国当前立法实践来看，地方立法权限划分不清的问题一直是急需立法加以解决的问题，用准确无误的立法语言表述地方立法权限是对作为立法的基本法的立法法最基本的要求，但立法法对地方立法权限的有关规定仍然使用着模糊的立法语言，立法实践迫切需要解决的问题仍然悬而未决。

二、司法诉讼中的冲突适用规则

众所周知，在整个法律体系中，狭义的法律只是全部立法中的很少一部分，民事和刑事立法事项一般由法律统一调整。

到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690件、地方性法规8600多件，而地方性法规主要围绕政府行政管理、经济发展以及城市建设与管理等方面。

这种情况决定了在法院的审判职能中，法律适用冲突基本上都出现在行政诉讼职能中。

而我国宪法和有关法律均未明确规定适用规则，因此当不同机关制定的法规范性文件发生冲突时，法官往往难以作出选择或无法作出正确的选择。

因此，探讨建立一套普适的规则具有积极的实践意义。

但是，这种探讨还必须建立在我国司法实践中法院现有审查权限的基础之上。

（一）从法院的审查权限说起

法院对立法的审查可以分为两个大的方面：

一是对权力机关制定的法律和地方性法规的审查；二是对行政机关制定的行政法规、规章和其他规范性文件的审查。

对于第一个方面，由于我国奉行人民代表大会制度，对法律和地方性法规的审查是一个宪政体制上的问题，在现行司法体制下，我国的法治实践远没有发展到通过法院可以解决合宪性审查的程度。

我国宪法第六十七条明确规定，全国人民代表大会常务委员会撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的权力。

以此为据，立法法第八十八条再次明确把改变或撤销权力授予了全国人大常委会和省级人大常委会，且根据我国行政诉讼法第五十二条、第五十三条的规定，人民法院审理行政案件以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，参照行政规章。

这就意味着法院对作为依据的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，法院没有合法与否的评判权以及适用与否的决定权。

对于第二个方面，就行政诉讼法的规定来看，行政法规具有审理依据的地位，规章则只具有参照的地位，至于其他国家行政机关制定的规范性文件是难登诉讼大雅之堂的。

且随着行政审判实践的发展，在适用有关规章的规定之前，首先对该规定的合法性进行审查，合法的作为依据，不合法的不予以适用，有的甚至通过裁判文书明确宣布该项规章的规定违法。

（二）适用规则

我国地方性法规从调整方式和主要内容上来看，是以行政管理为主的。

但随着我国地方立法实践的深入和发展，地方性法规已经改变了过去以行政法为主要内容的情况，越来越多地涉及到民事立法事项。

调整方式也从对消费者保护、环境保护等涉及民事关系的问题进行间接调整，发展到对平等主体之间的人身关系和财产关系进行直接调整。

一些地方在产权制度、契约自由、特殊民事赔偿、消费者权益保护、婚姻家庭等方面的立法开展得相当活跃。

因此，论述需要区分民事诉讼领域和行政诉讼领域。

1、民事诉讼领域

关于民事立法，一方面，立法法第八条明确民事基本制度诸如民事立法原则、商品交易规则、物权制度、合同制度、知识产权保护、人身保护等方面只能由法律加以规范，地方立法无权涉及。

另一方面，在中央与地方立法权的关系上，我国采取的是“法律保留”原则和“不抵触原则”，不属于立法法明确规定的中央保留立法事项，地方完全可以从本地实际情况出发，充分发挥自主性。

比如，1999年广东省人大常委会通过的《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》中第三十一条明确规定精神损害赔偿起点为5万元，对《中华人民共和国消费者权益保护法》仅规定经营者给消费者造成的精神损失应予以赔偿但未规定赔偿额度作了具体补充，这也是地方立法结合本地实际的居民生活水平作出的特色规定。

再如，2011年天津市人大常委会通过的《天津市专利促进与保护条例》第十四条中关于对发明人或者设计人给予报酬的规定高于国务院《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条关于报酬的规定。

此时，诸如此类民事案件进入法院，法院在涉及诸如此类事项的裁判上应该如何适用地方性法规？

笔者认为，下位法在没有上位法规定的情形下，只要没有侵犯法律保留的中央事权，是可以做出创新规定的；特别在地方性法规旨在扩大和加强公民权利保护的情形下，当与宪法或法律、行政法规产生“消极冲突”时，法官在司法实践中应当适用地方性法规并作为案件裁判的依据，而不能视为与宪法、法律相抵触，拒绝适用。

2、行政诉讼领域

我国行政诉讼法第五十二条规定：

“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。

地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”。

这一规定确立了地方性法规在本行政区域普遍适用的效力。

如果地方性法规针对某一事项作出规范或者对上位法作出具体细化规定，严格遵守了立法法的不抵触原则、行政许可法关于行政许可创设的规定、行政处罚法关于行政处罚的设定和权限的规定，也即前面所述的“消极冲突”，此时法院在审理本行政区域内的行政案件过程中，应该普遍适用地方性法规作为裁判的依据。

当不同位阶的法发生“积极冲突”时，即地方性法规与上位法就某一特定事项作出互相排斥、完全相左的规定时，法院在审理案件的过程中应该如何适用？

有的学者认为，我国法院享有拒绝适用违宪（法）法规的权力；有的学者认为，法院不得直接拒绝适用违宪（法）的法规，而应该报请有权机关审查，二者争议在“河南种子案”出现后，表现得尤为明显。

1993年最高人民法院在一份复函中作出了“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”的司法解释。

2003年最高人民法院在另一个司法解释中又作出了“人民法院在审理行政案件时，认为地方性法规违反行政法规的，应当根据立法法第六十四条第二款、第七十九条第二款规定的精神选择适用行政法规”的规定。

笔者认为，这种司法解释授权法院在适用地方性法规作为审判依据前，需要由法官对地方性法规的合法性进行间接、附带的司法审查的做法一方面不符合我国政治运行体制，法院无权对权力机关制定的地方性法规加以评判；；另一方面是与行政诉讼法第五十二条规定的精神相违背的。

其做法应该是法院暂时中止案件审理，按层级报请最高人民法院，由最高人民法院提请全国人大常委会进行审查，就地方性法规的合法性进行评判，法院根据全国人大常委会的解释或答复再行恢复案件的审理。

三、启示

地方性法规作为有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件，其权威性、合法性不容置疑，应当在其适用范围内得到有效地实施。

特别在中国特色社会主义法律体系形成后，我们更应该关注地方性法规在实践中的运行状态、所取得实施效果以及存在的问题。

一方面，我们要重视在地方性法规制定过程中的质量关，坚决维护社会主义法制统一的权威性；另一方面我们要重视法规制定后在司法实践、社会实践中运行关，地方人大及其常委会应当加强对法规实践效果的跟踪监督检查，确保地方立法目的最终实现。