肖像权侵权纠纷处理要点及相关裁判观点收藏.docx

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肖像权侵权纠纷处理要点及相关裁判观点收藏

肖像权侵权纠纷处理要点及相关裁判观点

肖像是自然人外部形象的再现，往往会和自然人的特有品格、个人魅力相关联。

肖像，从美术意义（或摄影）上讲，是指通过绘画、摄影、文字等艺术手段，使肖像权人的人物形象在物质载体下再现的一种观赏造型作品。

而从法律意义上讲，《民法典》第一千零一十八条第二款规定，“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

”这改变了过去以面部特征为中心界定“肖像”的立场。

一、肖像及肖像权的内涵

我国法律规定保护肖像权的对象是肖像权人（公民）基于其肖像而享有的人格权益，具体包含基于肖像所体现出的人格利益之精神利益和财产利益。

法律意义上的肖像，具有以下特征：

（1）是自然人呈现的面貌等可以被识别的外部形象。

故肖像以面部形象为主，还包括自然人的体貌、背影、局部特写，乃至于漫画形象、游戏形象、人体部分形象、集体肖像中的个体等，都属于肖像。

（2）脱离于人而固定在一定的物质载体上的。

肖像并非自然人身上所现实存在的形象，而是脱离于自然人之外，在其他物质载体上固定的形象。

例如通过影像、雕塑、绘画等手段将人的形象进行固定，但水中倒影、镜子中的形象等由于载体并不能固定形象上，故不属于法律上肖像权保护的对象。

（3）“可以被识别”。

即外部形象与特定自然人之间建立对应联系，通过这种联系，大众可以通过展现的外部形象追溯到特定的自然人。

联系成立与否具体可综合该外部形象呈现的方式、场合、所附文字以及权利人的知名度、社会交往范围等因素予以认定。

肖像权是指民事主体所享有的依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像，同时维护自身肖像利益的权利。

而且，只有自然人才享有肖像权，法人和非法人组织不享有肖像权，游戏、动漫等作品中的虚拟角色形象不享有肖像权。

二、肖像权权能及其限制

《民法典》第1019条规定：

“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。

未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

”换言之，肖像权既有积极权能又有消极权能，前者体现在对肖像的制作、使用、公开、许可，后者体现在肖像利益的维护，对肖像权侵权的行为的打击。

1.肖像权的积极权能

（1）制作：

通过拍摄、雕塑、绘画、制作头像硬币等方式再现自然人的外部形象；

（2）使用：

自然人有权决定是否在书籍、报刊、电影、电视、网络等载体中使用其肖像权，包括发表、复制、发行、出租、展览等使用方式；

（3）公开：

以广告宣传、装饰橱窗、用作商标等方式将自然人的肖像公之于众；

（4）许可他人使用：

自然人同意他人使用自己的肖像，包括以商业为目的的使用肖像。

2.肖像权的消极权能

（1）保护精神利益，即规定的，“不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”。

（2）保护财产利益，即规定的，“不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”，涉及商业化利用肖像权的情形。

（3）肖像作品权利人使用或公开肖像权人的肖像的禁止性规定。

3.肖像权权能的限制

《民法典》第1020条，规定了5种可以不经肖像权同意即可合理实施的行为。

规定：

（1）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

（2）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（3）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（4）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（5）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

”

三、侵权认定标准及责任方式

1.侵害肖像权的认定标准

（1）客观标准：

制作、使用、公开肖像权人的肖像（无须以营利为目的）；如以商品或服务推介方式展现他人肖像权；注意，上述肖像必须是具有可识别性的肖像。

（2）主观标准：

未经肖像权人同意。

（3）除外规定：

符合《民法典》1020条规定的合理使用。

则不构成侵权。

2.侵害肖像权的责任方式

我国的侵害肖像权的责任方式主要是民事责任方式。

该民事责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。

其中停止侵害、消除影响、赔礼道歉为非财产性责任方式，赔偿损失为财产责任方式。

在我国的司法实践中，侵权责任的确定按照如下规则确定：

（1）以“营利为目的”的，是以营利目的作为赔偿的标准。

即无论是否“情节严重”，也无论是否赢利，只要非法使用的目的是为了赢利，且肖像权人要求赔偿的，侵权人就必须承担赔偿责任。

（2）对于非以营利为目的的侵害肖像权的，就是说侵害肖像权精神利益损害赔偿的确定，是以“情节严重”这一基本标准为标准。

情节轻微，不造成严重后果的，一般不判定物质方面的赔偿。

侵犯肖像权的损失一般为精神赔偿。

最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

《民法典》第九百九十五条、规定了人格权受到侵害后有权要求侵权人承担民事责任。

若侵害肖像权未造成财产损害的情况下，肖像权人可以依据《民法典》九百九十六条和《精神损害赔偿司法解释》第一条规定，提起侵害肖像权的赔偿损失请求权。

综上，肖像权作为一种人格权，自然人因肖像权遭受非法侵害，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。

四、法院判赔金额的相关参考因素

因肖像权商业化利用的价值难以准确计算，目前肖像权侵权损失赔偿金额，主要由法官酌定裁量确定，而法院酌定裁量的参考因素，主要包括肖像权人的肖像许可使用价格，及肖像权人知名度。

1.肖像权人的肖像许可使用价格

肖像许可使用价格，并不是主要肖像权人提供了任意一份肖像使用合同、代言服务合同作为佐证即可。

法院在确定赔偿数额时，会综合考虑上述合同中对于肖像使用的时间、对象、方式、范围等因素与相关涉诉案件的关联程度来酌定其可参考程度。

比如被许可人与侵权人是否是同一主体或同一行业，使用目的，使用范围，使用场合，使用时间，侵权主体的影响力等因素。

2.侵权人因此获益情况

侵权人获益与侵权行为的因果关系，往往很难证明。

肖像权人一般也只能提交侵权人的大致获益情况，比如侵权人的销售额等，从而给法官一个可参考的赔偿金额。

3.肖像权人的知名度

肖像权人通过提供网络报道、抖音、快手、新浪微博粉丝数量等材料以证明自身知名度。

4.法定赔偿

在上述证据都无法提供的情况下，主张合理的法定赔偿金额（<50万）。

司法实践中，法官一般会在公平公正原则的基础上，综合考虑肖像权人的权利受侵害的程度、肖像权的市场价值、一般许可使用费、受害人的知名程度、行为人行为的恶意程度等方面因素，确定合理赔偿金额。

五、在肖像权侵权诉讼中，肖像权人的举证范围

1.提供证明自身社会知名度的证据；

2.证明侵权人因此获得的利益（因果关系很难证明，因此一般提供侵权人的获益情况，供法官自由裁量）；

3.提供肉眼识别/肖像权原始载体；

4.证明侵权行为给肖像权人带来的实际财产损失（比如过往许可肖像权费用的相关证明），或与侵权损害后果相关的证据，如商品交易量、文章阅读量、侵权持续时间等，为法官酌情认定财产损害赔偿金额提供参考；

5.主动采取技术手段检索肖像被使用情况，及时保全侵权证据（如对侵权网页的公证）；

6.证明自己主张的精神损害抚慰金的合理性（医院证明等）；

7.证明自己因调查、取证产生的公证费、律师费等合理维权费用的发票等。

六、肖像权与著作权的竞合

《民法典》第一千零一十九条第二款中规定了两个权利人，分别是：

肖像权人和肖像作品权利人（常见的肖像作品权利人是肖像作品的著作权人）。

肖像作品体现的精神权益决定肖像作品的权利人行使权利应受到肖像权人的制约，肖像作品权利人并不会因创作了肖像作品而获得使用他人肖像的所有权利，即肖像权人同意进行拍照、录像、雕塑、绘画等，并不必然表示肖像权人同意肖像权利人可以使用、公开其肖像作品。

若未经肖像权人公开、使用肖像作品的，属于侵害肖像权的行为。

在肖像权侵权纠纷处理过程时，要注意权利人是不是兼具著作权人和肖像权人的双重身份。

关于肖像权，只要能通过面部特征确定到具体自然人，则该自然人通常为肖像权人，特殊情况除外；而关于著作权，则需要依据约定及法律规定进行确定。

如果双方没有约定著作权属于肖像权人，或者约定著作权属于摄影作者，则肖像权与著作权将分属不同的主体，获得其中一方的授权不等于获得了完整的授权，如被许可人对肖像进行商业使用则可能侵犯另一方的权利。

相反，如果双方约定著作权属于肖像权人，则肖像权、著作权的主体合一，获得其中一方的授权即等于获得了完整的授权。

但是，实践中为了满足公众知情权，明星等公众人物的肖像权同普通大众相比应当受到一定的限制，但这并不意味着肖像权被完全剥夺，其肖像不受非法侵权的权利同普通大众一样需要保护。

七、肖像许可使用合同争议的处理

《民法典》第1021条规定：

“当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。

”《民法典》第1022条规定：

“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。

”

从上述规定可以看出，在肖像许可使用合同发生争议时，立法上充分体现了肖像权人倾斜保护的立场。

民事主体的肖像权不会因许可使用合同的生效而丧失，肖像权人许可他人使用自己的肖像一般会规定确定的使用期限，而不太可能永久许可。

因此，立法上赋予肖像权人在有正当理由的可以提前解除肖像许可使用合同的权利，这从法律层面确立了肖像权人在合同履行中享有的优势地位。

八、肖像权侵权案件相关裁判要点

案件1：

湖北汉家刘氏茶业股份有限公司与GUAN-VENKANDARELI（中文名光文•堪达雷里）肖像权纠纷案【（2020）京民申2602号】

裁判要旨：

公民死亡后其肖像应受法律保护，死者近亲属以死者肖像受到不法侵害为由提起诉讼的，人民法院应予支持。

法院观点：

公民死亡后民事权利能力消灭，故死人没有肖像权，但是其肖像、姓名等人格利益仍在一定期限内受法律保护，当其肖像受不法侵害时，由其近亲属向人民法院起诉救济。

《民法典》第994条规定：

“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。

”

本案中，法院结合光某提交的相关证据及双方陈述，可以认定汉家公司于其所售产品上印刷的照片、网页宣传中使用的刘某周姓名与刘某周本人的肖像、姓名具有同一性，同时也可以认定光某与刘某周之间的祖孙关系，故法院对光某的相关陈述予以认定。

汉家公司在未取得刘某周近亲属授权同意的情况下，以营利为目的使用刘某周姓名、肖像的行为构成侵权，光某有权提出相应诉讼主张。

案例2：

迈克尔·杰弗里·乔丹、国家知识产权局商标行政管理（商标）纠纷案【（2018）最高法行再32号】

裁判要旨：

商标标识中即使包含人形剪影，但不能明确指代特定自然人的，不具有可识别性，不侵犯肖像权。

法院观点：

判断是否侵害肖像权，首先要看行为人是否未经肖像权人同意使用了其“可以被识别的外部形象”，如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。

本案中，争议商标标识中的图案仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征，不足以使社会公众识别其所对应的权利主体。

并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以做出相同或者类似的动作，该标识不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。

因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权，其有关争议商标的注册损害肖像权的主张不能成立。

案例3：

深圳市仁豪家具发展有限公司与葛优肖像权纠纷案【（2020）京01民终1805号】

裁判要旨：

未经许可擅自使用可识别表演者形象的影视剧照，并意图借助表演者肖像实现商业目的的，构成肖像权侵权。

法院观点：

肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。

剧照是肖像权的载体之一，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分。

《民法典》第998条规定：

“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。

”法院应考虑上述因素，综合认定并予以裁判。

本案中，深圳仁豪公司在其微信公众号中为其产品做广告宣传，使用了9幅“葛优躺”剧照并配有不同的文字，显然加强了深圳仁豪公司所经营产品的宣传力度，能够更为博取广大阅读者的眼球，增强广告宣传的吸引力，明显具有商业性质。

“葛优躺”表情包中的纪春生（二混子）这一剧照形象，其相貌、表情、体态、手势等外部特征均由葛优演绎，该剧照形象能够引起社会公众将其与葛优的关联，因此葛优对该剧照享有肖像权，“葛优躺”这一网络热点词本身也能体现公众通过剧照对葛优的认知。

同时，微信作为现在广为使用的互联网媒介，其传播范围和速度更具有优势，即便是公众人物对肖像权在涉及新闻等公共利益时需容忍他人有限度地使用，但在未经本人同意的情况下，在使用时加入商业信息，则属于侵权行为。

案例4：

宝马（中国）汽车贸易有限公司与刘翔肖像权纠纷案【（2020）京03民终4725号】

裁判要旨：

解除肖像许可使用合同后，未经当事人同意将其肖像持续留存于自媒体平台的，属于对肖像权的侵害。

法院观点：

在大数据时代，公民的人格权处于不可控的被侵犯的风险中。

民事主体的肖像一经制作便独立存在，可以为人所支配使用，人们可以根据不同需要，如艺术鉴赏、商业宣传、新闻发布等使用肖像，此时，使用肖像的行为并不限于“推送”发布这一形式，案涉图片持续性地保留在自媒体平台上的行为，亦属于对肖像的使用。

本案涉及的是网络空间中公民的肖像保护与合理使用问题，核心争议焦点为代言协议解除后，此前在微博、微信自媒体平台发布的代言图片未予删除是否构成侵权。

双方对于宝马公司有权在《合作协议》约定的肖像使用期内于官方微博、微信公众号上发布含有刘翔肖像的宣传图片并无异议，但肖像的使用并不限于发布行为，发布行为的即刻完成并不代表肖像使用行为的终止，持续留存于自媒体平台是肖像使用的基本形式。

“使用”属于肖像权的积极权能之一，肖像权人有权自己使用或者许可他人使用肖像。

“使用价值”是在肖像被使用后产生的经济价值，无论是肖像权人许可他人使用肖像而获得收益，还是使用他人肖像并因该使用行为而获得收益，均系肖像使用行为的可能后果。

是否构成“使用”与使用价值的大小和变动并非同一概念，不能以是否“沉底”，是否还具有使用价值为由判断使用行为本身的存在。

肖像的使用不要求有偿，也不论是否因此产生价值。

因此，本案中，宝马公司只要使用刘翔的肖像，无论该使用是否具有经济价值以及经济价值大小，都应取得刘翔的同意。

案例5：

代某妹、曲靖德悦饮食服务有限公司肖像权纠纷案【（2021）云03民终1027号】

裁判要旨：

在商业宣传中，民事主体基于人身依附性的合同等关系合理使用他人不具可识别性的照片，不属于对肖像权的侵害。

法院观点：

德悦公司在所建婚礼主题酒店的合作签约活动中，邀请代某妹弹奏古筝表演，并对该天活动拍摄的视频和照片制作了网页在其公众号中进行宣传，代某妹弹奏古筝表演时的侧面小图照片也被采用。

但该照片为侧面照，且较小，直观上不具可识别性与可辨认性，且该照片没有在宣传的显要位置，从公众号文章内容可以看出，仅是对其经营范围的宣传，代某妹弹奏古筝表演的照片作为配图，与其盈利性目的没有关联性。

且德悦公司使用代某妹弹奏古筝表演时的侧面小图照片是基于双方在宣传活动中有偿聘请其现场表演古筝的具有人身依附性的合同关系，使用其肖像具有合理性和必要性。

故上诉人代某妹的上诉请求不能成立，应予驳回。

总结

我国将《民法通则》规定的“以营利为目的”的肖像权侵权的构成要件删除，体现了加强人格权法律保护的立法目的。

在司法实务中，人民法院对审理肖像权侵权纠纷，形成了一些可供参考的裁判规则。

（1）商标标识中即使包含人形剪影，但不能明确指代特定自然人的，不具有可识别性，不侵犯肖像权。

（2）解除肖像许可使用合同后，未经当事人同意将其肖像持续留存于自媒体平台的，属于对肖像权的侵害。

（3）公民死亡后其肖像应受法律保护，死者近亲属以死者肖像受到不法侵害为由提起诉讼的，人民法院应予支持。

（4）在商业宣传中，民事主体基于人身依附性的合同等关系合理使用他人不具可识别性的照片，不属于对肖像权的侵害。

（5）未经许可擅自使用可识别表演者形象的影视剧照，并意图借助表演者肖像实现商业目的的，构成肖像权侵权。